REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA ÚNICA N° 07. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de Septiembre de 2008 por la Abogado Zoila Rosa Fonseca Buendía, en su condición de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, de fecha 11 de Agosto de 2008, mediante la cual declaro la LIBERTAD PLENA al Imputado PABLO ANTONIO JIMÉNEZ por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano. La presente causa fue remitida en fecha 03 de octubre de 2008 y recibidas las actuaciones en esta alzada el 10 de octubre de 2008, en fecha 13 de octubre de 2008, se le dio entrada y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza y por auto de fecha 20 de Octubre de 2008 se declaró admisible el recurso de apelación. Siendo reasignada la ponencia a la Jueza Abg. Zoraida Graterol de Urbina, el 24 de octubre de 2008. I Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa: el recurrente, la Abogada Zoila Rosa Fonseca Buendía, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros: HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL “Siendo aproximadamente las 1:30 de la mañana, del día 07 de agosto de 2008, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, del Estado Portuguesa, que se encontraban en labores de patrullaje por el perímetro por la avenida 13 de Junio específicamente frente al Centro Comercial Repica, en ese momento visualizan a un ciudadano, quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa, procediendo a darle la voz de alto, luego de su detención proceden a identificarlo, según lo establecido den (sic) el articulo 126 del COPP, como PABLO ANTONIO JIMENEZ, y a practicarles una revisión de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del COPP, incautándole entre la parte de sus genitales y su vestimenta un envoltorio en papel plástico color amarillo y azul contentivo de un monte de color verdoso presunta droga denominada marihuana. Cabe destacar que una vez practicada la prueba de orientación respectiva el mismo arrojo un resultado positivo para la droga conocida como MARIHUANA, con un peso neto de TREINTA Y OCHO GRAMOS CON DOSCIENTOS VEINTE MILIGRAMOS. En fecha 09 de agosto de 2008, esta representación fiscal presentó formalmente al ciudadano PABLO ANTONIO JIMENEZ, ante el Tribunal Primero de Control, quien fijo la audiencia oral para el día 11 de agosto de 2008, acto en el cual esta representación Fiscal solicitó que se decrete la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Pena, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 250 numerales 1, 2, y 3, en relación con los numerales 2 y 3, y parágrafo del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en esa misma fecha el Tribunal Primero de Control ANULO las actuaciones policiales y decretó la LIBERTAD PLENA, al ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ…” (…) ARGUMENTOS EN LOS QUE ESA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION “…el Juzgador señala que se realizó una revisión de persona afectándole sus partes intimas en un lugar público, sin garantizar el respeto a su persona por parte de los funcionarios encargados de la aprehensión, se violentó el artículo 46 de la Constitución de la Republica Bolivarianas de Venezuela, si bien, el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el Juzgador en sus aseveraciones incurre en la exageración al aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de que los funcionarios irrespetaron al ciudadano al practicar una revisión personal en un sitio público, que afectó el respeto a la intimidad física de la persona, y según a decir del juzgador, estos actos violan las disposiciones constitucionales o legales. Si nos leemos con detenimiento el acta policial podemos observar….” Entre la parte de sus genitales y su vestimenta un envoltorio en papel plástico color amarillo y azul contentivo de un monte de color verdoso presunta droga…” (Subrayado propio), que se trata de un cacheo corporal tal como lo señalan los funcionarios actuantes en la misma acta policial, por otra parte, sería ilógico pensar que los funcionarios le exijan a los ciudadanos se desnuden en plena vía publico, ciertamente el procedimiento consiste en practicar un cacheo personal, es decir palpar con las manos todo el cuerpo y al percatarse que tiene oculto entre sus ropas o adherido a alguna parte de su cuerpo le indican que lo exhiba, en tales circunstancia no puede el Juez ir mas allá de lo que señalan los funcionarios aprehensores no señalan en ningún momento haberle exigido al imputado nada que vulnerara su pudor o integridad. Por otra parte, en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del articulo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, se trata de una revisión de persona cuya norma que la contempla no exige la presencia de testigos, sino, la apreciación por parte de los funcionarios de una actitud sospechosa del imputado, la cual verifica con la consecuencia que es la incautación de cierta porción de estupefacientes, delito éste que vulnera el derecho a la salud de un colectivo. (…) Así las cosas, considera quien recurre que para otorgar una libertad plena deben tomarse en consideración alguna violación flagrante de derechos y garantías constitucionales o procesales y no situaciones