TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº 04
ASUNTO N °: 3558-08

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Droga del Estado portuguesa, en la causa seguida al ciudadano VALLADARES RODRIGUEZ JULIO CESAR, contra la decisión dictada en fecha 08 de Julio de 2008, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Ordenó la Libertada Plena del imputado, por no encontrarse llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 12 de Agosto de 2008 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 15 de Agosto de 2008, se constituyó la Corte de Apelaciones con los Abogados Joel Antonio Rivero como presidente, Ana Maria Labriola y Zoraida de Urbina; Reasignándose la ponencia a la Abogada Ana Maria Labriola.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente Abogado RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

“… Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el contenido del articulo 448, del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito esta Representación Fiscal interpone formal RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada por el honorable Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha Doce (12) de Junio del presente año 12-06-2008, mediante la cual ANULA las actuaciones policiales y decreto la LIBERTAD PLENA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JULIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ, el cual fue imputado por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUOPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; recurso éste que se interpone invocando el articulo 447 numerales 1 y 7, en relación con el cuarto aparte del articulo 196, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos.

DE LOS HECHOS OBJETOS DE LA PRESENTES INVESTIGACION

Siendo aproximadamente las 4:00 de la tarde, del dia 05 de Julio de 2008, funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se encontraban realizando labores de patrullaje por el Barrio Páez, específicamente por el callejón 1 de esta Ciudad, cuando observaron al imputado JULIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ, quien al ver la presencia policial se introdujo en una vivienda de su propiedad procediendo los funcionarios en presencia del testigo ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, a revisar el interior del inmueble incautando en la parte posterior de la vivienda, debajo de unos escombros, una bolsa de plástico transparente, la cual contenía la cantidad de 11 envoltorios forrados en papel plástico de color negro, contentivos de restos vegetales, presunta droga de la denominada marihuana, y 22 envoltorios forrados en papel aluminio contentivos de una sustancia solidad de la denominada crack, procediendo a su aprehensión.

Cabe destacar que una vez practicada la prueba de orientación respectiva la misma arrojo un resultado un resultado positivo para la droga conocida como MARIHUANA, con un peso neto de SEIS GRAMOS CON OCHOCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS y COCAINA, con un peso de OCHO GRAMOS CON QUINIENTOS CUARENTA MILIGRAMOS.

En fecha 07 de Julio de 2008, esta representación fiscal presentó formalmente al ciudadano JULIO CESAR VALLADRES RODRIGUEZ, ante el Tribunal Tercero de Control, quien fijo la audiencia oral para el día 09 de Julio de 2008, acto en el cual esta Representación Fiscal solicitó que se decreta la flagrancia y la aplicación el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 250 numerales 1, 2, y 3, en relación con los numerales 2 y 3, y parágrafos Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta misma fecha el Tribunal Tercero del Control ANULO las actuaciones policiales y decreto la LIBERTAD PLENA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JULIO CESAR VALLADARES RODRUIGUEZ.

ARGUMENTOS EN LO QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION.

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Territorial Acarigua, mediante la cual anula las actas policiales, hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales, hace imposible la continuación el proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano JULIO CESAR VALLADRES RODRIGUEZ, en los hechos investigados, por otra parte, el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial tenga un solo testigo que de fe de la actuación de los funcionarios adscritos a la Guardia, hace que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse el debido proceso por parte de los funcionario policiales, esta aseveración a priori, no le esta permitida al Juez de Control, ya si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que la sentencia Nº 561, de fecha 14-12-2006, emanada de la Sala de Casación Penal, no es de carácter vinculante, y por lo tanto el Juzgador para aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales transgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del articulo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en la presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescripta, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control si no al Juez de Juicio, tal como la establece la sentencia emanada de la sala de Casación Penal, de fecha 27 de Mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol León, razón por la cual, no puede decirse que todos los procedimientos con un solo testigo en materia de droga deban ser anulados por lo Tribunales de la Republica, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana critica, aunado a que estos precedentes conllevan a la impunidad de este tipo de delitos.

