REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA ÚNICA N° 02 Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 01/07/2008 por el abogado Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, de fecha 20/06/2008, mediante la cual declaro la LIBERTAD PLENA a los Imputados por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano.. La presente causa fue remitida en fecha 21/07/2008 y recibidas las actuaciones en esta alzada el 22/07/2008, en fecha 23/07/2008 se le dio entrada y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza y por auto de fecha 28 de Julio de 2008 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto. En fecha 14 de agosto del año en curso, se constituyo la Corte Apelaciones, en virtud del receso judicial, según Resolución N° 2008-0024, de fecha 23 de Julio del 2008, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Juez Presidente Abg. Joel Antonio Rivero, Abg. Ana Labriola y Abg. Zoraida de Urbina, siendo asignada la ponencia a la Abg. Zoraida de Urbina, en virtud de encontrarse disfrutando del periodo vacacional el Abogado Carlos Javier Mendoza, hasta el 18 de Septiembre del 2008. I Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa: el recurrente, el abogado ABG. ABG. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en mi carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, al fundar el agravio que denuncia, alega, entre otros: “…Omisis… ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de la Extensión Territorial Acarigua, mediante la cual decreta la libertad plena de los imputados EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAME FRANCISCO MENDOZA QUINTERO, no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carezca de testigos que den fe de la actuación de los funcionarios adscritos a la Comisaría General José Antonio Páez, hace que el procedimiento adolezca de los elementos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que un procedimiento carezca de testigos que presencien la actuación de los funcionarios no invalida dicha actuación, al respecto el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece que para la revisión de personas deban estar presentes testigos que presencien la actuación policial, situación esta que en la practica se ha venido exigiendo por parte de los órganos jurisdiccionales, aplicando una especie de híbrido jurídico entre las exigencias del artículo 205 que prevé la inspección de personas y el artículo 210 que prevé el allanamiento, y con base en una jurisprudencia de la sala de Casación Penal que estableció que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a un ciudadano, ya que su testimonio se equipara a un indicio, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que como fue expresado anteriormente el artículo 205 no exige la presencia de testigos para realizar la revisión corporal, por otra parte, los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, ya que si tratamos a estos servidores públicos como delincuentes estamos causando un grave daño a la administración de justicia, aunado a que su actuación merece fe pública, y para que se testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, ya que la premisa es que la buena fe se presume y la mala hay de demostrarla, en este orden de ideas, debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde el juez analiza sobre la credibilidad del funcionario o la existencia de testigos, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica. PENALIDAD Por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS la pena a imponerse al ciudadano acusado RAMÓN NICOLÁS MEDINA GUANIPA, es la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, que resulta de tomar el término medio de la pena que el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas indica para ese delito y según el artículo 37 del Código Penal. Así se declara. La Sala Penal ha decido no aplicar en el presente caso la atenuante del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal en atención a la extrema gravedad del narcotráfico, crimen de lesa humanidad." Como se evidencia de la decisión transcrita, la Sala de Casación Penal, no obstante de haber declarado sin lugar el recurso de apelación, revisa de oficio de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de observar si saber existían vicios si se vulneraron derechos o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio, observando que la decisión del Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones no estaban ajustadas a Derecho, no por el hecho de que el procedimiento no tuviera testigos, sino por que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no había sido adecuada la conducta desplegada por el imputado, procediendo a corregir el vicio y adecuando la conducta del imputado en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiendo una pena de 5 años de prisión, que resulta del termino medio del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que es evidente que para estimar si se toma o no el dicho de los funcionarios policiales debe hacerse un estudio profundizado de la prueba que corresponde al Juez de Juicio a través de los principios establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA La recurrida dictaminó entre otras que: (…..) . DEL HECHO IMPUTADO: Ministerio Público expresó oralmente que procedía en virtud del siguiente hecho: Siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche del día 15-06-2008, funcionarios adscritos a la comisaría General José Antonio Páez, se encontraban labores de patrullaje por las inmediaciones del sector Reja de Guanare de Acarigua portuguesa, específicamente frente al Bar Reja de Guanare, ubicado en la avenida 36 entre calles 38 y 39, cuando avistaron a dos ciudadanos apoyados a un vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color verde placas P AD-70J quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud de nerviosismo por 10 que decidieron darle la voz de alto y al abordarlos le manifestaron que iban a ser objeto de una inspección de persona y vehículo como en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al adano (Sic) EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA en su poder un total de 17 envoltorios confeccionado en : papel aluminio de presunta droga y al ciudadano RADAMES FRANCISCO RAFAEL MENDOZA, un trozo de consistencia rocosa de aspecto amarillento de presunta droga el cual se encontraba envuelto en un material sintético transparente, posteriormente le hacen una búsqueda minuciosa en el interior del vehículo, no logrando encontrar ningún elemento de interés criminalísticos, .procediendo a la detención de dichos ciudadanos. La representación Fiscal precalificó los hechos como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando se decretara MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los imputados EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA, a quien se le incauto los envoltorios antes descritos y RADAME FRANCISCO .MENDOZA QUINTERO, solicitó se decrete la Flagrancia en la aprehensión de los imputados, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde la prosecución del presente proceso penal por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a las previsiones del Encabezamiento del articulo 373 Eiusdem, a los fines de garantizar las resultas del proceso. (…) DISPOSITIVA: Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta declara la libertad plena e inmediata :de los imputados EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 31-05-1985, de 23 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Indefinida, residenciado en la Avenida 29 entre calles 26 y 27, casa sin numero, sector Reja de Guanare de esta ciudad, titular de la cedula de identidad N° V-17.278.583 y RADAME FRANCISCO MENDOZA, venezolano, natural de esta ciudad, nacido en fecha 14-10-1981, de 26 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en la Urbanización Villas de Pilar, primera entrada avenida 29 entre calles 26 y 27, casa sin numero, sector Rejas de Guanare, calle 15, casa numero 34, de Araure Estado Portuguesa, titular de la Cedula de Identidad N° V-15.215.799. El Abogado OTONIEL GARCÍA CASTRO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAME FRANCISCO MENDOZA, estando dentro del lapso legal dio contestación al recurso de apelación. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Corte observa: Visto y analizado el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas: Abg. RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en contra de la decisión dictada en fecha de fecha 20 de Junio de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en el cual ejerce, el recurso de apelación con base en el numeral 3° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Corte que la norma legal en la cual fundamenta el apelante no se subsume a los hechos en virtud de que no se esta ante el rechazo de una acusación, por la fase inicial en la que se encuentra el proceso, más se entenderá que el mismo se interpone con fundamento al numeral 5 del mismo artículo, en virtud de la declaratoria de plena libertad a los imputados. Y así se establece. Fundamentando el apelante su recurso en su criterio en una errada utilización del A quo de criterio jurisprudenciales con relación a la revisión de personas y la declaración de los funcionarios actuantes y a su vez denuncia que el juzgador entra a analizar cuestiones de fondo. La decisión recurrida es emitida por el Juzgado 4° de Control en fecha 20 de junio de 2008, en ocasión de la presentación de los detenidos, manifestando: “…Después de haber oído las exposiciones de las partes, y revisadas las actas que conforman la presente causa consignadas oportunamente por la Fiscalía del Ministerio Público, este Juzgador observa que se desprenden de autos que se configura en el caso que nos ocupa la existencia de un hecho punible que reviste carácter penal que merece pena privativa de libertad y cuya pena no está evidentemente prescrita, hecho punible constituido por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley :Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, toda vez que en el procedimiento se incauta una sustancia de ilícita detectación según se desprende del acta policial de fecha 15 de Junio de 2008, suscrita por los funcionarios Aprehensores, la cual señala: " ... (omissis) Siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche encontrándome en labores de patrullaje, a bordo de la unidad signada con el numero 08, en compañía