fácticas que se debe primordialmente a la premura de los funcionarios ante una situación de flagrancia, ya que si utilizamos las máximas de experiencias y las reglas de la lógica, si los funcionarios detienen la persecución para ubicar testigos, ello conllevaría en darle suficiente tiempo al imputado para desprenderse de la sustancia e incluso desaparecerla totalmente, debiendo los funcionarios actuar con firmeza y rapidez para evitar la perdida del cuerpo del delito, que en este caso es la droga incautada quedando para el Juez de Juicio examinar los motivos o razones por los cuales no se ubican testigos. En segundo lugar, quiero señalar también, con relación al acta policial es una situación referida a mal redacción de la misma, que dista completamente de la posibilidad de una violación de derechos por parte de los funcionarios aprehensores. De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, ya que una libertad plena impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Portuguesa, extensión territorial Acarigua y librar en contra del ciudadano PABLO ANTONIO JIMENEZ, la correspondiente orden de captura, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de medidas que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita….” II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La recurrida dictaminó entre otras que: …omissis... . SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO HECHO: El Ministerio Público señala que: (…) Ahora bien ciudadano Juez, revisadas como han sido todas y cada una de las Actas que integran la investigación penal, se entiende que la aprehensión del mencionado Ciudadano, tuvo lugar a consecuencia de los hechos narrados a través del elemento de convicción de autos, cuyo texto o contenido se trascribe de seguidas: Siendo aproximadamente las 11:50 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 41, tercera compañía de la Guardia Nacional, se encontraban realizando labores a patrullaje por la avenida 13 de Junio, específicamente frente al centro comercial Repica, cuando observaron a un ciudadano amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal quien dijo ser y llamarse: PABLO ANTONIO JIMENEZ, al realizarle un chequeo corporal, le encontraron oculto entre las partes genitales un (01) envoltorio forrado en papel plástico de color amarillo y azul contentivo en su interior de un monte de color verdoso y marrón de la presunta droga de la denominada marihuana, procediendo a la detención de dicho ciudadano y la incautación de la presunta droga.. CALIFICACION PROVISIONAL: La Fiscalía encuadra los hechos narrados supra en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsiones que tipifica y sanciona el Segundo aparte de Articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la SALUD PUBLICA. SOLICITUD: solicita en contra de imputado PABLO ANTONIO JIMENEZ, la declaratoria de flagrancia, una Medida Privativa de Libertad y el Procedimiento Abreviado, por cuanto están llenos los extremos de los artículos 248, 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal (…) ALEGATOS DE LA DEFENSA La defensa técnica del ciudadano PABLO ANTONIO JIMENEZ abogado ZUALY JIMENEZ quien manifestó su oposición a la solicitud de Medida Privativa de Libertad formulada por la fiscalía del Ministerio Publico, además agrego que en el procedimiento policial no existe testigos que certifiquen el dicho de los funcionarios, asimismo solicito una medida menos gravosa para su defendido. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE LA NULIDAD DE OFICIO El texto adjetivo penal señala en su artículo 190 lo siguiente: Articulo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (Subrayado nuestro) Las normas que refieren a la revisión de personas, prevista en el artículo 205 establece Articulo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. De la anterior norma no se señala la necesidad de presencia de testigos instrumentales que conforman el acto, sin embargo, otra norma que se encuentra en el mismo capitulo, prevista en el artículo 209 señala: Articulo 209. Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se podrá proceder el examen corporal y mental de imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicara con el auxilio de expertos. Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinando; este será advertido de tal derecho. Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad. De una interpretación hermenéutica de las referidas normas, debemos concluir que la permisión otorgada por el texto adjetivo penal para la revisión de la personas llega hasta el momento que la misma implica la revisión de las partes intimas de las persona que esta siendo objeto de la revisión, ya que al necesitarse de llegar hasta tal extremo, entra en juego el principio que garantiza la dignidad humana tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal cuando señala: “…el derecho a la seguridad personal consagrado en el articulo 46 eiusdem (Constitución) es igualmente un “derecho a la libertad” que consiste en la prohibición de someter a cualquier persona a tratos inhumanos o degradantes que atente contra la dignidad del ser humano…” (Sent. Nº 487 de fecha 06/04/2001 Sala Constitucional) Además de ello, como complemento de lo expresado