Como se evidencia de la decisión transcrita, la Sala de Casación Penal, no obstante de haber declarado sin lugar el recurso de apelación, revisa de oficio de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de observar si aber existían vicios si se vulneraron derechos o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad del oficio, observando que la decisión del Tribunal de Juicio y la Corte de Apelación no estaban ajustadas a Derecho, no por el hecho de que el procedimiento no tuviera testigos, sino por que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que es evidente que para estimar si se toma o no el dicho de los funcionarios policiales debe haberse un estudio profundizado de la prueba que corresponde al Juez de Juicio a través de los principios establecidos en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, considera quien recurre que para anular las actuaciones deben tomarse en consideración alguna violación flagrante de derecho y garantías constitucionales o procesales y no situaciones fácticas que se deben primordialmente a la premura de los funcionarios ante un (sic) situación de flagrancia, ya que si utilizamos las máximas de experiencia y las reglas de la lógica, si los funcionarios detienen la percusión por cuanto cuentan con solo testigo, ello conllevaría en darle suficiente tiempo al imputado para desprenderse de la sustancia en incluso desaparecerla totalmente, debiendo los funcionarios actuar con firmeza y rapidez para evitar la perdida del cuerpo del delito, que en este caso es la droga incautada, quedando para el Juez de Juicio examinar los motivos o razones por los cuales no se produjo ese allanamiento en presencia de dos testigos, por otra parte, las únicas jurisprudencias vinculantes como establece la propia Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, son aquellas que emanen de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que interpreten una norma o derecho constitucional, ya que la Jurisprudencia tal como no los enseñan en la Escuela de Derecho no es fuente directa del Derecho y solo debe entenderse como una herramienta para fijar un criterio, que no necesariamente debe ser lo que impere.

De la síntesis jurisprudencial transcrita se evidencia una vez mas el correcto proceder de los funcionarios policiales, ya que se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y la aprehensión se produjo bajo los supuestos del articulo 248 del código penal (sic), no constituyendo la actuación de los funcionarios, según la jurisprudencia antes señalada una violación del debido proceso, menos aun cuando de su actuación se desprende la incautación de una importante cantidad de sustancias, por otra parte el a quo manifiesta que no se especificó en el cual de las dos excepciones el articulo 210, se ampararon los funcionarios para justificar la intromisión al domicilio, lo cual a criterio del Ministerio Publico no implica necesariamente la violación del debido proceso y menos aun fundamento para anular las actuaciones, ya que si bien no consta en el acta de manera textual, tácitamente ante la incautación de la sustancia ilícita se produjo como resultado que dicho allanamiento sin orden, se produjo para impedir la perpetración de un delito, como lo es el ocultamiento de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, aunado a que es inexcusable para un juez hacer tal manifestación, por cuanto la premisa es que el Juez conoce el derecho, es decir, no necesariamente debe expresarse textualmente por parte del funcionario una situación que a todas luces demuestra que se realizó el procedimiento y se logró la desarticulación de pequeños centros de trafico de drogas.
Por otra parte en cuanto a lo manifestado por el a qua en referencia a que el acta que fue levantada por los funcionarios no cumple con los requisitos del artículo 212 y que en la misma no consta la firma del testigo, es necesario señalar que, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, en este sentido, es necesario señalar que si bien es cierto el testigo no suscribió el acta policial, no es menos cierto que en las actuaciones consta el acta de entrevista en donde el mismo manifiesta de viva voz lo presenciado por el día y en el lugar de los hechos, lo que denota las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, por otra parte, aduce el a qua que no se levantó acta de allanamiento, por lo cual a su criterio no se llenaron los extremos del artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, cuestión que no comparte el Ministerio Público, por cuanto el referido artículo expresa textualmente "en el acta", es decir, que no es necesario levantar dos actas para dejar constancia de una sola situación, cuestión que se ha realizado por la costumbre, ya que en el acta policial que fue anulada por el a qua, se deja de manera clara las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos aunado a que el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las diligencias practicadas constarán en lo posible "en una sola acta", (negrillas y subrayado del recurrente).
(…)

Por su parte los defensores privados del imputado, Abogados ABG. JOSE AMAYA y JUAN MAKHOUL, dieron contestación al Recurso interpuesto.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Celebrada como ha sido la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oídas a todas las partes y sujetos procesales, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
El Fiscal con competencia en materia de drogas, mercados y capitales del Ministerio Público abogado Rodolfo Seekatz colocó a disposición de este Tribunal para ser oído al imputado JULIO CÉSAR VALLADARES RODRÍGUEZ, de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 05-05-1985, titular de la cédula de identidad N° 21394871, residenciado en el Barrio Páez, callejón 1, Acarigua estado Portuguesa, y solicita se califique la detención como flagrante de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal y se ordene la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario, igualmente solicita se decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado anteriormente identificado, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 ordinal 1 ° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el consumo y el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometido en perjuicio de la Nación Venezolana.

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I
I
HECHOS ATRIBUIDOS A JULIO CESAR VALLADARES RORIGUEZ.

Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, del día 05-07-2008, funcionarios adscritos al Destacamento 41 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional, se encontraba en labores de patrullaje por el Barrio Páez, específicamente por el callejón 1 de esta ciudad, cuando observaron a un ciudadano quien al notar la presencia de la comisión se introduce en una vivienda, procediendo a identificar al ciudadano amparados en el artículo 210 del COPP, quien dijo ser y llamarse VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR, propietario del inmueble y al realizarle una visita domiciliaria, consiguen en la parte posterior de la vivienda debajo de unos escombros, una bolsa plática de color negro contentivo en su interior de un monte de color verdoso y marrón de la presunta droga denominada marihuana y 22 envoltorios forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presunta droga denominada crack, prestándose como testigo del procedimiento el ciudadano ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, procediendo a la detención del ciudadano VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR.
II
CALIFICACIÓN JURÍDICA FISCAL
La Fiscalía del Ministerio Público encuadró los hechos narrados en el delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el consumo y el tráfico se sustancias estupefacientes cometidos en perjuicio de la nación venezolana.

III
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
El Fiscal fundamenta su solicitud en las siguientes actuaciones:
· Al folio tres cursa acta de investigación penal de fecha cinco de julio de 2008, suscritos por funcionarios de la guardia nacional la cual es del siguiente tenor: En esta misma fecha siendo las 17:00 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el funcionario C/2do. (GNB) Benítez Rodolfo del Carmen, efectivo adscrito a la tercera compañía del destacamento N° 41 del Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112 y 113 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 12 numeral 1ro. De la Ley de los órganos de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Cumpliendo instrucciones del ciudadano Capitán (GNB) Roque Urribarri Morales, comandante de la expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy 05 de julio del presente año en curso siendo las 4:00 horas de la tarde, salí de comisión en vehículos militares tipo motocicleta, para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos D/GDO (GNB) Chirinos Flores Adeliz, (GNB) Lucena García Carlos y (GNB) Madura Yomaira, con la finalidad de realizar patrullaje en función de los servicios institucionales al encontrarnos por el Barrio Páez, específicamente por callejón 1 de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, siendo las 04:20 horas de la tarde y efectuando un patrullaje por el sector antes mencionado, dicha comisión observa un ciudadano, quien al notar la presencia de la comisión se introdujo en una vivienda, una vez la comisión procedió a identificar al ciudadano amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR, de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 05-05-1985, titular de la cédula de identidad N° 21394871, residenciado en el Barrio Páez, callejón 1, Acarigua estado Portuguesa, propietario del inmueble y al realizarle una visita domiciliaria al inmueble, el GNB Lucena García Carlos, consiguió en la parte posterior de la vivienda debajo de unos escombro, una bolsa de plástico transparente, el cual contenía la cantidad de once (11) envoltorios forrados en papel plástico de color negro contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denominada marihuana, para un peso bruto de diez (10) gramos aproximadamente y veintidós (22) envoltorios forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presuntamente Droga denominada Crack, para un peso bruto de catorce (14) gramos aproximadamente, igualmente se prestó como testigo presencial del procedimiento el ciudadano ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, CIV. 19.636.269, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la incautación de la presunta droga. Seguidamente se le notificó del procedimiento realizado y los derechos de los imputados estipulado en el artículo 125 del COPP, por la presunta comisión de uno de los delitos presitos y sancionados en la Ley Orgánica contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (ocultamiento y tenencia de drogas).
. AL folio cinco cursa acta de declaración testifical rendida de fecha 05 de julio de 2008, rendida por el testigo ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, la cual es del siguiente tenor: "En esta misma fecha, siendo las 05:00 horas de la tarde, compareció ante este despacho previo traslado de la sala de espera una persona que debidamente juramentada dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: ESCALONA ALVAREZ ARMENCIO ANTONIO, de nacionalidad venezolana, de 20 años de edad, nacido el 18-04-1988, de estado civil soltero, de profesión u oficio Herrero, titular de la cédula de identidad N° 19-636-269. Fue impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la ley que sobres testigo pautan las normas establecidas en el COPP, manifestó esta dispuesto a rendir siguiente entrevista y en consecuencia expuso: "En el día de hoy, Sábado 05 de Julio del presente año en curso, a eso de las 04:22 horas de la tarde estaba parado frente a mi casa, ubicada en el Barrio Páez de la ciudad de Acarigua, en ese momento llegó una comisión de la Guardia Nacional pidieron cédula de identidad y me pidieron que sirviera de testigo para un procedimiento que estaban realizando en una casa ubicada en el callejón 1 del Barrio Páez de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, al momento en que entramos en la vivienda uno de los funcionarios me enseña una bolsa plástica transparente, el guarida (sic) me pidió que me acercara para que observara el cual tenía la cantidad de once (11) envoltorios de (sic) forrados en papel plástico de color negro contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denominada marihuana y veintidós (22) envoltorios de (sic) forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presuntamente droga denominada Crack, de hecho olía fuerte que habían encontrado en la parte posterior de la vivienda debajo de una basura."

