TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

N° 11
CAUSA N ° 3585-08

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha interpuesto en fecha 07 de Agosto de 2008 por la Defensor Publico Abogada, Fanny Colmenares García, en su carácter de Defensor del imputado Jonathan José Valladares Rodríguez, contra de la decisión dictada por la Juez Cuarto de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 31 de Julio de 2008, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad a su defendido, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidad Menores.
I
Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa: la recurrente, el abogada Fanny Colmenares García, Defensor Público, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros:
“…Omisis…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:
El articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4°. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
CAPITULO I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por la Juez de Control No. 04, de fecha 32 de Julio del 2008, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumpla estrictamente todos los extremos indiciados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad. Es sabido que las investigaciones penales se tienden, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona considerara que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, para lo cual se necesita un cúmulo de indicio, que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez éste considero que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expedientes, se deduce que el mismo, no se cumple o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, parta proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan externa.
Ahora bien , debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido, es extrema y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existe suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como el autor del hecho, ya que el hecho en base al cual el ciudadano Juez funde su decisión para establecer decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, ya que en el momento de la aprehensión de mi defendido no estuvieron presente testigos imparciales, distintos a los Funcionarios Policiales que practicaron la detención.
El ciudadano Juez basó su decisión e el hecho de que a mi defendido se le otorgó previamente otra Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por otro Tribunal de Control, en último aparte del Artículo 256 del COPP, que en ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporáneo tres o mas Medidas Cautelares Sustitutivas, en el caso de mi defendido JONATHAN JOSÉ VALLADARES RODRÍGUEZ, le fue otorgada una Medida Cautelar de Libertad anteriormente lo cual no imposibilitas que sea merecedor de una de una nueva medida cautelar tal como lo señala el último aparte del art. 256 COPP…”
II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La recurrida dictaminó entre otras que:
(…..)
Al folio 3 corre inserta acta policial de fecha 28 de Julio de 2008 en la cual que se expresa: “En esta misma fecha siendo las 03:12 horas de la mañana, compareció por ante este despacho, el ciudadano AGENTE PEP DOUGLAS JOSÉ MENDOZA ARRIECHI, titular de la cedula de identidad N° 15. 690.341 ADSCRITO A ESTA COMISARÍA Y DESTACADO EN LA BRIGADA MOTORIZADA .
Al folio 10 corre inserta Experticia toxicologica de fecha 28 de Julio de 2008, suscrita por la experta Nidia Balaguera.
En principio y como elemento de convicción fundamental tenemos el acta policial de fecha 28 de Julio de 2008 en la que se refleja como se produce la detención y lo incautado en el procedimiento, así tenemos: “… cuando avistamos a un ciudadano que se trasladaba a pie en short y sin franela quien al notar la presencia mostró actitud nerviosa y emprendió la huida por lo que le dimos la voz de alto y al darle alcance en el callejón 01, realizamos una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el Articulo 205 del código orgánico procesal penal, ENCONTRÁNDOLE UN ENVOLTORIO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO…”
Posteriormente es menester determinar el segundo elemento del ya citado artículo 250 esto es fundados elementos de convicción para estimar si el imputado ha sido autor o participe en los hechos, y en este sentido considera quien juzga que estos elementos están plenamente acreditados al ser el imputado detenido en flagrancia cuando llevaba la droga en su poder, esto se desprende del acta del procedimiento en el cual se expresa: “…me encontraba en labores de patrullaje motorizada a bordo de la unidad moto signada, como el móvil 29 en compañía de los funcionarios agente PEP LENNY ANTONIO TORO ALDANA y AGENTE PEP YULIO JOSÉ RIVERO RIVERO, por el Barrio Páez, específicamente por la cancha, cuando avistamos a un ciudadano que se trasladaba a pie en short y sin franela, quien al notar nuestra presencia mostró actitud nerviosa y emprendió la huida por lo que le dimos la voz de alto y al darle alcance en el callejón 01, realizamos una revisión de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del código orgánico procesal penal, ENCONTRÁNDOLE UN ENVOLTORIO, DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE4 (Sic) UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO en vista de lo encontrado se le da a conocer de sus derechos según lo establecido en el Articulo 125 del código orgánico procesal penal. Posteriormente procedimos al traslado del detenido y lo incautado a la comisaría de Páez, donde según lo establecido en el Articulo 126 del código orgánico procesal penal, fue identificado como JONATHAN JOSÉ VALLADARES RODRÍGUEZ, venezolano, de 20 años de edad, natural de esta Ciudad, nacido el 14/06/1988, residenciado en el Barrio Páez, callejón 01 con calle 04, casa N° 14 de la ciudad de Acarigua, titular de la cedula de identidad V-21.058.673. a quien se le incauto en su poder UN ENVOLTORIO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO. Quedando detenido y lo incautado a la orden del departamento de investigaciones para la continuidad del caso (….)