el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal señala: Articulo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica. (Subrayado nuestro) (…) Todo ello nos lleva a la conclusión, que al haberse realizado al ciudadano PABLO ANTONIO JIMENEZ una revisión de personas afectándole sus partes intimas en un lugar publico, sin garantizar el respeto a su persona por parte de los funcionarios encargados de la aprehensión, se violento el articulo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por ser tal acto degradante y no se le informo de la posibilidad de estar asistido por una persona de su confianza, por lo que debe decretarse la NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACION que riela al folio 3 del presente expediente, de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. Dando cumplimiento del artículo 195 eiusdem este Juzgador determinar que los actos contemporáneos y anteriores no están afectados de nulidad. Y así se decide. (…) A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita” Tenemos que el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsiones que tipifica y sanciona el Segundo aparte del Articulo 31 de la Ley Orgánico Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio de la SALUD PÙBLICA, está sustentado hasta esta etapa del proceso, con la sola acta policial cuya declaratoria de nulidad determinó anteriormente, por ello, no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el fumus bonis iuris requerido por el tipo y en consecuencia no esta acreditado el primer ordinal del articulo 250 y se debe decretar la Libertad Plena. Así se decide. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Analizado el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Primera del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas: Abg. ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en el cual ejerce, el recurso de apelación con base en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la declaratoria de plena libertad al imputado. La decisión recurrida es emitida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 11 de Agosto de 2008, con ocasión a la audiencia de presentación de detenido, manifestando: “…Todo ello nos lleva a la conclusión, que al haberse realizado al ciudadano PABLO ANTONIO JIMENEZ una revisión de personas afectándole sus partes intimas en un lugar publico, sin garantizar el respeto a su persona por parte de los funcionarios encargados de la aprehensión, se violento el articulo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por ser tal acto degradante y no se le informo de la posibilidad de estar asistido por una persona de su confianza, por lo que debe decretarse la NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACION que riela al folio 3 del presente expediente, de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. (…) A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita” Tenemos que el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsiones que tipifica y sanciona el Segundo aparte del Articulo 31 de la Ley Orgánico Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio de la SALUD PÙBLICA, está sustentado hasta esta etapa del proceso, con la sola acta policial cuya declaratoria de nulidad determinó anteriormente, por ello, no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el fumus bonis iuris requerido por el tipo y en consecuencia no esta acreditado el primer ordinal del articulo 250 y se debe decretar la Libertad Plena. Así se decide…” En este sentido el recurrente alega lo siguiente: “……el Juzgador señala que se realizó una revisión de persona afectándole sus partes intimas en un lugar público, sin garantizar el respeto a su persona por parte de los funcionarios encargados de la aprehensión, se violentó el artículo 46 de la Constitución de la Republica Bolivarianas de Venezuela, si bien, el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el Juzgador en sus aseveraciones incurre en la exageración al aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de que los funcionarios irrespetaron al ciudadano al practicar una revisión personal en un sitio público, que afectó el respeto a la intimidad física de la persona, y según a decir del juzgador, estos actos violan las disposiciones constitucionales o legales. Si nos leemos con detenimiento el acta policial podemos observar….” Entre la parte de sus genitales y su vestimenta un envoltorio en papel plástico color amarillo y azul contentivo de un monte de color verdoso presunta droga…” (Subrayado propio), que se trata de un cacheo corporal tal como lo señalan los funcionarios actuantes en la misma acta policial, por otra parte, sería ilógico pensar que los funcionarios le exijan a los ciudadanos se desnuden en plena vía publico, ciertamente el procedimiento consiste en practicar un cacheo personal, es decir palpar con las manos todo el cuerpo y al percatarse que tiene oculto entre sus ropas o adherido a alguna parte de su cuerpo le indican que lo exhiba, en tales circunstancia no puede el Juez ir mas allá de lo que señalan los funcionarios aprehensores no señalan en ningún momento berréele exigido al imputado nada que vulnerara su pudor o integridad. Por otra parte, en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del articulo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, se trata de una revisión de persona cuya norma que la contempla no exige la presencia de testigos, sino, la apreciación por parte de los funcionarios de una actitud sospechosa del imputado, la cual verifica con la consecuencia que es la incautación de cierta porción de estupefacientes, delito éste que vulnera el derecho a la salud de un colectivo.