TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del estado Portuguesa
Guanare, 27 de octubre de dos mil ocho
198º y 149º
ASUNTO N º PP01-R-2008-00085
IDENTIFICACIÓN
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: Ciudadana DENNY GREGORIO BRICEÑO BETANCUR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.330.493

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado CESAR CAURO, identificado con matricula de Inpreabogado Nº 93.331

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA ANRROS, C.A, inscrita, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 8, Tomo 146-A, en fecha 13 de septiembre de 1979.

ASUNTO: Cobro de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Cursa por ante esta superioridad recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DENNY GREGORIO BRICEÑO BETANCUR, debidamente asistido por la Abogada en ejercicio Lesbia Andrade, en su carácter de parte, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 10 de junio del año 2008 (F.104 al 108) mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano antes identificado contra la empresa CONSTRUCTORA ANRROS, C.A., condenándola a pagar al demandante la suma de DIEZ MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.091,96).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL
Consta en autos que en fecha 26 de marzo de 2008, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, por el ciudadano DENNY GREGORIO BRICEÑO BETANCUR, contra la empresa CONSTRUCTORA ANRROS, C.A., la cual, efectuada la distribución correspondiente, fue asignada para su trámite al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, quien procedió a su admisión en fecha 10/04/2008 (F. 69 al 70), luego de haberle ordenado una corrección del libelo de demanda efectuada oportunamente por la parte actora.
Alegando el actor en su libelo lo siguiente:
• Que en fecha 18 de junio de 2007 comenzó a prestar servicios como depositario de forma ininterrumpida y bajo relación de subordinación para la Empresa CONSTRUCTORA ARROS, C.A.
• Que devengaba un salario diario de Bs. 37,40, en horario normal, extraordinario, domingos y días feriados.
• Que en fecha 19 de diciembre de 2007 su patrono lo despidió en forma injustificada, aún cuando se encontraba amparado por la Inamovilidad Laboral prevista en el Decreto Presidencial 4.848 del 26 de septiembre de 2006. G.O. Nro. 38.532 y sus respectivas prórrogas.
• Que acudió a la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad de Guanare, a fin de que se le reconocieran sus derechos, iniciándose procedimiento mediante expediente Nro. 029-2007-03-00003, en el cual su patrono compareció a dar respuesta a su petición comprometiéndose a cancelar los derechos correspondientes emanados de la relación de trabajo que les unió, lo cual no cumplió.
• Que lo antes dicho se evidencia en Acta de fecha 21 de enero de 2008 levan tada por ante la inspectoría, que le faculta para continuar su reclamación por vía jurisdiccional, la cual se encuentra inserto en el expediente administrativo, antes referido y que consigna marcado con la letra “A”.
Procediendo a reclamar los siguientes conceptos y cantidades:
 Antigüedad Art. 108 LOT: 45 días x Bs.F. 156,33 = Bs. F. 7.034,67.
 Intereses sobre Prestaciones Sociales: Bs. F. 208,95
 Despido Art. 125 LOT: 30 días x Bs. F. 156,32 = Bs. F. 4.689,60.
 Preaviso: 30 días x Bs. F. 156,32 = 4.689,60.
 Vacaciones Cláusula 42: 30,48 días x Bs. F. 37,40 = 140,06.
 Cláusula 36 Bono de Asistencia: 4,00 días x Bs. F. 37,40 = Bs. F. 149,61.
 Cláusula 43 Utilidades: 42,48 días x Bs. F. 144,23 = Bs. F. 6.041,93.
 Salarios Retenidos: 21 días x Bs. F. 37,40 = Bs. F. 785,40.
 Dotaciones 1 y ½ = Bs. F. 300,oo.
Para un total de Bs. F. 25.039,82, demandando además:
• Indexación o corrección monetaria.
• Intereses Moratorios
• Costas y costos del proceso.
Estimando finalmente la demanda en la cantidad de TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 32.000,oo)