En la oportunidad legal para dar contestación al recurso, el Abogado RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Publico, con competencia en drogas del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, expresó dio contestación al recurso de apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Corte observa:
De la lectura del recurso de apelación interpuesto por la defensora Publica Octava, Abogada Fanny Colmenares García, se desprende que el recurso esta fundamentado con base al numeral 4to del 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra el auto que declaro la procedencia de la medida privativa de libertad dictada en contra de su defendido. Es obvio que el punto impugnado es sobre la medida privativa de libertad que le fuere dictada al imputado en autos y fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma y el peligro de fuga, de acuerdo a las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es obvio que el punto impugnado es sobre la medida privativa de libertad, la cual le fuere dictada al imputado en autos y fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma de acuerdo a las exigencias del artículo 250 en sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en la sentencia dictada por el tribunal A quo, dictada en fecha 31 de Julio de 2008, estableció lo siguiente:

“Quedó evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio público, entre los que resaltan:
1.- Al folio 3 corre inserta acta policial de fecha 28 de Julio de 2008 en la cual que se expresa: “En esta misma fecha siendo las 03:12 horas de la mañana, compareció por ante este despacho, el ciudadano AGENTE PEP DOUGLAS JOSÉ MENDOZA ARRIECHI, titular de la cedula de identidad N° 15. 690.341 ADSCRITO A ESTA COMISARÍA Y DESTACADO EN LA BRIGADA MOTORIZADA, (…). Siendo aproximadamente las 02:50 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba en labores de patrullaje motorizado a bordo de la unidad moto signada, como el móvil 29 en compañía de los funcionarios agente PEP JENNY ANTONIO TORO ALDANA y AGENTE PEP YULIO JOSÉ RIVERO RIVERO, por el Barrio Páez, específicamente por la cancha, cuando avistamos a un ciudadano que se trasladaba a pie en short y sin franela, quien al notar nuestra presencia mostró actitud nerviosa y emprendió la huida por lo que le dimos la voz de alto y al darle alcance en el callejón 01, realizamos una revisión de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del código orgánico procesal penal, ENCONTRÁNDOLE UN ENVOLTORIO, DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE4 (Sic) UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO en vista de lo encontrado se le da a conocer de sus derechos según lo establecido en el Articulo 125 del código orgánico procesal penal. Posteriormente procedimos al traslado del detenido y lo incautamo (Sic) a la comisaría de Páez, donde según lo establecido en el Articulo 126 del código orgánico procesal penal, fue identificado como JONATHAN JOSÉ VALLADARES RODRÍGUEZ, venezolano, de 20 años de edad, natural de esta Ciudad, nacido el 14/06/1988, residenciado en el Barrio Páez, callejón 01 con calle 04, casa N° 14 de la ciudad de Acarigua, titular de la cedula de identidad V-21.058.673. a quien se le incauto en su poder UN ENVOLTORIO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO. Quedando detenido y lo incautado a la orden del departamento de investigaciones para la continuidad del caso.
2.- Al folio 10 corre inserta Experticia toxicología de fecha 28 de Julio de 2008, suscrita por la experta Nidia Balaguera en la que expresa: “La evidencia se halla discriminada de la siguiente forma; 01.- un (01) envoltorio elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color blanco, con un peso bruto: catorce (14) gramos con trescientos noventa (390) miligramos y un peso neto: trece (13) gramos con ciento ochenta miligramos, se tomaron en su totalidad para sus respectivos análisis. Lasa alícuotas de la muestra signada N° 01 al ser sometidas a los reactivos de SCOOT Y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAÍNA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, al restante de la muestra N° 01 quedan depositadas en la unidad de resguardo y custodia de la Comisaría General José Antonio Páez.”