Al folio 12 corre inserto Informe Toxicológico signado número 9700-058-PO-I02- 08 de fecha siete de julio de 2008 suscrito por al experto Nidia Balaguera en el cual entre otras cosas se deja constancia de que: Evidencias: 1.- Once (11) envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: Ocho (08) gramos con cuatrocientos cuarenta (440) miligramos y un peso neto: Seis (06) gramos ochocientos cincuenta (850) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivas (sic) análisis.
2.- veintidós (22) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color blanco, con un peso bruto: trece (13) gramos con quinientos noventa (590) miligramos y un poder (sic) neto: nueve (09) gramos con quinientos cuarenta (540) miligramos, se tomaron cien (100) miligramos para sus respectivas análisis.
La alícuota de la muestra signada N° 01 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra N° 01, quedan depositas en la Unidad de Resguardo y Custodia de Evidencia de la Guardia Nacional.
La alícuota de la muestra signada N° 02 al ser sometida a los reactivos de SCOOT y MARQUIZ, dando positivo presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el restante de la muestra N° 02, quedan depositas en la Unidad de Resguardo y Custodia de Evidencia de la Guardia Nacional.

V
PETICIÓN DE LA PARTE ACUSADORA

Solicitó se califique la detención como flagrante de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete medida judicial preventiva privativa de libertad.
VII
IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL

Impuesto el ciudadano JULIIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ, de los hechos atribuidos y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó su intención de rendir declaración lo que hizo en los siguientes términos: El sábado a las 4 de la tarde yo me encontraba en mi casa durmiendo, escucho la puerta la están tocando, le digo a mi esposa levántate para ver quien esta tocando la puerta, mi esposa abre la puerta, se meten los guardias paentro (sic) y me sacan para afuera, empiezan a sacar a todos lo alquilinos (sic) de la casa, y nos tienen a todos sentados en el porche de la casa, empiezan a revisar pieza por pieza, y un guardia se fue para atrás de mi casa, entonces revisaron todas las casas y no consiguieron nada, me llamo un guardia a mi solo para atrás de mi casa, y me empezó pedir plata, y yo le dije que no tenia y entonces me corrió para donde estaban mi familia y el se quedo atrás con el testigo, de ahí venia de atrás con el testigo con la sustancia que tenia en la bolsita transparente, entonces yo molesto le pregunto al testigo usted vio cuando el guardia saco esa sustancia y el testigo dijo no y dejo mal a los guardias, y después me llevaron a la guardia después a petejota y luego a la comandancia Fiscal pregunto: cuantas pronas (sic) se encontraban en sus casa cuando llego la guardia a su casa? Respondió, mi hermana maryuri, mi comadre, mi esposa Madani, mi tío Alexis y mi mama Andrea Agustina Rodríguez y mis hijos. Fiscal: UD. Manifestó que un guardia lo llevo para detrás de su casa. Recuerda UD. la característica. Respondió: gordito, cuadradito, tenia entradas. ¿Conoce usted el testigo que estaba con la guardia? Respondió: No. ¿Fiscal Cuantos guardia estaban en el procedimiento? Respondió Cuatro guardias. Fiscal ¿tiene usted problemas con la guardia? Respondió No. ¿Fiscal, porque se lo llevaron preso? Respondió:
No se. Es todo
(…)
IX
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos e convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe partícipe en la comisión de un hecho punible.
3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
(…)