…” En relación a la nulidad del acta de investigación por infracción del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…” Ante la situación planteada es necesario revisar donde se inicia la protección y limitación de los derechos y garantías dentro del ordenamiento jurídico patrio y en tal sentido el contenido de las normas supraconstitucionales expresadas en los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, más aún cuando la intervención punitiva del estado interviene en la restricción de derechos individuales. Así se destaca en el Resumen de las Jurisprudencias del Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos, en caso Argentina, de fecha 15-10-1996, opinión Comité Interamericano, que señala: “La jurisprudencia de la Corte determina, para que halla congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la Convención y que no sean más limitante que lo estrictamente necesario. Jurisprudencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha asentado como un trato inhumano aquel que acarrea sufrimientos de una especial intensidad, mientras que degradante es el que provoca una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, cita esta extraída del Manual de Diligencia Policial Español, en cuyas normas se estandariza los lineamientos a seguir por la fuerza pública al momento de practicar éstas actuaciones, tales como procurar causar las menores molestias posibles en la revisión o cacheo, guardando siempre una proporcionalidad entre la duración e intensidad del cacheo con el fin perseguido y fundamento de las sospechas, compatibilizar en la medida de lo posible el respeto a la dignidad de las personas y su derecho a la intimidad, con el buen fin de la diligencia, buscando un lugar idóneo, aunque se realice en la vía pública y la identidad de sexo entre el agente cacheador y la persona cacheada. Es allí donde nace la controversia consistente en dilucidar si el respeto de la dignidad humana y los derechos fundamentales tienen carácter absoluto y debe privar sobre el interés del estado y la sociedad en el descubrimiento del delito, sus autores y partícipes y la sanción del mismo, o sí por el contrario, debe privar éste último interés sobre los derechos fundamentales de las personas involucradas en el proceso penal. Aceptar la primera posición impediría al Estado cumplir con el fin legítimo de descubrir y sancionar el delito y, por esta vía, estaría incumpliendo uno de sus fines esenciales el cual es darle efectividad a los derechos fundamentales, puesto que declarado en interdicción de averiguar y castigar el delito, le estaría dando curso a la creación de condiciones para que los transgresores de la ley penal amparados en la impunidad, siguieran vulnerando los derechos fundamentales de los demás miembros de la comunidad. Adoptar la segunda implicaría en el total desconocimiento de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y ante todo en el desconocimiento de los principios inherentes a los derechos humanos. Por ello una correcta aplicación del problema debe considerar qué se entiende por intervención corporal y en qué medidas ellas pueden afectar los derechos fundamentales como también, cuál es la gravedad de los delitos que pueden ser materia de investigación, qué bienes jurídicos se pueden ofender con los mismos y cuál es el alcance de los derechos de las víctimas en el proceso respectivo. En este sentido, se infiere que en relación a lo expresado por el Juez A quo, en cuanto a la anulación del Acta de investigación Penal N° GN-052-08, en virtud de lo establecido en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente: “…Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos. Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; éste será advertido de tal derecho. Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad…” Esta Corte observa que la aplicación del premencionado artículo diverge del caso que hoy nos ocupa, en virtud de que la referida acta policial expresa claramente que se realizó un cacheo o registro personal al ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, y no que le fuere practicado algún tipo de examen físico o psíquico al imputado; puesto que se hizo una exploración superficial del individuo y de la indumentaria que portaba y no alcanzando a realizarse ninguna toma de muestra o exploración de cavidades u orificios corporales. En lo atinente a la aplicación del artículo 46 en su numeral 1°, a fines de anular la indicada acta de investigación, quien suscribe, aprecia en la misma que al ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, le fue extraídas entre su ropa y genitales un (01) envoltorio forrado en papel plástico de color amarillo y azul contentivo en su interior de un monte de color verdoso y marrón, el cual al ser sometido a la prueba de orientación respectiva, arrojó un resultado de treinta