TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

Acarigua, 08 de Octubre de 2008.
Años: 197° y 148°

EXP. Nº 8755/08

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: ROSA COCCA ALVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.837.836, domiciliada en la Avenida 32, entre Calles 38 y 39, Ciudad Acarigua, Piso, Apartamento 1- F, Acarigua Estado Portuguesa, asistida por la abogada HYRVIC DEL VALLE QUINTERO PARADA, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial, en representación de los niños (se omite identificación por disposición legal)

DEMANDADO: YSAEL GARCIA RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.167.306, domiciliado en la Avenida Páez, Urbanización El Bosque, al lado del Centro Comercial Merú, Casa Nro. 10, Acarigua, Estado Portuguesa.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

En fecha 07 de Mayo de 2008, se da entrada en los respectivos libros a demanda interpuesta por la ciudadana ROSA COCCA ALVAREZ, antes identificada, en contra del ciudadano YSAEL GARCIA RODRIGUEZ, también identificado, a fin de que se ordene la RESTITUCIÓN DE LA CUSTODIA de sus hijos (se omite identificación por disposición legal), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
Alega la demandante: “Que cuando se separo del padre de sus hijos, hace tres (03) años, los niños se quedaron con ella, que el padre no le ayudaba con los gastos, que durante la semana y los fines de semana él se los llevaba del colegio sin avisarle, así lo hizo por mucho tiempo y ella lo permitió para que sus hijos no sufrieran, ellos estaban acostumbrados a las comodidades que les daba su padre y al quedarse con ella no les podía brindar el mismo nivel económico. Cuando los niños estaban con su padre, no le dejaba ni siquiera hablar con ellos, la incomunicaba totalmente, lo que trajo como consecuencia que los niños compartieran mas con su papá que con ella, ya que entre semana, ella trabajaba y no los podía ver sino hasta las noches, pero al él impedirle compartir con sus hijos los fines de semana, la restringía totalmente, al punto que entre las visitas y la posibilidad económica del padre, los niños están parcializados a estar con él. Que fué como de costumbre por sus hijos al colegio y se encontró con que su padre se los había llevado, sin previo aviso, lo llamó y le pidió explicación y le dijo que no se los devolvería. Por estas razones acudió a la Fiscalia, lo citaron y no quiso devolvérselos.
Admitida la demanda en fecha 12 de Mayo de 2008, se ordeno notificar al Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito y Circunscripción Judicial y citar al padre para que comparezca al primer día de despacho siguiente a su citación, conminándolo a hacer entrega de los niños a su madre.
Mediante escrito presentado en fecha 2 de Octubre de 2008, (fs.24 al 33) el demandado, debidamente asistido de abogado, entre otros aspectos, niega rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, que en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia a la madre de sus hijos se le haya sustraído o retenido indebidamente los niños. Que le haya sido otorgada por ningún tribunal la guarda, ya que la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos, y comprende la guarda y ésta comprende la custodia, por lo que en este caso la titularidad de la guarda le corresponde de igual manera y en ningún caso ha sido judicialmente otorgada única y exclusivamente a algunos de los padres, por lo que mal puede la madre de los niños pidiendo la restitución. Que niega, rechaza y contradice que los niños se hayan quedado exclusivamente con su madre, que no le ayudaba con los gastos, que no la dejara ni siquiera hablar con los niños, que él haya manifestado que no le devolvería los niños.
En fecha 03 de Octubre de 2008, (fs.62, 63) se escucho la opinión de los niños, quienes manifestaron vivir con su papá, que de su mamá no saben nada desde febrero, que les gustaría verla una vez por semana, pero quedarse con su papi, que los quieren a los dos.
M O T I V A

Para decidir éste tribunal observa:

Que la presente solicitud es por RESTITUCIÓN DE CUSTODIA formulada por la ciudadana ROSA COCCA ALVAREZ, en contra del padre de sus hijos, los niños (se omite identificación por disposición legal), ciudadano YSAEL GARCIA RODRIGUEZ, igualmente identificado; alegando que “Que cuando se separo del padre de sus hijos, hace tres (03) años, los niños se quedaron con ella, que el padre no le ayudaba con los gastos, que durante la semana y los fines de semana él se los llevaba del colegio sin avisarle, así lo hizo por mucho tiempo y ella lo permitió para que sus hijos no sufrieran, ellos estaban acostumbrados a las comodidades que les daba su padre y al quedarse con ella no les podía brindar el mismo nivel económico. Cuando los niños estaban con su padre, no le dejaba ni siquiera hablar con ellos, la incomunicaba totalmente, lo que trajo como consecuencia que los niños compartieran mas con su papá que con ella, ya que entre semana, ella trabajaba y no los podía ver sino hasta las noches, pero al él impedirle compartir con sus hijos los fines de semana, la restringía totalmente, al punto que entre las visitas y la posibilidad económica del padre, los niños están parcializados a estar con él. Que fué como de costumbre por sus hijos al colegio y se encontró con que su padre se los había llevado, sin previo aviso, lo llamó y le pidió explicación y le dijo que no se los devolvería. Por estas razones acudió a la Fiscalia, lo citaron y no quiso devolvérselos.”
A los folios cuatro (4) y cinco (5) del presente expediente cursan copias de las partidas de nacimiento de los niños, las cuales son amplia y positivamente valoradas por quien juzga de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil Venezolano, por cuanto de la misma se determina no solo la filiación de los niños en cuestión en relación con sus padres; sino también la minoridad de éstos, lo que determina la competencia de éste Tribunal para conocer la presente acción.
El artículo 358 de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, norma vigente por disposición del artículo 680 y 685 de la citada Ley, señala que “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, a sí como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante, en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes. “.
En este orden de ideas el artículo 359 Ejusdem agrega: “… En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre…Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza…”
El artículo 360 de la citada Ley, establece que “…los hijos e hijas de siete años o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado del tribunal)
Se desprende de las citadas normas que la Responsabilidad de Crianza antes Guarda, corresponde a padre y madre conjuntamente y en igualdad de condiciones aún teniendo estos residencias separadas, que lo único que se debe determinar, es cuál de los progenitores ejercerá la CUSTODIA, a través del procedimiento previsto en los artículo 511 y siguientes de la citada Ley Orgánica, y ello, cuando no exista acuerdo entre los padres, para lo cual se debe tomar en consideración la edad de los niños, en virtud de lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que establece que los niños menores de siete (7) años preferiblemente deben permanecer con la madre, salvo que su interés superior lo aconseje.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso que nos ocupa si bien la demandante solicita se le restituya la custodia de sus hijos, no demostró que le haya sido confiada de hecho, judicial o legalmente, como tampoco aportó elementos que permitan a quien sentencia determinar de indebida o no la alegada retención, como se desprende del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que dispone: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia…” (Subrayado del tribunal).
En este sentido, debe dejarse sentado que los supuestos para que proceda la “Restitución de Custodia”, antes “Restitución de Guarda”, son:
♦ Que se demuestre quien es el detentador de la custodia.
♦ Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y /o adolescente.
Por tal razón, lo pertinente es demostrar quien tiene la custodia sobre el niño y /o adolescente y que se ha producido una retención indebida, ya que la restitución de custodia es en sí una ejecución de la custodia ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo la haya determinado, o que haya sido convenida o por disponerlo la ley. Por tanto, ante la ausencia de prueba que demuestre los supuestos antes señalados, forzosamente debe declararse sin lugar la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la antes identificada ciudadana, sin que ello sea óbice para interponer de ser el caso acción donde se discuta el atributo “Custodia”. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todas las razones de hecho y derecho anteriormente expuestas, este Juzgado de Protección del Niño y el Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, sede Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana ROSA COCCA ALVAREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-.9.837.836, ampliamente identificada en autos, contra el ciudadano YSAEL GARCIA RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.167.306.
Se impone a los niños antes identificados sobre el deber que tienen de respetar, honrar y obedecer a sus padres, como lo establece el artículo 93 literal “d” de la Ley orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
Publíquese, regístrese déjense las copias respectivas.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de da Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los ocho (08) días del mes de Octubre de 2008. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LA JUEZ UNIPERSONAL NRO. 01

Abg. ZELIDET C. GONZALEZ Q.

LA…/…

SECRETARIA

ABOG. NIDIA CALA.

Seguidamente se publicó en su fecha y hora de Despacho, siendo las ( ). Conste,

LA SECRETARIA

ABOG. NIDIA CALA.
EXP. 8755/08
ZCGQ/nc.