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece reglas claras cuando se trata de la una visitita (sic) domiciliaria, reglas estas que vienen a atemperar la actuación de la autoridad publica quien practica una medida alto invasiva y en la cual esta latente el riesgo de los excesos por parte de la autoridad publica excesos estos que conllevan un alto grado de ofensa pues se llevarían a cabo en la esfera donde el ciudadano goza de su mas absoluta libertad. Esas reglas son: En primer lugar una orden de allanamiento expedida por un órgano judicial competente, la asistencia del imputado si el mismo se encuentra presente al momento de la practica de la visita domiciliaria; la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar y que no tengan relación con la policía con cuya presencia se garantiza el respeto, la imparcialidad y la pulcritud en la practica de la medida de allanamiento practicada, tales requisitos de obligatorio cumplimiento pueden ser excepcionalmente obviados en dos situaciones previstas en el precitado artículo 210 y es para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión (entendiendo como imputado aquel que ya ha sido previamente individualizado como autor o participe de un delito por un algún acto del procedimiento).
Ahora en el caso que nos ocupa no especifica el acta policial levantada al efecto de cual de las excepciones se trata, solo especifica que se amparan en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el referido artículo en modo alguno ampara actuaciones como las aquí presentadas.
Podría pensarse siguiendo el criterio jurisprudencial y vista la solicitud del Ministerio Público que se considera que estamos en presencia de una detención flagrante y que se perseguía al sospechoso de la comisión del hecho punible, pero en este caso por demás extremo a criterio de este tribunal cuando se trata de una detención en flagrancia quedaría exento el órgano investigador de cumplir con la formalidad de la orden de allanamiento, pero no de las demás formalidades que señala el articulo 210 del texto adjetivo penal, toda vez que independientemente de que se trate de perseguir al sospechoso de la comisión de un delito flagrante, se produce la medida invasiva del domicilio, se ingresa al recinto privado, y asegurado como ha sido la persona, nada opta que se cumpla con los requisitos de buscar los dos testigos para proceder a la parte mas extrema de la visita domiciliaria como lo es la revisión del hogar domestico, quienes como se dijo son garantes de que se hizo una revisión no arbitraria, con el debido respeto a los habitantes de ese hogar y que la misma se encuentra ceñida a las reglas de la pulcritud, garantizando además que no se produzca cualquier denuncia que pudiera ser infundada por parte del imputado, quien pudiera denunciar excesos de los funcionarios, o actos de corrupción de los mismos y el testigo sería el garante para establecer lo verdadero o lo infundado de cualquier afirmación sobre un acto que se diga sucedió durante el allanamiento. Constituye pues la presencia de estos dos testigos la representación de la sociedad controlando una actividad de un organismo publico, lo cual tiene su fundamento Constitucional en el principio de participación ciudadana que dispone que todo ciudadano tiene el derecho de participar en los asuntos públicos y la persecución penal es un asunto de estricto orden publico.
Inspirado en el referido principio se ha desarrollado toda una doctrina sobre la contraloría social, es decir el control social sobre las funciones de los órganos del estado, pues en esta (sic) caso la presencia de estos dos testigos además del requisito estrictamente procesal y probatorio que ello representa, garantiza el control social de la sociedad sobre una actividad de un órgano del Estado que requiere ser controlado pues se trata de una garantía Constitucional como lo es la Inviolabilidad (sic) del domicilio cuya excepción debe estar sometida al mas estricto control.
La entrada y registro domiciliario constituyen restricciones o limitaciones a derechos fundamentales. Por este motivo, la eficacia procesal de tal medida ha de estar sometida al más estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales.
(…)

En fuerza de los razonamientos antes señalado considera este Juzgador que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad del acta policial de fecha (sic) que recoge las actuaciones realizadas por los funcionarios de la guardia nacional en fecha cinco de julio de 2008 cursante al folio tres y en la cual se deja constancia de que: En esta misma fecha siendo las 17:00 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el funcionario C/2do. (GNB) Benítez Rodolfo del Carmen, efectivo adscrito a la tercera compañía del destacamento N° 41 del Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112, 113 Y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 12 numeral 1ro. De la Ley de los órganos de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Cumpliendo instrucciones del ciudadano Capitán (GNB) Roque Urribarri Morales, comandante de la expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy 05 de julio del presente año en curso siendo las 4:00 horas de la tarde, salí de comisión en vehículos militares tipo motocicleta, para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos D/GDO (GNB) Chirinos Flores Adeliz, (GNB) Lucena García Carlos y (GNB) Madura Yomaira, con la finalidad de realizar patrullaje en función de los servicios institucionales al encontramos por el Barrio Páez, específicamente por el callejón 1 de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, siendo las 04:20 horas de la tarde y efectuando un patrullaje por el sector antes mencionado, dicha comisión observa un ciudadano, quien al notar la presencia de la comisión se introdujo en una vivienda, una vez la comisión procedió a identificar al ciudadano amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR, de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 05-05-1985, titular de la cédula de identidad N° 21394871, residenciado en el Barrio Páez, callejón 1, Acarigua estado Portuguesa, propietario del inmueble y al realizarle una visita domiciliaria al inmueble, el GNB Lucena García Carlos, consiguió en la parte posterior de la vivienda debajo de unos escombro, una bolsa de plástico transparente, el cual contenía la cantidad de once (11) envoltorios forrados en papel plástico de color negro contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denominada marihuana, para un peso bruto de diez (10) gramos aproximadamente y veintidós (22) envoltorios forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presuntamente Droga denominada Crack, para un peso bruto de catorce (14) gramos aproximadamente, igualmente se prestó como testigo presencial del procedimiento el ciudadano ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, CI V. 19.636.269, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la incautación de la presunta droga." Por considerar este tribunal que dicha actuación no cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 210 para la practica de la visita domiciliaria, fundamentalmente en lo que se refiere a la presencia de dos testigos instrumentales que como se explico antes son de observancia obligatoria, así como la no elaboración del acta o informe de allanamiento debidamente suscrito por los testigos. Nulidad que se decreta por considerar quien aquí decide que los elementos de convicción captados durante la visita domiciliaria son ilícitos por su obtención de conformidad con lo que dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose una violación al Principio Constitucional del Debido Proceso por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la nulidad de la visita domiciliaria practicada por funcionarios de la Guardia nacional en la forma antes señalada y de todos los actos derivados o relacionados con este en virtud del efecto envolvente de la (sic) nulidades.