Continuando con la narración cronológica del asunto, una vez librados los carteles de notificación conducentes y realizados los trámites de notificación y la correspondiente certificación de las mismas por secretaría, en fecha 09 de junio de 2008, se anunció el inicio de la Audiencia Preliminar en la cual se verificó la comparecencia del demandante y la incomparecencia de la parte demandada por medio de representante o apoderado judicial alguno, en razón de lo cual el juzgado a quo presumió la admisión de los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo a dictar la sentencia correspondiente mediante la cual declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano: DENNY GREGORIO BRICEÑO BETANCUR, contra la empresa CONSTRUCTORA ANRROS, C.A., condenándola a pagar al demandante la suma de DIEZ MIL NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.091,96). Se observa además que en ese mismo acto el actor consignó su escrito de pruebas y anexos correspondientes.
Ulteriormente, en fecha (17/06/2008), el ciudadano: DENNY GERGORIO BRICEÑO, asistido por la abogada LESBIA ANDRADE, actuando en su carácter de parte demandante, consignó diligencia (F.111), interponiendo recurso ordinario de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, en fecha 10 de junio de 2008, comentada con antelación.
Ahora bien, en este estado del proceso divisa esta superioridad al folio 112 que en fecha 18/06/2008, el tribunal a quo mediante auto procedió a oír en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto ordenando la remisión del expediente ante esta alzada a los fines legales de rigor.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos por la parte demandante recurrente en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 16/10/2008.
Señaló el Abogado Asistente del actor apelante, Abogado César Cauro lo que de seguidas se transcribe:

“El motivo de la apelación es por la siguiente razón: la sentencia del juzgado a quo viola las normas establecidas en el derecho laboral, es decir las normas constitucionales como es el principio de la irenunciabilidad…viendo bien como se han suscitado los hechos en este proceso, necesitamos aclarar la incomparecencia a la audiencia preliminar de la parte demandante, la Constructora Anrros. El juez no ha debido remitirse a los hechos porque estamos ante la presencia de una admisión de hechos como lo establece el artículo 131, las partes están obligadas a comparecer a la audiencia preliminar y la consecuencia es la admisión de los hechos como se establece en este caso la incomparecencia de la parte demanda Constructora Anrros. El debió remitirse a los hechos narrados por el actor. Ahora bien el manifiesta que empezó a trabajar el 18 de octubre del año 2007 y que culminó en diciembre del año 2007, para lo cual estaba vigente la convención colectiva de los trabajadores de la Industria de la Construcción, también manifiesta que trabajaba para una Constructora llamada Anrros, en las pruebas que se aportan también se puede evidenciar un acta de reclamo que se levanta en la Inspectoría del Trabajo en la cual se evidencia que la demandada en este caso Anrros, manifiesta que si existe la relación y hay un compromiso que ellos establecen, el pago que nunca se cumplió eso consta en el folio 22, como estamos en presencia de un caso que abarca la convención colectiva, y específicamente la que esta vigente del año 2007, el Juzgador debió remitirse a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente desde mayo de 2007, nosotros discrepamos de la sentencia del a quo porque no se valoro ni se tomó en cuenta la Convención Colectiva a la hora de realizar los cálculos tomando en cuenta el pedimento del trabajador que está reclamando todos los conceptos que allí se establecen como utilidades, vacaciones con el bono vacacional, antigüedad, que no es la misma que se establece en el 108, por que aquí (Convención Colectiva) se establecen unos beneficios mejores para el trabajador, bono asistencia, dotaciones, pues establece el juez en la sentencia que el no concede dotaciones, pero establece la ley que si al trabajador no se le concede dotación por parte de la parte responsable de hacerlo, tiene derecho a reclamar el monto de esta dotaciones, la cantidad el valor de esas dotaciones también tenemos salario retenido y como lo establece la ley en el artículo 46 el a debido de percibir hasta el momento en que que se le cancelan las prestaciones entonces esta sentencia va a en contra de las cláusulas 36, 45, 42, del artículo 108 y la cláusula 46 de la convención colectiva de los trabajadores de la industria y de la construcción, es decir el juez debido remitirse directamente a los hechos, como estamos en una admisión de hechos, a cuales son los hechos los alegados por el actor, e ir directamente a la convención colectiva sin tomar en cuenta si incurre en ultrapetita lo que el actor está pidiendo porque a veces el actor pide menos de lo que le corresponde, pero el derecho establece muy bien constitucionalmente que el trabajador no puede renunciar a su prestaciones sociales, el debió remitirse a la Ley directamente…independientemente de lo que el haya pedido, porque la Ley establece otros beneficios que no fueron concedidos. Otra cuestión, ya que estamos ahondando más en el asunto, es el salario integral, el actor manifiesta que el ganaba una salario de 37 Bs., si nos vamos a la Ley, la Ley establece un Salario de 46,28 Bs en beneficio del trabajador y en consecuencia si el salario no es el mismo todos los demás conceptos acordados por el Juez a quo, no le van a corresponder al trabajador, la cuenta es mayor, el está reclamando la cantidad de 25.000 Bs. y el juez a quo le concede 10.000,oo Bs. Ahora tenemos un caso análogo muy parecido al del demandado interpuesto por el mismo abogado, pero con una jueza distinta que es la Dra. Carmen Iglesias, donde si concede los beneficios que le corresponden al trabajador. Otro reclamo que hacemos es que no se condenó en costas, porque fue declarada parcialmente con lugar y en este caso siendo la sentencia de un caso análogo muy parecido si se condenó en costas. Por estas razones procedemos a solicitar se declare con lugar y se revoque la sentencia del tribunal a quo y se proceda hacer los cálculos respectivos de lo que le corresponde al trabajador según la contratación colectiva.” (Fin de la transcripción).