En este sentido la recurrente alega lo siguiente:

“… al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del acta policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención del imputado, los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del COPP, encontrándole, un (01) envoltorio de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color blanco de presunta droga de la denominada Hielo; (Copiada textualmente del Acta Policial, inserta al expediente), sin indicar los funcionarios policiales en que lugar o parte del cuerpo del imputado fue hallada la droga, tal y como lo prevé el Art. 205 antes de proceder a la inspección a personas los funcionarios actuantes tiene el deber de informar a la personas a revisar el motivo por el cual se le va a efectuar la revisión y sobre toda materia de droga. La inspección de personas es una de las formas más delicadas de diligencia de investigación, pues si se le acepta pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase inspección (Sic), realizada por la policía suele ser fuente de implantación fraudalente de evidencia, o para perjudicar a una persona por algún motivo o razón. En materia de droga es requisito indispensable al presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los Funcionarios Policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de esto, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso.

Esta Alzada infiere, que es menester establecer que es la Inspección de personas, la cual esta establecida en el artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal, la cual establecen lo siguiente:

“Artículo 205: INSPECCION DE PERSONAS: La policía podrá inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

En tal sentido, es oportuno citar, lo establecido por el Catedrático Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Páginas 309 al 311; respectivamente que:

“…El registro de personas es una de las formas más delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse. Si se la somete a estrictos requisitos de control, como la exigencia de orden judicial y la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serían muy difíciles de manejar. Pero si, en cambio, se la aceptare pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase de inspecciones, realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, bien para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o bien para obligarlo a «colaborar», o quizás para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable. El Código Orgánico Procesal Penal en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porqué de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado. En todos los casos donde estos puntos no estén claros o donde los policías no sepan dar explicación de su actuación, esta diligencia carecerá de todo valor. Dicho en otras palabras, los resultados incriminatorios de un cacheo o registro de personas, donde sólo intervengan funcionarios policiales y el registrado, sólo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados. Lo que por nada del mundo deben olvidar los operadores de justicia, es que el hallazgo de cualquier objeto en poder de una persona no supone de suyo un delito, a menos que se trate de un objeto de ilícita tenencia per se, o que proceda de un delito previamente denunciado e investigado, por lo cual hay que poner especial cuidado en los casos de pequeñas cantidades de droga.
En términos de teoría probatoria, el registro de personas aporta, por lo general una fuente material de prueba (objetos), que puede ser exhibida directamente como tal (prueba material) o puede ser objeto de experticias (prueba pericial). También puede ser fuente de prueba testimonial, ya que puede adverarse el hallazgo mediante la deposición de los agentes actuantes o de eventuales testigos, pues si bien la ley aquí no los exige, nada obsta para que puedan utilizarse, allí donde la premura no lo impida...”

Así las cosas, el caso in comento se encuadra dentro de un PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA en virtud de que los hechos se colige que el imputado ut-supra mencionado fue aprehendido en flagrancia por funcionarios policiales; cuando estos realizaban labores de patrullaje y control en las adyacencias del lugar de los hechos, avistando a un ciudadano que al notar la comisión policial emprendió veloz carrera, para el momento le efectuamos una inspección personal conforme a lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle, “…en fecha 28 de Julio de 2008 aproximadamente las 02:50 horas de la mañana (…) ENCONTRÁNDOLE UN ENVOLTORIO, DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE4 (Sic) UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO…”. (Subrayado y negrita de la Sala).