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

El recurrente, funda su denuncia en el artículo 447, ordinal 1ro y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, estableciendo en su escrito recursivo lo siguiente:
“….De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, ya que al anular las actuaciones se impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión territorial Acarigua y librar en contra del ciudadano JULIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ, la correspondiente orden de captura, en virtud del criterio vinculante de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de medidas que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita….”

Del análisis de la recurrida, se desprende que el A quo anula el procedimiento seguido en contra el ciudadano JULIO CESAR VALLADARES RODRIGUEZ, al haberse evidenciado violación flagrante del procedimiento. Comprueba esta Alzada, que el tribunal A quo, al momento de celebrar la audiencia en fecha 08 de Julio de 2008, cuando expreso sus motivos para decidir, estableció:
“…En virtud de la declarada nulidad no existen elementos suficientes para apreciar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del acusado en la comisión del hecho punible encartado por la Fiscalía, no quedando llenos los extremos señalados en el artículo 250 del texto adjetivo penal, todo vez que allí se exige en primer termino la verificación de la existencia de un hecho punible cuya pena no se encuentre evidentemente prescrita y en segundo termino se exige la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible imputado, elementos estos que a criterio de este juzgador no se encuentran llenos en el presente caso toda vez que las actuaciones que sirven de fundamento el(sic) presente procedimiento fueron declaradas nulas, por lo que debe llegarse a la conclusión que no existen fundados elementos de convicción que hagan estimar al participación del imputado de autos en el hecho encartado y en consecuencia no quedan llenos los extremos exigidos por le artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal paras dictar una medida restrictiva de libertad por lo que la decisión ajustada a derecho es decretar la libertad plena de el imputado y así se decide.…”

De lo anterior vemos, que el Juzgador A quo no realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por qué del criterio judicial dado por la recurrida, no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, que estableció: “… Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”.

De tal manera, que siendo así, el resultado de la audiencia de presentación de imputado; y subsiguiente decisión dictada el 19 de Julio de 2007, debe esta Alzada en razón del análisis anterior declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con efecto de nulidad de la decisión impugnada de conformidad con los artículos 173, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al mandato del artículo 434 eiusdem, se ordena remitir la presente causa a otro Juez de Control de la extensión Acarigua, a los fines de que, con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA DEL ESTADO PORTUGUESA. ABG RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, contra decisión dictada en fecha 08 de Julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 3, mediante la cual dictó lo siguiente: No se decreta la detención como flagrante, Se ordena la Libertad Plena del imputado ciudadano VALLADARES RODRIGUEZ JULIO CESAR, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en consecuencia, declara nulo el fallo impugnado, y, se ordena el reenvío de la causa a otro Juez de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de la extensión Acarigua, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión motivada que estime procedente, ante la solicitud Fiscal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veinticinco (25) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero
El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Ana María Labriola
(PONENTE)

El Secretario.