PUNTO CONTROVERTIDO

Oídas las argumentaciones esgrimidas por la parte demandante apelante en la audiencia oral y pública, entendida ésta cómo un momento estelar y protagónico de la segunda instancia, toda vez que sólo con la presencia del recurrente se puede activar el aparato jurisdiccional y consecuencialmente puede la alzada
entrar a conocer del asunto, se deduce que los puntos controvertidos radican en determinar:
1. Si es procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos y en caso de verificarse dicha procedencia, establecer si el sentenciador a quo al momento de realizar el cálculo de los conceptos reclamados por el actor aplicó la misma correctamente.
2. Si es procedente la reclamación de dotación realizada por el actor en su libelo de demanda.
3. La procedencia de la condenatoria en costas.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, y analizadas las argumentaciones explanadas de manera oral por el representante judicial de la parte accionante apelante en la presente causa, y siendo el thema decidendum la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos a los conceptos reclamados por el actor y acordados de forma parcial por el sentenciador a quo, esta alzada considera oportuno hacer referencia prima facie a las siguientes consideraciones: La base constitucional de la figura de la Convención Colectiva esta establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 96, y en el mismo se establece que todos los trabajadores del sector público y del privado tiene el derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la Ley, el estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales, estas convenciones colectivas ampararán a todos los trabajadores activos al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad.

Como corolario a lo expuesto, es menester señalar que igualmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Dentro de este contexto es importante mencionar además, la condición jurídica que el legislador le ha reconocido a las convenciones colectivas de trabajo en la Ley sustantiva laboral, determinando en su Título VII, Capítulo I, artículo 398 que estas prevalecen sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, siempre y cuando beneficien a los trabajadores, y su extensión alcanza a todos los trabajadores, incluso a los no inscritos en las organizaciones sindicales signatarias de la convención.

Esta disposición se encuentra en perfecta concordancia con las fuentes del Derecho del Trabajo consagradas en la misma Ley las cuales establecen que para la resolución de un caso determinado se aplicarán además de las disposiciones constitucionales y legales de la materia, en primer lugar, la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso y es también una manifestación del principio de progresividad de los derechos del trabajador establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a ello, debe también considerar esta alzada la aplicación del principio in dubio pro operario, establecido en el artículo 59, de nuestra Ley adjetiva laboral, que señala que en caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador, la cual deberá aplicarse en su integridad.

Por otra parte, es oficioso señalar que la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal ha establecido insistentemente que dado el carácter jurídico de fuente de derecho que tienen las Convenciones Colectivas de Trabajo, estas se encuentran inmersas en el principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, y por ello comprendidas dentro de la presunción iuris et de iure, establecida en el artículo 2 del Código Civil, según al cual: ”La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, además en virtud del principio iura novit curia el derecho se presume conocido, por el juez, por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo.