y ocho (38) gramos con doscientos veinte (220) miligramos de Marihuana; ahora bien, no consta en el acta de investigación o en el acta de la audiencia de presentación, declaración del imputado que indique que se haya utilizado otro procedimiento al momento de revisarlo o que manifieste que los funcionarios policiales le ordenaron despojarse de su vestimenta en público o que la revisión corporal fuese practicada por personas de otro sexo, lo que confirma que el procedimiento fue efectuado en apego al artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de que no se aprecia en autos declaración del imputado que indicara que fue sometido a algún tipo de trato degradante, o humillante durante la realización del cacheo. Al respecto es oportuno, citar la Sentencia de nuestro Máximo Tribunal, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560, quien al referirse a los delitos como el que nos ocupa, ha indicado: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…” Señala, La Magistrada de la Sala Constitucional Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en su ponencia de fecha 15 de febrero de 2007, signada bajo el expediente número 06-0873, se adhiere al siguiente criterio: “En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso. Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales. La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81). De allí que, si las normas penales operan como restricciones de los derechos fundamentales, los principios constitucionales, a su vez, cumplen la función de límites al principio del ius puniendi. Es necesario, por lo tanto, en este encuentro de derechos y restricciones, el ejercicio de la ponderación judicial entre los fines y la drasticidad de las restricciones, como mecanismo de justificación y legitimación de las normas limitativas de los derechos fundamentales. En efecto el artículo 29 de la norma constitucional citada con anterioridad en jurisprudencia emanada del alto Tribunal es expresa al determinar de manera categórica la naturaleza jurídica de éstos tipos de delitos así como el trato procesal por atentar en contra de los derechos humanos colectivos. En el caso que nos ocupa le fue incautado al ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, (01) envoltorio de papel plástico de color amarillo y azul contentivo en su interior de Treinta y Ocho (38) gramos con Doscientos Veinte (220) miligramos de la denominada droga marihuana, infringiendo así el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tal como ha sido ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, el delito de droga atenta contra la salud y el bienestar de la colectividad en general, es por ello que considera esta Corte que si bien es cierto, debe respetarse y velar por los derechos individuales de las personas, debe prevalecer el derecho de la colectividad sobre el interés individual. Al desvirtuarse una vez analizada las actuaciones constitutivas del procedimiento la no violación de derechos fundamentales del imputado, atendiendo a lo que la misma doctrina y criterios jurisprudenciales han reseñado estas circunstancias aludidas en cuanto a la actuación policial en delitos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sujeto al respeto de los derechos fundamentales de los aprehendidos, se hace indefectible otorgarle pleno efecto jurídico al Acta Policial Nº G-N-058-08, puesto que la misma no se encuentra viciada de nulidad como así lo ha reseñado la recurrida, en consecuencia se hace indispensable analizar la procedencia de una medida cautelar que garantice las resultas del proceso. En efecto, esta Corte observa los siguientes actos de investigación: En primer lugar el Acta de Investigación Penal Nº GN-052-08, suscrita por los funcionarios C/2DO. (GNB) Rodríguez Arcadio Ramón, C/2DO. (GNB) Morales Aldorozo Carlos, C/2DO. (GNB) Contreras Dugarte Ítalo, DGDO. (GNB) Chirinos Flores Adelis, (GNB) Suárez Villamizar Ebel y (GNB) Hernández Hernández Willy, donde dejan constancia de la siguiente actuación: “…En la fecha de hoy 07 de agosto del presente año en curso siendo las 11:30 horas de la mañana, Salí de comisión en vehículos militares tipos motocicletas y vehículos militar tipo Toyota, placas 5-4101, para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos; C/2DO. (GNB) CONTRERAS DUGARTE ITALO C2DO (GNB) MORALES ALDOZORO CARLOS, D/GDO. CHIRINOS FLORES ADELIZ, G/NAL. SUÁREZ VILLAMIZAR EVEL, G/NAL. LUCENA GARCÍA CARLOS Y G/NAL. HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ WILLY, con la finalidad de realizar patrullaje en función de los servicios institucionales al encontrarnos por la Avenida 13 de Junio, específicamente al frente del centro comercial Repica de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, siendo las 11:50 horas de la mañana efectuando un patrullaje por el sector antes mencionado, dicha comisión observa un ciudadano al frente del centro comercial Repica, quien al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y al ser interceptado, se procedió a identificar al ciudadano amparado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal quien dijo ser y llamarse: JIMÉNEZ PABLO ANTONIO, de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 53 años de edad, de profesión u oficio