Juan Alberto Valera

VOTO SALVADO

Yo, JOEL ANTONIO RIVERO, en mi carácter de Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones
La sentencia aprobada por la mayoría de esta Corte acordó declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Nº 3, extensión Acarigua, mediante el cual se acordó la libertad plena del imputado Julio César Valladares, y, en consecuencia, ordenó el reenvió de la causa a otro Tribunal de Control “a los fines de que, con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente…”
La decisión en cuestión, se fundamenta en “que el Juzgador A quo no realizó un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por qué del criterio judicial dado por la recurrida, no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Ahora bien, el Juez de Control para determinar la libertad del imputado de autos, partió de la declaratoria de nulidad de las actas que contienen el procedimiento policial realizado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, por no haber cumplido con las prescripciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, expresó:

El Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos e convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe partícipe en la comisión de un hecho punible.
3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
(…)

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece reglas claras cuando se trata de la una visitita (sic) domiciliaria, reglas estas que vienen a atemperar la actuación de la autoridad publica quien practica una medida alto invasiva y en la cual esta latente el riesgo de los excesos por parte de la autoridad publica excesos estos que conllevan un alto grado de ofensa pues se llevarían a cabo en la esfera donde el ciudadano goza de su mas absoluta libertad. Esas reglas son: En primer lugar una orden de allanamiento expedida por un órgano judicial competente, la asistencia del imputado si el mismo se encuentra presente al momento de la practica de la visita domiciliaria; la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar y que no tengan relación con la policía con cuya presencia se garantiza el respeto, la imparcialidad y la pulcritud en la practica de la medida de allanamiento practicada, tales requisitos de obligatorio cumplimiento pueden ser excepcionalmente obviados en dos situaciones previstas en el precitado artículo 210 y es para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión (entendiendo como imputado aquel que ya ha sido previamente individualizado como autor o participe de un delito por un algún acto del procedimiento).
Ahora en el caso que nos ocupa no especifica el acta policial levantada al efecto de cual de las excepciones se trata, solo especifica que se amparan en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el referido artículo en modo alguno ampara actuaciones como las aquí presentadas.
Podría pensarse siguiendo el criterio jurisprudencial y vista la solicitud del Ministerio Público que se considera que estamos en presencia de una detención flagrante y que se perseguía al sospechoso de la comisión del hecho punible, pero en este caso por demás extremo a criterio de este tribunal cuando se trata de una detención en flagrancia quedaría exento el órgano investigador de cumplir con la formalidad de la orden de allanamiento, pero no de las demás formalidades que señala el articulo 210 del texto adjetivo penal, toda vez que independientemente de que se trate de perseguir al sospechoso de la comisión de un delito flagrante, se produce la medida invasiva del domicilio, se ingresa al recinto privado, y asegurado como ha sido la persona, nada opta que se cumpla con los requisitos de buscar los dos testigos para proceder a la parte mas extrema de la visita domiciliaria como lo es la revisión del hogar domestico, quienes como se dijo son garantes de que se hizo una revisión no arbitraria, con el debido respeto a los habitantes de ese hogar y que la misma se encuentra ceñida a las reglas de la pulcritud, garantizando además que no se produzca cualquier denuncia que pudiera ser infundada por parte del imputado, quien pudiera denunciar excesos de los funcionarios, o actos de corrupción de los mismos y el testigo sería el garante para establecer lo verdadero o lo infundado de cualquier afirmación sobre un acto que se diga sucedió durante el allanamiento. Constituye pues la presencia de estos dos testigos la representación de la sociedad controlando una actividad de un organismo publico, lo cual tiene su fundamento Constitucional en el principio de participación ciudadana que dispone que todo ciudadano tiene el derecho de participar en los asuntos públicos y la persecución penal es un asunto de estricto orden publico.
Inspirado en el referido principio se ha desarrollado toda una doctrina sobre la contraloría social, es decir el control social sobre las funciones de los órganos del estado, pues en esta (sic) caso la presencia de estos dos testigos además del requisito estrictamente procesal y probatorio que ello representa, garantiza el control social de la sociedad sobre una actividad de un órgano del Estado que requiere ser controlado pues se trata de una garantía Constitucional como lo es la Inviolabilidad (sic) del domicilio cuya excepción debe estar sometida al mas estricto control.
La entrada y registro domiciliario constituyen restricciones o limitaciones a derechos fundamentales. Por este motivo, la eficacia procesal de tal medida ha de estar sometida al más estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales.
(…)