En sintonía con los criterios expuestos, esta alzada deduce que si las estipulaciones de los contratos o convenios colectivos de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias e integrantes del contrato individual de trabajo por dispositivo de Ley, siendo su naturaleza de carácter normativo y de rango legal, debe entenderse que estos constituyen fuentes formales del derecho del trabajo, a tenor de lo establecido en el articulo 60 literal a) y el 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que en el presente caso, se evidencia de las documentales cursantes en autos y aportadas por el actor, en primer lugar que la parte demandada: CONSTRUCTORA ANRROS, C.A., es una empresa dedicada al ramo de la Construcción, lo cual puede demostrarse de los presupuestos, valuaciones y Planilla Resumen del Registro Nacional de Contratistas, cursantes desde el folio 21 al 52 del expediente; y en segundo lugar que el trabajador demandante prestó servicios para la demandada en el cargo de depositario, lo cual se observa de la Constancia de Trabajo que riela al folio 5 y demás documentales cursantes en autos es forzoso para esta alzada concluir que le es aplicable al trabajador demandante las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos vigente para los años 2007-2009, por cuanto el actor alega y así pudo ser evidenciado que la relación de trabajo se inició en fecha 18 de junio de 2007 y culminó el 19 de diciembre de ese mismo año. Así se decide.
Establecida como ha sido la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo que rige la Industria de la Construcción vigente para los años 2007-2009 corresponde ahora analizar si el Juez Tercero de Sustanciación Mediación y Ejecución aplicó la misma a los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda, todo en virtud de haberse establecido la consecuencia jurídica estipulada en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual es la presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la Audiencia Preliminar.
A los fines del análisis correspondiente a este punto, es menester mencionar la disposición normativa prevista en el citado artículo:
Art. 131. LOPT: “Si el demandado no compareciere a la Audiencia Preliminar se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existiere justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible recurso de casación si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.” (Fin de la cita. Negrillas y subrayado del Tribunal).

De la norma delatada precedentemente, se deduce que la presunción de la admisión de los hechos establecida como consecuencia de la no comparecencia de la parte demandante al inicio de la audiencia preliminar, no puede ser aplicada de forma irrestricta, por cuanto el juez debe previamente analizar si la petición de la parte accionante es o no contraria a derecho a los fines de conceder los conceptos solicitados por el actor en su libelo.
En sintonía con lo expresado, La Sala de Casación Social en decisión Nº 115 de fecha 17 de febrero de 2007, caso ARNALDO SALAZAR OTAMENDI vs. PUBLICIDAD VEPACO, C.A., estableció lo siguiente.
En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:

“Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)”.”. (Subrayado de la Sala).

Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.
Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Si piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.

Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.

Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho. (Fin de la cita. Negrillas de esta alzada).

Posteriormente, la Sala de Casación Social, en emblemática decisión Nº 1.300 de fecha 15 de octubre de 2004, en la cual flexibilizó, el carácter absoluto establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a ratificar el criterio asentado precedentemente, en los términos siguientes:
“Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. ) (Negrillas y subrayado de esta alzada).