de los funcionarios Agentes VALDERRAMA ]ACKSON, ECHEVERRIA DANNY Y CHICHILLA DÍAZ CARLOS, cuando nos trasladábamos por las inmediaciones del sector Reja de Guanare de Acarigua Estado Portuguesa, específicamente frente al BAR REJA DE GUANARE, ubicado en la Avenida 36 entre calles 38 y 39 del referido sector, cuando avistamos a dos ciudadanos apoyados en un vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color Verde, placas PAD-70J y quienes al notar la presencia nuestra comisión mostraron una actitud de nerviosismo por lo que decidimos a darle la voz de alto y al abordarlos le manifestamos que iban a ser objetos de una inspección de personas y de vehículo como lo establecen los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, quienes practicarle dicha inspección a dichos ciudadanos se le incauta en su poder al primero de estos un total de diecisiete 17 envoltorios confeccionado en papel aluminio de presunta droga, al segundo de estos se le incauto en su poder un trozo de consistencia rocosa de aspecto amarillento de presunto droga el cual se encontraba envuelto en un material sintético transparente, (subrayado nuestro), lo cual se adminicula con la EXPERTICIA TOXICOLOGICA, de fecha 17-06-08, que presenta la funcionario Experto Profesional, NIDIA BALAGUERA, y en la que textualmente expresa: " a fin de dejar constancia de Prueba de Orientación, solicitada mediante oficio N° 1467, relacionada con la actas procesales H-784.845, la evidencia se halla discriminada de la siguiente forma: Diecisiete (17) envoltorios elaborado en papel aluminio y un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, con un peso bruto: veinte (20) gramos con cuatrocientos treinta (430) miligramos y un neto de dieciocho (18) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron cien miligramos para sus respectivos análisis: Las alícuotas de la muestras signadas N° 01, al ser sometidas a los reactivos de SCOOT y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAINA la cual actualmente no tiene uso terapeuta, el restante de las muestras N° 01, quedando depositadas en la unidad de Resguardo y Custodia de la Comisaría General José Antonio Páez. De lo cual no deja duda acerca de la existencia de la droga incautada por los funcionarios policiales y que efectivamente estamos en presencia de presunta cocaína. De allí, que se de por configurado primer elemento necesario establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para Imponer la privación de libertad. Posteriormente es menester determinar el segundo elemento del ya citado artículo 250 esto es fundados elementos de convicción para estimar si los imputados han sido autores participes en los hechos, y en este sentido considera quien juzga que en el caso que nos ocupa existe una limitante para estimar que la investigación arrojara certeza acerca de la participación de los imputados con elementos probatorios serios, dado que los funcionarios aprehensores al vuelto del folio tres (3) señalan expresamente: " CABE DESTACAR QUE AL MOMENTO DE LA INCAUTACION NO SE ENCONTRABA NINGUN CIUDADANO QUE FUNGIERA COMO TESTIGO... ", con lo cual se establece que no habrá testigos que puedan sustentar alguna investigación seria y menos aún la responsabilidad de los imputados en los hechos ante un futuro proceso, por otro lado al verificar la EXPERTICIA TOXICOLOGICA, de fecha 17-06-08, que presenta la funcionario Experto Profesional 1, NIDIA BALAGUERA, se observa que en la misma se incurre en violación a la salvaguarda de la cadena de custodia toda vez en el presente caso según el acta policial se incauta a uno de los imputados un tal de diecisiete (17) envoltorios confeccionado en papel aluminio de presunta droga, y al otro se le incautó un trozo de consistencia rocosa de aspecto amarillento de presunto droga el cual se encontraba envuelto en un material sintético transparente, debiéndose en consecuencia pesar y analizar la sustancia incautada de manera separada dado que en los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , es indispensable para establecer el tipo delictivo el peso de la sustancia y el tipo de sustancia, de manera de poder establecer el tipo delictivo para cada imputado, cuando se trate de pluridad de imputados. De allí que no se pueda establecer que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores de los hechos delictivos y se declare que con se encuentre lleno el ordinal 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello se declare sin lugar la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público y se decrete la liberad Plena e inmediata de los imputados…” En este sentido el recurrente alega lo siguiente: “…Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de la Extensión Territorial Acarigua, mediante la cual decreta la libertad plena de los imputados EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAME FRANCISCO MENDOZA QUINTERO, no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carezca de testigos que den fe de la actuación de los funcionarios adscritos a la Comisaría General José Antonio Páez, hace que el procedimiento adolezca de los elementos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que un procedimiento carezca de testigos que presencien la actuación de