TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito recibido en fecha 17 de Marzo de 2008, el ciudadano DELBIS ALBERTO ROJAS MANZANO, antes identificado, demanda a la ciudadana ARELIS JOSEFINA RODRIGUEZ SÁNCHEZ, también identificada, a fin de que se ordene la RESTITUCIÓN DE LA CUSTODIA de los niños (IDENTIFICACION OMITIDA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
Alega el demandante que hace aproximadamente dos (2) años y siete (7) meses solicito ante la Fiscalia Cuarta del Ministerio con competencia en Protección del Niño y Adolescente se le otorgará la guarda de sus hijos, por cuanto su ex pareja los abandono para irse a vivir a Biscucuy con su actual pareja. Previa citación ella compareció ante esa Representación Fiscal llegando al acuerdo mutuo, en el cual él asumía la guarda de sus hijos, ya que ella manifestó no poderse hacer cargo de ellos porque iba a rehacer su vida y que se comprometía a contribuir con su manutención. Trascurrido el tiempo esporádicamente visitaba sus hijos, cada seis (6) meses, hasta que el día domingo 24 de Febrero de 2008, siendo las diez de la mañana se presentó a su residencia manifestándole que por favor le permitiera llevar los niños a comer helado, solicitud a la cual accedió, pasaron las horas y no regresaron y a pesar de que en diversas oportunidades le ha pedido se los devuelva ésta le ha manifestado que ni que venga la guardia se los entrega, por lo que acudió al Consejo de Protección de la localidad pero ellos le informaron que no podían hacer nada porque ella era la madre. En virtud de lo antes expuesto acude ante esta instancia judicial para que le sea restituida la responsabilidad de crianza de sus hijos, por cuanto él la ha venido ejerciendo desde hace aproximadamente dos (2) años y siete (7) meses, además teme por la vida de sus hijos mas que todo por la pareja de la madre ya que es público y notorio que es una persona de mala conducta, aunado a que sus hijos se encuentran desnutridos, viviendo en condiciones inhumanas y faltando a clases.
Admitida la demanda en fecha 27 de Marzo de 2008, se ordeno notificar al Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial y citar a la madre para que comparezca al primer día de despacho siguiente a su citación, conminándola a hacer entrega de los niños a su padre.
En fecha 11 de Abril de 2008, (fs.12 y 13) es consignada por el Pool de Alguacilazgo Boleta de Citación debidamente firmada por la demandada, no obstante, la misma no compareció.
Mediante diligencia inserta al folio 14 el demandante consigna fotos a los fines de evidenciar las condiciones en las cuales viven los niños. Igualmente solicita se practique informe social.
Por auto de fecha 18 de Abril del año en curso, folio 17 se apertura lapso probatorio de ocho (8) días, siendo presentada pruebas testimoniales mediante escrito de fecha 30 del mes y año señalado, las cuales no se admitieron por extemporáneas a tenor de lo dispuesto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil.
M O T I V A

Para decidir éste tribunal observa:

Que la presente solicitud es por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA formulada por el ciudadano DELBIS ALBERTO ROJAS MANZANO, en contra de la madre de sus hijos, los niños (IDENTIFICACION OMITIDA), en su orden, ciudadana ARELIS JOSEFINA RODRIGUEZ SÁNCHEZ, igualmente identificado; alegando que hace aproximadamente dos (2) años y siete (7) meses solicito ante la Fiscalia Cuarta del Ministerio con competencia en Protección del Niño y Adolescente se le otorgará la guarda de sus hijos, por cuanto su ex pareja los abandono para irse a vivir a Biscucuy con su actual pareja. Previa citación ella compareció ante esa Representación Fiscal llegando al acuerdo mutuo, en el cual él asumía la guarda de sus hijos, ya que ella manifestó no poderse hacer cargo de ellos porque iba a rehacer su vida y que se comprometía a contribuir con su manutención. Trascurrido el tiempo esporádicamente visitaba sus hijos, cada seis (6) meses, hasta que el día domingo 24 de Febrero de 2008, siendo las diez de la mañana se presentó a su residencia manifestándole que por favor le permitiera llevar los niños a comer helado, solicitud a la cual accedió, pasaron las horas y no regresaron y a pesar de que en diversas oportunidades le ha pedido se los devuelva ésta le ha manifestado que ni que venga la guardia se los entrega, por lo que acudió al Consejo de Protección de la localidad pero ellos le informaron que no podían hacer nada porque ella era la madre. En virtud de lo antes expuesto acude ante esta instancia judicial para que le sea restituida la responsabilidad de crianza de sus hijos, por cuanto él la ha venido ejerciendo desde hace aproximadamente dos (2) años y siete (7) meses, además teme por la vida de sus hijos mas que todo por la pareja de la madre ya que es público y notorio que es una persona de mala conducta, aunado a que sus hijos se encuentran desnutridos, viviendo en condiciones inhumanas y faltando a clases.
A los folios cuatro (4) y cinco (5) del presente expediente constan partidas de nacimiento de los niños, las cuales son amplia y positivamente valoradas por quien juzga de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano, por cuanto de la misma se determina no solo la filiación de los niños en cuestión en relación con sus padres; sino también su minoridad, lo que determina la competencia de éste Tribunal para conocer la presente acción.
El artículo 358 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, norma vigente por disposición del artículo 680 y 685 de la citada Ley, señala que “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, a sí como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante, en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. “.
En este orden de ideas el artículo 359 Ejusdem agrega: “… En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza…”
El artículo 360 de la citada Ley, establece que “…los hijos e hijas de siete años o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado del tribunal)
De las normas antes señaladas se desprende que la Responsabilidad de Crianza antes Guarda, corresponde a padre y madre conjuntamente y en igualdad de condiciones aún teniendo estos residencias separadas, que lo único que se debe determinar, es cuál de los progenitores ejercerá la CUSTODIA, a través del procedimiento previsto en los artículo 511 y siguientes de la citada Ley Orgánica y ello, cuando no exista acuerdo entre los padres, la cual si se trata de niños de siete años o menos, preferiblemente deben permanecer con la madre, salvo que su interés superior lo aconseje.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso que nos ocupa si bien el demandante alega ser el detentador de la custodia de sus hijos por acuerdo firmado ante la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial, éste no demostró que le haya sido confiada de hecho, judicial o legalmente, como tampoco aportó elementos que permitan a quien sentencia determinar de indebida o no la alegada retención, como se desprende del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que dispone: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia…” (Subrayado del tribunal).
En este sentido, debe dejarse sentado que los supuestos para que proceda la “Restitución de Custodia”, antes “Restitución de Guarda”, son:
♦ Que se demuestre quien es el detentador de la custodia.
♦ Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y /o adolescente.
Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un informe integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar quien tiene la custodia sobre el niño y /o adolescente y que se ha producido una retención indebida, ya que la restitución de custodia es en sí una ejecución de la custodia ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida o por disponerlo la ley, supuesto este último, aplicable en el presente caso, dado que los prenombrados niños tienen menos de siete años y por disposición del citado artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, deben permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, y si bien el demandante argumenta que viven en condiciones inhumanas y que corren peligro mas que todo por la pareja de la madre, no demostró nada que le favorezca, ya que las copias de la fotos anexas al expediente por si solas nada demuestran, y así se establece. Por tanto, ante la ausencia de prueba que demuestre que no es conveniente al interés superior del niño su convivencia con la madre, forzosamente debe declararse sin lugar la solicitud de restitución de custodia interpuesta por el antes identificado ciudadano, sin que ello sea óbice para interponer de ser el caso acción donde se discuta el atributo “Custodia”. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este Juzgado de Protección del Niño y el Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, sede Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano DELBIS ALBERTO ROJAS MANZANO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-.12.965.966 ampliamente identificado en autos, contra la ciudadana ARELIS JOSEFINA RODRIGUEZ SÁNCHEZ,
Publíquese, regístrese déjense las copias respectivas.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Juicio del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en la ciudad de Acarigua, a los siete (07) días del mes de Abril de 2008.
Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LA JUEZ UNIPERSONAL NRO. 01

Abg. ZELIDET C. GONZALEZ Q.

LA SECRETARIA

ABOG. ELSY DORANTE.

Seguidamente se publicó en su fecha y hora de Despacho, siendo las ( ). Conste,

LA SECRETARIA

ABOG. ELSY DORANTE.
EXP. 8537
ZCGQ/ed.