Revisados los extractos jurisprudenciales arriba señalados, se concluye que constituye una obligación para los Jueces Laborales en los casos en los cuales ocurre la incomparecencia de la parte demandada al llamado inicial a la Audiencia Preliminar, comprobar antes de dictar la decisión correspondiente, si la acción pretendida no resulta ilegal y en caso de encontrarse comprendida en los parámetros de la legalidad corroborar que las pretensiones del actor no sean contrarias a derecho a fin de que puedan ser debidamente acordadas.
Ahora bien, como quiera que el Abogado asistente del actor apelante, arguyó en la audiencia de apelación celebrada por esta alzada que el Juez a quo debió remitirse directamente a los hechos alegados por el actor en su libelo, siendo que se está en presencia de una admisión de hechos, e ir directamente a la convención colectiva sin tomar en cuenta si se incurre en ultrapetita con lo que el actor está pidiendo, deduce esta superioridad que la parte recurrente considera que por cuanto la demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, presumiéndose la admisión de los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, debe el Juez acordar todo cuanto le sea pedido por el actor y en la forma por el establecida en su demanda, apreciación esta que a todas luces resulta incorrecta a la luz de la jurisprudencia analizada, por cuanto como ya se ha dicho esa presunción de admisión de los hechos queda limitada a verificar si la acción no es ilegal y en caso de no serlo a corroborar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, constituyendo tal revisión una obligación establecida por mandato legal para el Juzgador. Así se decide.
Siendo esto así, se observa que el Juez a quo, estableció en la decisión recurrida lo siguiente:
“En vista de la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante y conforme a dicha confesión, este Juzgador determina que el tiempo de servicios contados, desde la fecha de ingreso y egreso alegada por voluntad unilateral del trabajador, seis meses y un día. ASÍ SE ESTABLECE. En atención a lo anterior, y conforme a lo alegado por el actor en el escrito de demanda y en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de la Construcción, corresponde por la terminación de la relación laboral por despido injustificado, los siguientes conceptos y montos reclamados en el escrito libelar (…) (Fin de la cita. Subrayado de este Tribunal).
De lo cual se deduce que aplicó la citada Contratación Colectiva al realizar los cálculos de los conceptos reclamados. De igual forma se evidencia, del texto de la recurrida, que el sentenciador de primera instancia de forma acuciosa, al corroborar que el actor en su libelo se limitó a señalar un salario integral que no se correspondía con el salario diario señalado por este ( Bs. 37,40) sin indicar de forma detallada la manera como fue calculado, ni las incidencias que lo componen, procedió a revisar el cúmulo probatorio aportado por el actor, del cual extrajo el verdadero salario integral, tomando como salario base el señalado en el libelo de Bs. 37, 40, el cual se corresponde con el evidenciado de las pruebas cursantes en autos y con el establecido en el Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009, para el cargo de Auxiliar de Depósito, conformándolo posteriormente con las incidencias establecidas en la Contratación Colectiva aplicable y demostradas en las documentales cursantes en autos, las cuales son: Bono de Asistencia (Cláusula 36); horas extras, días de descanso laborados, bonificación de fin de año y bono vacacional, lo cual arrojó el Salario Integral real para el cálculo de los conceptos reclamados.
Igualmente, se evidencia que los conceptos referentes a: Prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso (art. 125 LOT); vacaciones y bono vacacional, bono de asistencia, utilidades y salarios retenidos, fueron debidamente calculados tal como lo señala el a quo, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, vigente para los años 2007-2009.
No obstante se evidencia un error de transcripción en lo que respecta a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso (Art. 125 LOT) e Indemnización por Despido Injustificado, puesto que aparece reflejado lo siguiente:
Indemnización Sustitutiva del Preaviso: 60 x Bs. 67,24 = Bs. 2.017,23
Indemnización por Despido Injustificado: 60 x Bs. 67,24 = Bs. 2.017,23
Materializándose dicho error cuando el a quo coloca 60 en vez de 30 que es lo correcto, de conformidad con lo estipulado en el Anexo “B” del Contrato Colectivo 2007-2009 referente a la Tabla de Prestaciones Sociales aplicable por Despido Injustificado, sin embargo al multiplicar 30 x Bs. 67,24, se puede evidenciar que el resultado es la cantidad indicada por el a quo de Bs. 2.017,23.
Así mismo, observa este juzgador un error tanto en la transcripción como en la sumatoria total de los conceptos reclamados, dado que la cantidad condenada por pago de salarios retenidos fue de Bs. 785,40, y al observar el cuadro que contiene todos y cada uno de los conceptos condenados se evidencia que el a quo coloca por concepto de salarios retenidos una asignación inferior de Bs. 149,60, lo cual altera la sumatoria real de la cantidad total ordenada a pagar.
Por otra parte, en lo que respecta a la reclamación referente al equivalente en dinero por la dotación y suministro de botas traje de trabajo e impermeables reclamadas por el Trabajador y establecidas en las cláusulas 56 y 58 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable, este juzgador ratifica el criterio establecido por el a quo, referente a que la obligación del patrono de suministrar equipos, herramientas e indumentarias necesarias para la prestación del servicio solo procede en los casos en los que está vigente la relación de trabajo, en virtud que la necesidad de utilización de tales implementos surge única y exclusivamente para llevar a cabo la prestación del servicios en condiciones adecuadas y seguras para el trabajador, por lo que al haber finalizado la relación de trabajo como sucede en el caso de marras, no tiene sentido conceder los mismos, puesto que la doctrina jurisprudencial de la sala de Casación Social, ha establecido que la naturaleza de este tipo de obligación es de índole preventiva y está destinada a proteger al trabajador contra cualquier accidente que pudiere ocurrirle y brindarle unas condiciones de higiene y seguridad adecuadas en el sitio de trabajo y durante la prestación del servicio, por tanto no son indemnizables en dinero. Así se decide.
Establecidas las consideraciones precedentes y a los fines de enmendar los errores evidenciados en la sentencia recurrida, pasa esta alzada a realizar nuevamente el cálculo del salario integral y todos y cada uno de los conceptos reclamados, en el entendido que en líneas generales la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2008, por el a quo estuvo ajustada a derecho. Así se decide.

DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO BÁSICO

Para determinar el SALARIO DIARIO BÁSICO, se tomó en consideración el salarios diario señalado por el trabajador en su escrito libelar como devengado durante la relación de trabajo, es decir un, SALARIO DIARIO BÁSICO de TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 37,40).

DETERMINACION DEL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Para determinar el salario diario integral se hace necesario destacar que el mismo está compuesto por el salario diario básico señalado anteriormente así como también por la cuota parte de la bonificación por asistencia puntual y perfecta contenida en la cláusula 36, horas extras laboradas, días de descanso laborados, utilidades y bono vacacional, cuyo cálculo se detalla a continuación:

DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE BONIFICACIÓN POR ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA QUE INCIDE EN EL
SALARIO DIARIO INTEGRAL

Para determinar la incidencia de este concepto en el SALARIO DIARIO INTEGRAL correspondiente al mes de Diciembre 2007 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere hacer lo siguiente: Tomar el equivalente a cuatro (4) días de salario básico devengado, monto que correspondía al actor en ese mes por bonificación por asistencia puntual y perfecta de conformidad con la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de de la Industria de la Construcción 2007-2009, de CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 149,60), para dividirlo entre los 30 días del mes y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: Bs. 149,60 / 30 = Bs. 4,99, siendo entonces la incidencia de bonificación por asistencia puntual y perfecta en el SALARIO DIARIO INTEGRAL la cantidad de CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4,99).
DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE HORAS EXTRAS LABORADAS QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Para determinar la incidencia de este concepto en el SALARIO DIARIO INTEGRAL correspondiente al mes de Diciembre 2007 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere hacer lo siguiente: Tomar el monto que fue cancelado al actor (folio 97) por horas extras diurnas y nocturnas laboradas en ese mes, de CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 156,56), para dividirlo entre los 30 días del mes y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: Bs. 156,56 / 30 = Bs. 5,22, siendo entonces la incidencia de horas extras en el SALARIO DIARIO INTEGRAL la cantidad de CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 5,22).

DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE DIAS DE DESCANSO LABORADOS QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Para determinar la incidencia de este concepto en el SALARIO DIARIO INTEGRAL correspondiente al mes de Diciembre 2007 (mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere hacer lo siguiente: Tomar el monto que fue cancelado al actor al folio 95 por días de descanso laborados, de CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 187,02), para dividirlo entre los 30 días del mes y llevar así la incidencia a días. La operación matemática sería la siguiente: Bs. 187,02 / 30 = Bs. 6,23, siendo entonces la incidencia de días de descanso laborados en el SALARIO DIARIO INTEGRAL la cantidad de SEIS BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 6,23).

DETERMINACION DE LA CUOTA PARTE DE LAS UTILIDADES QUE INCIDEN EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de Diciembre 2007 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el total de días que le corresponden al trabajador por este concepto de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, el cual es de OCHENTA Y CINCO (85) días, para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 85/360= 0,24 x 37,40 = Bs. 8,83, siendo entonces la incidencia de utilidades en el SALARIO DIARIO INTEGRAL la cantidad de OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 8,83).

DETERMINACIÓN DE LA CUOTA PARTE DE BONO VACACIONAL
QUE INCIDE EN EL SALARIO DIARIO INTEGRAL

Tomando como referencia el SALARIO DIARIO BÁSICO correspondiente al mes de Diciembre 2007 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días de bonificación que corresponden a los trabajadores, de acuerdo a los días que refiere la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, correspondiendo a este un total de CUARENTA Y CUATRO (44) días por este concepto.