los funcionarios no invalida dicha actuación, al respecto el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece que para la revisión de personas deban estar presentes testigos que presencien la actuación policial, situación esta que en la practica se ha venido exigiendo por parte de los órganos jurisdiccionales, aplicando una especie de híbrido jurídico entre las exigencias del artículo 205 que prevé la inspección de personas y el artículo 210 que prevé el allanamiento, y con base en una jurisprudencia de la sala de Casación Penal que estableció que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a un ciudadano, ya que su testimonio se equipara a un indicio, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que como fue expresado anteriormente el artículo 205 no exige la presencia de testigos para realizar la revisión corporal, por otra parte, los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, ya que si tratamos a estos servidores públicos como delincuentes estamos causando un grave daño a la administración de justicia, aunado a que su actuación merece fe pública, y para que se testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario..(…) Como se evidencia de la decisión transcrita, la Sala de Casación Penal, no obstante de haber declarado sin lugar el recurso de apelación, revisa de oficio de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de observar si saber existían vicios si se vulneraron derechos o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio, observando que la decisión del Tribunal de Juicio y la Corte de Apelaciones no estaban ajustadas a Derecho, no por el hecho de que el procedimiento no tuviera testigos, sino por que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no había sido adecuada la conducta desplegada por el imputado, procediendo a corregir el vicio y adecuando la conducta del imputado en el delito de Distribución IIícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imponiendo una pena de 5 años de prisión, que resulta del termino medio del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que es evidente que para estimar si se toma o no el dicho de los funcionarios policiales debe hacerse un estudio profundizado de la prueba que corresponde al Juez de Juicio a través de los principios establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, considera quien recurre que si estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAME FRANCISCO MENDOZA QUINTERO son autores o participes de la comisión del delito que se les imputada, ya que si bien es cierto, la funcionario NIDIA BALAGUERA, realizó un pesaje en conjunto de la sustancia incautada, estamos en el inicio de la investigación y las actas policiales reflejan que a cada uno de los imputados se les incautó una porción de la sustancias incautada, lo cual refleja la mínima actividad probatoria para estimar que son autores del delito imputado, aunado a que en esta fase del proceso no se ha culminado la investigación y estamos ante una precalificación jurídica, que podría variar en el transcurso de la investigación una vez se obtenga el peso exacto de cada una de las porciones incautadas, con lo cual no existe violación a la cadena de custodia ya que la evidencia reposa en la sala de evidencias del organismo policial y no existe dudas de su existencia y tipo de sustancia. Por otra parte, el momento apropiado para esgrimir este tipo de afirmaciones, no es la audiencia de presentación, que es una audiencia para calificar si la aprehensión de los imputados se produjo bajo los supuestos del artículo 248, y para decidir el tipo de procedimiento a aplicar y si existe la mínima activad probatoria a los fines de dictar las medidas de coerción personal, siendo el momento procesal para referirse a la licitud de las pruebas y su obtención la audiencia preliminar, una vez que haya concluido la investigación, ya que el Ministerio Público puede consignar con el acto conclusivo la experticia química en donde se defina con exactitud el peso de la sustancias, aunado a que el juzgador puede en caso de dudas cambiar la calificación a una que beneficie a los imputados como podría ser el delito de posesión o distribución menor, pero nunca fomentar la impunidad de este tipo de delitos que atentan contra la estabilidad y soberanía de los estados. De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión territorial Acarigua y librar en contra de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAME FRANCISCO MENDOZA QUINTERO, la correspondiente orden de captura, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de medidas que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita…” En lo que respecta, a la supuesta ingerencia del juez de control sobre facultades que no le competen, en virtud de haber efectuado revisión de elementos que no le corresponden en esta primera fase del proceso, según lo enunciado por el apelante, así como también la fundamentación esgrimida para declarar la libertad plena, se tiene que en la audiencia de presentación el punto a debatir, es si existen suficientes elementos que hagan presumir la comisión de un hecho punible que pudiera conllevar a la procedencia o no de medidas de coerción personal; se desprende de las actas procesales