obrero, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 20/01/55, portador de la cedula de identidad N° 7.540.589, residenciado en el Barrio Bella Vista 2, Avenida 9, Acarigua Estado Portuguesa, al realizarse un chequeo corporal el D/GDO. (GNB) CHIRINOS FLORES ADELIZ, le encontró oculto entre las partes genitales y su vestimenta un (01) envoltorio forrado en papel plástico de color amarillo y azul contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la incautación de la presunta droga…” En segundo lugar la Prueba de Orientación, suscrita por la Experto Nidia Balaguera, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Portuguesa, en cuyo estudio determina: “la alícuota de la muestra signada con el Nº 1 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, (subrayado propio), la cual actualmente no tiene uso terapéutico…” Los referidos elementos hace certera la existencia de un hecho punible irrestrictita y objetiva que para justificar el primer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se traduce en un somero elemento de convicción que acredite la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes. Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, prevista en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo delito establece una pena de seis a ocho años de prisión, lo que concatenado con el artículo 250 numeral 2º y 253 del Código Orgánico Procesal penal determina la procedencia de una medida cautelar de Privación de Libertad En consideración al tercer elemento exigido en la misma norma penal del artículo 250 ejusdem, se hace indispensable aludir al ordenamiento constitucional cuando en el artículo 29 de manera tajante ha dejado expreso que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, criterio éste sostenido incluso por normas de carácter supraconstitucional. Precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 de nuestro código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación esta que se vinculan a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad. En este propósito, esta Corte considera necesario citar la sentencia N° 2426 del noviembre de 2001, Sala Constitucional (caso víctor Giovanny Díaz), lo siguiente: “(…) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre ‘las medidas de coerción personal’, no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución. (…) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. (…) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal. (…) De este modo, al pasar el proceso a la etapa de juicio, entiende esta Sala que la sujeción del imputado al proceso y el adecuado desarrollo del mismo pasa a corresponder al Juez de Juicio. Del mismo modo, si luego se dicta sentencia definitiva, y ésta es recurrida, puede gestarse una situación que haga necesario que el organismo judicial que le corresponde entonces conocer y decidir la causa en fase recursiva, deba entonces proveer lo necesario para que el proceso penal cumpla efectivamente sus fines. Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que ‘los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes’ (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.” Por las argumentaciones anteriores, esta Corte puede decretar cualquier tipo de medida cautelar, en virtud de considerar que se llenan los extremos del artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad al ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, ya que existen suficientes elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, los cuales se ajustan a la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito. Por lo tanto, en fuerza de las elucidaciones antes señaladas, se REVOCA LA LIBERTAD PLENA al ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, y en su defecto decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. IV DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2008, por la Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de Drogas: Abg. Zoila Fonseca Buendía, contra auto dictado en fecha 11 de Agosto de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la Libertad Plena del imputado PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el articulo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia se REVOCA EL FALLO impugnado. Segundo: Se REVOCA LA LIBERTAD PLENA al ciudadano PABLO ANTONIO JIMÉNEZ, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales efectos se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano. Tercero: Se ordena el envió de las presentes actuaciones al Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, a los fines de dar continuidad al proceso y libre la correspondiente orden de aprehensión en contra del referido ciudadano antes identificado a través de los organismos de seguridad pertinente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los siete (7) días del mes de Noviembre del año 2008. Año 198º de la Independencia y 149 ° de la Federación. Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Juez Presidente de la Corte de Apelaciones. Abg. Joel Antonio Rivero La Juez de Apelación (Temporal) Juez de Apelación (Temporal) Zoraida Graterol de Urbina Ana Maria Labriola PONENTE El Secretario. Juan Alberto Valera Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario, EXP. Nº 3596-08 ZGdeU/Myc.