Tomando entonces los CUARENTA Y CUATRO (44) días que le correspondían a los trabajadores por concepto de BONO VACACIONAL, para el mes de Diciembre de 2007 y dividiendo esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario básico. La operación matemática sería la siguiente: 44/360= 0,12 x 37,40 = Bs. 4,57, siendo entonces la incidencia de bono vacacional en el SALARIO DIARIO BÁSICO la cantidad de CUATRO BOLÍVARES COMA CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4,47).
Quedando entonces el SALARIO DIARIO INTEGRAL compuesto de la siguiente manera: salario diario básico de TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 37,40), mas la cuota parte de bonificación por asistencia puntual y perfecta la cual es de CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4,99), la cuota parte de horas extras laboradas la cual es de CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 5,22), la cuota parte de días de descanso laborados la cual es de SEIS BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 6,23), utilidades la cual asciende a la cantidad de OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 8,83) y bono vacacional el cual asciende a la cantidad de CUATRO BOLÍVARES COMA CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4,47), resultando el Salario Diario Integral en la cantidad de SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 67,24), obsérvese el cálculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 37,40 + 4,99 + 5,22 + 6,23 + 8,83 + 4,57 = Bs. 67,24, el cual es utilizado a los efectos de calcular la Prestación de Antigüedad contenida en el artículo 108 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.
Se entiende que los pasos seguidos para determinar el SALARIO DIARIO INTEGRAL se aplican en el caso de la Prestación de Antigüedad utilizando para ello el salario diario, adicionando las incidencias señaladas anteriormente.
De seguidas quien juzga presenta de manera resumida los tipos de salarios utilizados y el cálculo de las Prestaciones Sociales:

CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN A LA TERMINACION
DE LA RELACION DE TRABAJO

Trabajador : DENNY GREGORIO BRICEÑO BETANCOURT
C.I. Nº V- 13.330.493

TIPO DE SALARIO Monto Bs.
Salario diario básico 37,40
Salario diario integral incluye salario diario mas la cuota parte bono de asistencia puntual, horas extras, días de descanso, utilidades y bono vacacional. 67,24

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Pretende el actor el pago de la antigüedad acumulada en la cantidad de Bs. 7.034,67, declarando el juez a quo procedente su pago, realiza el calculo de este concepto, Esta superioridad teniendo como norte los principios de equidad y justicia comparte plenamente el criterio aplicado por el sentenciador de la primera instancia por cuanto no fue detallado en el escrito libelar cuales son las incidencias que componen el salario integral con el cual se reclama este concepto por lo cual pasa de seguidas el Tribunal detallar el cálculo efectuado por el juzgador a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole al actor después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes:

Mes/Año Salario Diario Base Incidencia bono asistencia puntual y perfecta Incidencia Horas extras laboradas Incidencia Días de descanso laborados Incidencia utilidades Incidencia Bono Vacacional Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad
jun-07 37,40 4,99 - 8,83 4,57 55,79 -
jul-07 37,40 4,99 14,59 8,73 8,83 4,57 79,10 -
ago-07 37,40 4,99 9,64 6,23 8,83 4,57 71,67 -
sep-07 37,40 4,99 11,37 12,47 8,83 4,57 79,62 -
oct-07 37,40 4,99 - 8,83 4,57 55,79 5 278,94
nov-07 37,40 4,99 12,99 6,23 8,83 4,57 75,01 5 375,07
dic-07 37,40 4,99 5,22 6,23 8,83 4,57 67,24 5 336,21
Sub Total 15 990,22
Parágrafo 1ero artículo108 LOT. 30 2.017,23

TOTAL 45 3.007,45

Resultando por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de TRES MIL SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.007,45), a favor del trabajador y en ese monto se condena su pago.

INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:
Solicita el trabajador los intereses generados por la prestación de antigüedad, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a su favor por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, el Tribunal procede a realizar su cálculo tal como se discrimina a continuación:

Mes/Año Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés
jun-07 - - 12,53 30 -
jul-07 - - 13,51 31 -
ago-07 - - 13,86 31 -
sep-07 - - 13,79 30 -
oct-07 278,94 278,94 14,79 31 3,50
nov-07 375,07 654,01 15,79 30 8,49
dic-07 336,21 990,22 16,79 19 8,65

TOTAL 20,65

TOTAL INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: VEINTE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 20,65), Así se establece.

INDEMNIZACIONES ARTÍCULO 125 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

Reclama el actor el pago las Indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenando el sentenciador de la primera instancia su cálculo de conformidad con el artículo 125 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, en este sentido quien juzga tomando en consideración que la causa de terminación de la relación de trabajo obedece a un despido injustificado y el tiempo efectivo de servicio se ubica en 6 meses y 1 día, señala que, corresponden a el actor la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO en la cantidad de TREINTA (30) días, en cuanto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, se ubica en el caso de marras en el literal “d”, primer parágrafo del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo resultando a favor del trabajador TREINTA (30) días, es decir, el total de días es de SESENTA (60) que multiplicados por el SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado anteriormente por el Tribunal de SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 67,24), resultan a favor del trabajador la cantidad de CUATRO MIL TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 4.034,46), condenándose a la parte demandada al pago de dicha cantidad.