que esgrime el Ministerio Público la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas solicitando medida privativa de libertad sustentando su solicitud en la declaración de los funcionarios actuantes en la detención de los imputados y el resultado del pesaje de la experticia toxicológica. Ante lo cual se evidencia que el Juzgador de Control descarta la valoración de la declaración de los funcionarios por no existir otros medios de prueba que apoyen los mismos. Ahora bien, la obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad de los imputados; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo. En el campo procesal, para que pueda aplicarse una medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad de los imputados, deducidos de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo. b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción. Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular: a.) De peligro de fuga b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Hechas las consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación Judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal., por lo tanto, esta Corte de Apelaciones considera, que en la presente causa existen elementos de convicción, los cuales se mencionan: 1.) Acta policial del 15 de junio del 2008, cursa al Folio 03, suscrita por los funcionarios aprehensores Agente (PEP) Quevedo Pérez José, determinándose la aprehensión de los imputados de autos, consolidando la acreditación del hecho punible, 2.) Al folio 10, consta inserta Experticia Nº9700-058-1016-0500, de fecha 16-06-08, realizada por la experto Nidia Balaguera, experticia de reconocimiento técnico donde se deja constancia de la existencia legal de un vehiculo, 3.)Al folio 12, consta inserta Experticia Toxicológica, de fecha 17-06-08, dejándose constancia de prueba de orientación, lo cual conlleva a esta Corte a concluir que estamos en presencia de un hecho punible, de un hecho revestido de tipicidad, para que se aplique la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los imputados ciudadanos EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAME FRANCISCO MENDOZA, por cuanto la acción penal no se encuentra prescrita, el cual es acreditado a los imputados de autos. Así las cosas, esta Corte de Apelaciones ha establecido que dichos testimonios de funcionarios aprehensores Agente (PEP) Quevedo Pérez José, Valderrama Jackson, Echevarria Danny , Chinchilla Díaz Carlos y experticias realizadas por la experto Nidia Balaguera deben ser considerados por el juzgador como un indicio en concordancia con lo expuesto en sentencia de la Sala Penal N° 383 del 24/10/2002) (Causa 3392-08), lo cual conllevaría que para su apreciación debe adminicularse a otros medios de pruebas, que permitan crear certeza en el juzgador de los hechos que esta conociendo, y en este contexto, se tiene que el otro elemento con el que cuenta la Fiscalía del Ministerio Público para determinar si se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se decrete la medida privativa de libertad es la experticia realizada a las sustancias ilícitas incautadas, al respecto tal como antes se expuso se reseña en el acta policial se le incauta en su poder al primero de estos un total de diecisiete (17) envoltorios confeccionado en papel aluminio de presunta droga, al segundo de estos se les incauto en su poder un trozo de consistencia rocosa de aspecto amarillento de presunta droga; y de la experticia realizada por la experto Nidia Balaguera, se concluye: “…01. Diecisiete (17 envoltorios elaborado en papel aluminio y un (01) envoltorio elaborado en material sintético transparente, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, con un peso bruto: veinte (20) gramos con cuatrocientos treinta (430) miligramos y un peso neto de dieciocho (18) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivos análisis: 02. Las alícuotas de la muestras signadas N° 01, al ser sometidas a los re activos de SCOOT y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAINA la cual actualmente no tiene uso terapeuta, el restante de las muestras N° 01, quedando depositadas en la unidad de Resguardo y Custodia de la Comisaría General José Antonio Páez…” Ahora bien, con respecto a las actuaciones que cursan en autos se determina que en acta policial del 15 de junio del 2008, se deja constancia que en labores de patrullaje en el sector Rejas de Guanare se observan a dos ciudadanos los cuales muestran actitud nerviosa dándosele voz de alto y se les informo que iban a ser objeto de una inspección de personas y de vehículo, incautándose, tal como se lee del acta policial: “…quienes al practicarles dicha inspección a dichos ciudadanos se le incauta en su poder al primero de estos un total de diecisiete (17) envoltorios confeccionado en papel aluminio de presunta droga, al segundo de estos se les incauto en su poder un trozo de consistencia rocosa de aspecto amarillento de presunta droga el cual se encontraba envuelto en un material sintético transparente, posteriormente se hace una búsqueda minuciosa en el interior del vehículo en cuestión…”. En el caso bajo análisis, se denota que mediante estos elementos de convicción existían indicios que podían determinar la