En tal sentido, es oportuno citar, con relación a la aprehensión en flagrancia, en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/01, expediente N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual expresó:
“…Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor como prueba de la flagrancia podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. …”

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, los Agentes PEP DOUGLAS JOSÉ MENDOZA ARRIECHI, titular de la cedula de identidad N° 15. 690.341 ADSCRITO A ESTA COMISARÍA Y DESTACADO EN LA BRIGADA MOTORIZADA, (…) en compañía de los funcionarios agente PEP JENNY ANTONIO TORO ALDANA y AGENTE PEP JULIO JOSÉ RIVERO RIVERO, privaron la libertad al imputado de autos, en virtud de la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su ropa. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones.

Considera esta Corte, necesario destacar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

Dentro de este orden de ideas, la defensa disiente de la privación judicial preventiva de libertad del cual es sujeto su defendido, toda vez que no están llenos los extremos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al solicitar la nulidad de de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, en los siguientes términos:

(…)
En vista a lo ante expuesto la defensa solicitada la nulidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, contemplada en el articulo 250 del COPP, decretada en fecha 31-07-08, por el Juzgado de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, por ser improcedente, ya que no se observaron los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita la restitución inmediata de la libertad de mi defendido, mediante el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas e el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, mas específicamente la establecida en su ord. 3°.

En relación a este punto denunciado el Juez de Control en su decisión, expreso lo siguiente:
“…Posteriormente es menester determinar el segundo elemento del ya citado artículo 250 esto es fundados elementos de convicción para estimar si el imputado ha sido autor o participe en los hechos, y en este sentido considera quien juzga que estos elementos están plenamente acreditados al ser el imputado detenido en flagrancia cuando llevaba la droga en su poder, esto se desprende del acta del procedimiento en el cual se expresa: “…me encontraba en labores de patrullaje motorizada a bordo de la unidad moto signada, como el móvil 29 en compañía de los funcionarios agente PEP LENNY ANTONIO TORO ALDANA y AGENTE PEP YULIO JOSÉ RIVERO RIVERO, por el Barrio Páez, específicamente por la cancha, cuando avistamos a un ciudadano que se trasladaba a pie en short y sin franela, quien al notar nuestra presencia mostró actitud nerviosa y emprendió la huida por lo que le dimos la voz de alto y al darle alcance en el callejón 01, realizamos una revisión de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del código orgánico procesal penal, ENCONTRÁNDOLE UN ENVOLTORIO, DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE4 (Sic) UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO en vista de lo encontrado se le da a conocer de sus derechos según lo establecido en el Articulo 125 del código orgánico procesal penal. Posteriormente procedimos al traslado del detenido y lo incautado a la comisaría de Páez, donde según lo establecido en el Articulo 126 del código orgánico procesal penal, fue identificado como JONATHAN JOSÉ VALLADARES RODRÍGUEZ, venezolano, de 20 años de edad, natural de esta Ciudad, nacido el 14/06/1988, residenciado en el Barrio Páez, callejón 01 con calle 04, casa N° 14 de la ciudad de Acarigua, titular de la cedula de identidad V-21.058.673. a quien se le incauto en su poder UN ENVOLTORIO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO. Quedando detenido y lo incautado a la orden del departamento de investigaciones para la continuidad del caso…”
“..Dándose de esta manera cuenta de la aprehensión en flagrancia, lo cual se declara formalmente, del ciudadano hoy imputado en la causa.
Por ultimo acreditado lo anterior debemos determinar si se encuentra acreditado peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando este juzgador que se configuran en el caso que nos ocupa el peligra de fuga tomando en consideración la magnitud del delito dado por acreditado, por su naturaleza pluriofensiva, y que el imputado podría llegar influir el libertad en los testigos que hubieren si estos lo determina la investigación.
Por todo lo anterior y declarada la Flagrancia en la detención del imputado y habiéndose configurado todo y cada uno de los supuestos del articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara con lugar la solicitud Fiscal, en consecuencia se decreta al ciudadano JONATHAN JOSÉ VALLADARES RODRÍGUEZ, venezolano, de 20 años de edad, natural de esta Ciudad, nacido el 14/06/1988, residenciado en el Barrio Páez, callejón 01 con calle 04, casa N° 14, de la ciudad de Acarigua, titular de la cedula de identidad V- 21.058.673, la medida de privación judicial Preventiva de libertad, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva. A tal efecto la norma dispone:
“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:
a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.
La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.
La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.
b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.
Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”
c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:
a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Hechas las consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte observa, que el Juzgador, luego de transcribir los elementos de convicción aportados por el Ministerio Publico, y ha los fines de determinar el hecho punible, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de los hechos que se le imputa, en los siguientes términos:

“…En esta misma fecha siendo las 03:12 horas de la mañana, compareció por ante este despacho, el ciudadano AGENTE PEP DOUGLAS JOSÉ MENDOZA ARRIECHI, titular de la cedula de identidad N° 15. 690.341 ADSCRITO A ESTA COMISARÍA Y DESTACADO EN LA BRIGADA MOTORIZADA, quien de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Siendo aproximadamente las 02:50 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba en labores de patrullaje motorizado a bordo de la unidad moto signada, como el móvil 29 en compañía de los funcionarios agente PEP JENNY ANTONIO TORO ALDANA y AGENTE PEP YULIO JOSÉ RIVERO RIVERO, por el Barrio Páez, específicamente por la cancha, cuando avistamos a un ciudadano que se trasladaba a pie en short y sin franela, quien al notar nuestra presencia mostró actitud nerviosa y emprendió la huida por lo que le dimos la voz de alto y al darle alcance en el callejón 01, realizamos una revisión de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del código orgánico procesal penal, ENCONTRÁNDOLE UN ENVOLTORIO, DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE4 (Sic) UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO en vista de lo encontrado se le da a conocer de sus derechos según lo establecido en el Articulo 125 del código orgánico procesal penal. Posteriormente procedimos al traslado del detenido y lo incautamo (Sic) a la comisaría de Páez, donde según lo establecido en el Articulo 126 del código orgánico procesal penal, fue identificado como JONATHAN JOSÉ VALLADARES RODRÍGUEZ, venezolano, de 20 años de edad, natural de esta Ciudad, nacido el 14/06/1988, residenciado en el Barrio Páez, callejón 01 con calle 04, casa N° 14 de la ciudad de Acarigua, titular de la cedula de identidad V-21.058.673. a quien se le incauto en su poder UN ENVOLTORIO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA HIELO. Quedando detenido y lo incautado a la orden del departamento de investigaciones para la continuidad del caso…”

Por otra parte, cabe señalar que en el presente caso, nos encontramos ante un delito previsto en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, es un delito de lesa humanidad, y, en tal sentido, ha precisado:

“Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara”. (Sentencia N° 3421 de fecha 09/11/05).

Por lo tanto, en aplicación de la anterior doctrina, esta Corte de Apelaciones considera que la decisión del Juzgador de Primera Instancia, esta ajustado a derecho, en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de Agosto de 2008 por la Abogada Fanny Colmenarez García, en su carácter de Defensor Publico del imputado JONATHAN JOSÉ VALLADARES RODRÍGUEZ, contra de la decisión dictada por la Juez Tercero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en fecha 31 de Julio de 2008, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, de conformidad con los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Regístrese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ocho (08) días del mes de octubre del año 2008. Años 198 de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. Joel Antonio Rivero

Juez de Apelación Juez de Apelación,

Abg. Zoraida Graterol de Urbina Abg. Ana Maria Labriola
PONENTE

La Secretaria,

Abg. Marlene Rico Apure

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretaria,

Exp.-3585-08
CJM/MR/Nicolás