En fuerza de los razonamientos antes señalado considera este Juzgador que lo ajustado a derecho es decretar la nulidad del acta policial de fecha (sic) que recoge las actuaciones realizadas por los funcionarios de la guardia nacional en fecha cinco de julio de 2008 cursante al folio tres y en la cual se deja constancia de que: En esta misma fecha siendo las 17:00 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el funcionario C/2do. (GNB) Benítez Rodolfo del Carmen, efectivo adscrito a la tercera compañía del destacamento N° 41 del Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112, 113 Y 169 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 12 numeral 1ro. De la Ley de los órganos de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Cumpliendo instrucciones del ciudadano Capitán (GNB) Roque Urribarri Morales, comandante de la expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy 05 de julio del presente año en curso siendo las 4:00 horas de la tarde, salí de comisión en vehículos militares tipo motocicleta, para la jurisdicción de la ciudad de Acarigua en compañía de los efectivos D/GDO (GNB) Chirinos Flores Adeliz, (GNB) Lucena García Carlos y (GNB) Madura Yomaira, con la finalidad de realizar patrullaje en función de los servicios institucionales al encontramos por el Barrio Páez, específicamente por el callejón 1 de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, siendo las 04:20 horas de la tarde y efectuando un patrullaje por el sector antes mencionado, dicha comisión observa un ciudadano, quien al notar la presencia de la comisión se introdujo en una vivienda, una vez la comisión procedió a identificar al ciudadano amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dijo ser y llamarse VALLADARES RODRÍGUEZ JULIO CÉSAR, de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de fecha de nacimiento 05-05-1985, titular de la cédula de identidad N° 21394871, residenciado en el Barrio Páez, callejón 1, Acarigua estado Portuguesa, propietario del inmueble y al realizarle una visita domiciliaria al inmueble, el GNB Lucena García Carlos, consiguió en la parte posterior de la vivienda debajo de unos escombro, una bolsa de plástico transparente, el cual contenía la cantidad de once (11) envoltorios forrados en papel plástico de color negro contentivo en su interior un monte de color verdoso y marrón de la presuntamente droga denominada marihuana, para un peso bruto de diez (10) gramos aproximadamente y veintidós (22) envoltorios forrados en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia sólida de la presuntamente Droga denominada Crack, para un peso bruto de catorce (14) gramos aproximadamente, igualmente se prestó como testigo presencial del procedimiento el ciudadano ARMENCIO ANTONIO ESCALONA ALVAREZ, CI V. 19.636.269, posteriormente se procedió a la detención del ciudadano y la incautación de la presunta droga." Por considerar este tribunal que dicha actuación no cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 210 para la practica de la visita domiciliaria, fundamentalmente en lo que se refiere a la presencia de dos testigos instrumentales que como se explico antes son de observancia obligatoria, así como la no elaboración del acta o informe de allanamiento debidamente suscrito por los testigos. Nulidad que se decreta por considerar quien aquí decide que los elementos de convicción captados durante la visita domiciliaria son ilícitos por su obtención de conformidad con lo que dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose una violación al Principio Constitucional del Debido Proceso por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la nulidad de la visita domiciliaria practicada por funcionarios de la Guardia nacional en la forma antes señalada y de todos los actos derivados o relacionados con este en virtud del efecto envolvente de la (sic) nulidades. (Subrayado del disidente)

Concluyendo de la siguiente manera:
En virtud de la declarada nulidad no existen elementos suficientes para apreciar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del acusado en la comisión del hecho punible encartado por la Fiscalía, no quedando llenos los extremos señalados en el artículo 250 del texto adjetivo penal, todo vez que allí se exige en primer termino la verificación de la existencia de un hecho punible cuya pena no se encuentre evidentemente prescrita y en segundo termino se exige la existencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es autor o participe del hecho punible imputado, elementos estos que a criterio de este juzgador no se encuentran llenos en el presente caso toda vez que las actuaciones que sirven de fundamento el(sic) presente procedimiento fueron declaradas nulas, por lo que debe llegarse a la conclusión que no existen fundados elementos de convicción que hagan estimar al participación del imputado de autos en el hecho encartado y en consecuencia no quedan llenos los extremos exigidos por le artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal paras dictar una medida restrictiva de libertad por lo que la decisión ajustada a derecho es decretar la libertad plena de el imputado y así se decide.
De tal manera que, a juicio del disidente, al declarar, el juez de la recurrida, la nulidad del acta contentiva del procedimiento policial realizado por los funcionarios actuantes, de conformidad con la normativa legal correspondiente, arribó a la conclusión de que no existían elementos de convicción para verificar la existencia de un hecho punible, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio que se comparte, por estar ajustado a derecho. En consecuencia, lo procedente era declarar sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público.
Por otra parte se observa, que la sentencia que se veta, nada señala con respecto a que si la decisión dictada por el juez a quo, mediante el cual se declaró la nulidad del acta policial, se ajustaba a los parámetros contenidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal que, a juicio de este disidente, era la parte medular del recurso.
Se deja salvado así el voto, en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero
(Magistrado disidente)
El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Ana María Labriola
( PONENTE )

El Secretario.

Juan Alberto Valera

EXP. N° 3558-08.
CP/ Pdg. Soc. Pablo Garcia