aprehensión de los imputados de autos, consolidando la acreditación del hecho punible, ya que dichos funcionarios fueron los que intervinieron en la detención de los imputados EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA en su poder un total de 17 envoltorios confeccionado en : papel aluminio de presunta droga y al ciudadano RADAMES FRANCISCO RAFAEL MENDOZA, un trozo de consistencia rocosa de aspecto amarillento de presunta droga el cual se encontraba envuelto en un material sintético transparente, posteriormente le hacen una búsqueda minuciosa en el interior del vehículo, no logrando encontrar ningún elemento de interés criminalísticos, procediendo a la detención de dichos ciudadanos. Esta Corte considera necesario citar la sentencia Nº 2426, del Noviembre del 2001, Sala Constitucional (Caso Víctor Giovanny Díaz), lo siguiente: “(...) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre 'las medidas de coerción personal', no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución. (...) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. (...) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal…” Por las argumentaciones antes señaladas, esta Corte puede decretar cualquier tipo de medida cautelar, en virtud de haber observado que el Juez de Control debió en forma clara y determinante, a través de un razonamiento lógico determinar el motivo por el cual arribó a ese su falló, en el cual si estaban dados y llenos los extremos exigidos del artículo 250 ordinales 1°,2° y 3°, para decretar medida privativa de libertad a los ciudadanos EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAMES FRANCISCO RAFAEL MENDOZA, ya que existen suficientes elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, los cuales se ajustan a la aplicación de la medida privativa de libertad y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley :Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano. Por lo tanto, en fuerza de los elucidaciones antes señaladas se REVOCA LA LIBERTAD PLENA a los ciudadanos EDGAR ALEXANDER CORTEZ PARADA y RADAMES FRANCISCO RAFAEL MENDOZA y en su defecto se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos antes señalados, en el presente recurso de apelación por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de encontrarse la causa en la primera fase del proceso, y que está referida a los hechos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, los cuales le correspondía estudiarla y valorarla al Juez de Control por ejercer el Principio de la Inmediación, el cual no consideró encuadrado dentro de las previsiones establecidas en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal el punible y en virtud de que el Juez A quo no realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por que del criterio judicial dado por la recurrida, no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, que estableció: “… Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar…”. De tal manera, que siendo así, el resultado de la audiencia de presentación de los imputados; y subsiguiente decisión dictada 20 de Junio de 2008, debe esta Alzada en razón del análisis anterior declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, por lo antes expuesto se declara la nulidad de oficio de la decisión impugnada de conformidad con los artículos 173, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al mandato del artículo 434 eiusdem, ya que el mismo afecta el debido proceso y se retrotrae el mismo a la fase investigativa a los fines de que el Ministerio Público continué con las investigaciones pertinentes para garantizar el ejercicio correcto de las facultades procesales. Y así se decide. DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: CON LUGAR recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 01/07/2008, por el Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de drogas: Abg. Rodolfo Alejandro Seekatz Rojas, contra auto dictado en fecha 20 de Junio de 2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la Libertad Plena a los imputado CORTES PARADA EDGAR y MENDOZA QUINTERO RADAME FRANCISCO, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia se declara NULO EL FALLO impugnado, y se ordena el envió de la causa a la Fiscalia Primero del Ministerio Público con competencia en todo el estado Portuguesa en materia de Drogas, a los fines de continuar con el procedimiento ordinario, en virtud de retrotraerse el mismo a la fase investigativa para garantizar el ejercicio correcto de las facultades procesales. Segundo: Se REVOCA LA LIBERTAD PLENA a los ciudadanos CORTES PARADA EDGAR y MENDOZA QUINTERO RADAME FRANCISCO, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena oficiar lo conducente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diecisiete (17) días del mes de Septiembre del año 2008. Años 198 de la Independencia y 149° de la Federación. Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Juez Presidente de la Cote de Apelaciones. Abg. Joel Antonio Rivero La Juez de Apelación (temporal) Juez de Apelación (temporal) Zoraida Graterol de Urbina Ana Maria Labriola PONENTE El Secretario. Juan Alberto Valera Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario, EXP. Nº 3534-08 ZGdeU/Jhon Ely Castillo.