VACACIONES CLAUSULA 42 C.C.:
Pretende el actor el pago de estos conceptos no cancelados, ordenando el juez a quo su pago por cuanto la demandada no acreditó prueba alguna de haber realizado su pago, en atención a ello pasa de seguidas el Tribunal a realizar el cálculo de estos conceptos como se detalla en cuadro anexo:

Años Salario Días Total
2007 37,40 30,50 1.140,70

Con base a lo expuesto este Juzgador señala que para calcular lo que le corresponde al trabajador por estos conceptos en forma fraccionada por los seis (06) meses completos de servicio, se toman los SESENTA Y UN (61) días que corresponden al trabajador de conformidad con la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los seis (06) meses que reclama el actor, lo cual arroja una fracción de treinta coma cincuenta (30,50) días por el concepto reclamado que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BÁSICO vigente durante la relación de trabajo de TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 37,40), totalizan MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.140,70), Y en ese monto se ordena su pago.

CLAUSULA 36 BONO DE ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA:

Reclama el actor 4 días no cancelados por este concepto en base al salario diario devengado durante la relación de trabajo en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 149,60), y en ese monto se ordena su pago.
UTILIDADES:

Reclama el trabajador el pago de las utilidades generadas durante la relación de trabajo, ordenando el juez de la primera instancia su pago y estableciendo las mismas consideraciones aplicadas a las vacaciones y bono vacacional, en atención a ello pasa de seguidas el Tribunal a realizar el cálculo de este concepto tomando en consideración el salario diario básico devengado en el ultimo mes de servicio tal como se detalla anexo:

Años Salario Utilidades Total
2007 37,40 42,50 1.589,50

Con base a lo expuesto este Juzgador señala que, para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de utilidades por los meses completos de servicio, se toman los OCHENTA Y CINCO (85) días que corresponden al trabajador de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los seis (06) meses que reclama el actor, lo cual arroja una fracción de cuarenta y dos coma cincuenta (42,50) días que al ser multiplicados por el SALARIO DIARIO BASICO de TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 37,40), totalizan MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.589,50), por Utilidades Fraccionadas, Y así se establece.

SALARIO RETENIDOS

Reclama el trabajador 21 días de salarios en base al salario diario devengado durante la relación de trabajo y que no le fueron cancelados, declarando con lugar el juez a quo tal pedimento, esta superioridad considera procedente su pago en la cantidad reclamada por el trabajador de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 785,40), Y así se decide.

Salario Diario Días Total
37,40 21 785,40

Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.727,76), tal cómo se discrimina de seguidas:

Concepto Asignación
Prestación de Antigüedad 3.007,45
Vacaciones y Bono Vacacional 1.140,70
Utilidades 1.589,50
Salario Retenido 785,40
Indemnización por Despido Injustificado 2.017,23
Indemnización Sustitutiva del Preaviso 2.017,23
Cláusula 36 Bono de Asistencia 149,60
SUB-TOTAL 10.707,11

Intereses Asignación
Intereses s/Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 20,65
TOTAL INTERESES 20,65

TOTAL CONDENADO A PAGAR 10.727,76

En consecuencia, se confirma la decisión dictada por el a quo en fecha 10 de junio de 2008 y se condena a la parte demandada COSNTRUCTORA ANRROS, C.A. a pagar al demandante DENNY GREGORIO BRICEÑO, la cantidad total de DIEZ MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 10.727,76.) Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DENNY GREGORIO BRICEÑO BETANCUR, asistido por el Abogado César Cauro, en su carácter de parte demandante, contra la decisión de fecha 10 de junio del año 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha 10 de junio del año 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: DENNY GREGORIO BRICEÑO BETANCUR contra CONSTRUCTORA ANRROS, C.A., por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO: No hay condenatoria en costas por no devengar el trabajador demandante más de tres salarios mínimos de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008).

Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer José Rosales Castillo
La Secretaria,
Abg. Josefa Carmona
En igual fecha y siendo las 3:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,
Abg. Josefa Carmona.

OJRC/JC/francileny.