REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: Nº 5.278. JURISDICCION: PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. SENTENCIA: DEFINITIVA. DEMANDANTE: PEDRO ALEJANDRO MESA BASTIDAS, venezolano, mayor de edad, Estudiante, titular de la cédula de identidad N° V-16.645.459, de este domicilio. DEMANDADA: DIANA CAROLINA GONZALEZ RIVAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.337.958, actuando en nombre y representación de su menor hijo JDM, de dos (2) meses de edad, de este domicilio. APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MARIA GABRIELA MARTORELL y ANYIS DAYAN PEÑA venezolanas, Abogadas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos: V-17.260.871 y V-14.865.828, inscritas en Inpreabogado bajo el N° 130.292 y 102.958, respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR. VISTOS: CON ALEGATOS. Recibida en fecha 04-08-2008, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación formulada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada el 21-07-2008, por el Tribunal Unipersonal N° 01 de Protección del Niño, Niña y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial, la cual declaró con lugar la demanda de régimen de convivencia familiar, incoada por el ciudadano Pedro Alejandro Mesa Bastidas, en beneficio de su hijo JDM, contra su progenitora, ciudadana Diana Carolina González Rivas. El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previo a las siguientes consideraciones: En fecha, 09-07-2008, el ciudadano Pedro Alejandro Mesa Bastidas, solicita ante al quo, la citación de la ciudadana Diana Carolina González Rivas, para que sea fijado un régimen de convivencia familiar del niño hijo de ambos JDM, en los términos siguientes: Que le sea entregado los fines de semana los días sábado y domingo a las 09:00 de la mañana y regresarlo a las 6:00 de la tarde, así mismo, solicita que en la época decembrina sean alternados los días de fiesta nacional, como semana santa, carnaval, día del padre y cuando se encuentre de vacaciones de la universidad pueda verlo 3 veces a la semana, desde las 02:00 hasta las 06:00 p.m., ya que la madre nunca ha querido cumplir con el Régimen de Visitas para ver a su hijo; igualmente manifiesta que no puede ir a realizar las visitas a su casa por cuanto han tenido problemas familiares muy fuertes. Es por estas razones que acude a ese Tribunal para hacer la presente solicitud y se establezca el correspondiente Régimen de Convivencia Familiar. El demandante, produjo con su demanda, copia simple de la partida de nacimiento del referido niño, cuyo documento público es demostrativo que tanto él, como la ciudadana Diana Carolina González Rivas, son sus legítimos progenitores. En fecha 09-07-2008 se admite la demanda, y en la oportunidad legal de celebración del acto conciliatorio, comparecieron las partes y no llegaron a un arreglo satisfactorio con relación al régimen de convivencia planteado. Igualmente, se aprecia que la parte demandada no concurrió al acto de contestación de la demanda. En fecha 21-07-2008, el Tribunal de cognición dicta sentencia definitiva, y el 25-07-2008, apela de dicho fallo la ciudadana Diana Carolina González, asistida por la Abogada María Gabriela Martorell. Oída la apelación en un solo efecto, se remite las presentes actuaciones a esta alzada y en fecha 05-08-2008, se da entrada a la causa bajo el Nº 5.278 y se fija el quinto día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., para que la parte apelante presente la formalización oral del recurso. En fecha 12-08-2008, a la hora prevista, la apoderada judicial de la demandada, Abogada Gabriela Martorell Pérez, presentó los alegatos correspondientes. Ahora bien, el asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte demandada de la decisión definitiva, dictada por el Tribunal de la Primera Instancia en fecha 21-07-2008, la cual declaró con lugar la pretensión de régimen de convivencia planteada en base a la siguiente argumentación: “…TERCERO: En las solicitudes del Régimen de Convivencia Familiar, el Juez de Protección debe analizar en cada caso las circunstancias de vida que rodean a los padres y las madres las razones esgrimidas por el guardador para negarse al Derecho reclamado, las reales situaciones que colocarían a riesgo al niño cuando el padre o madre no guardador o guardadora frecuente al niño, el sistema disciplinario del padre o madre, la necesidad que tienen los niños y adolescentes de relacionarse con ambos padres, etc. CUARTO: La filiación paterna del niño…que lo vincula con el ciudadano PEDRO ALEJANDRO MESA BASTIDAS, está debidamente demostrada con la copia fotostática de la partida de nacimiento cursante en este expediente, la cual le merece fe a esta juzgadora por no haber sido impugnada por el adversario a tenor de lo pautado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: La parte demandada no dio contestación a la solicitud, demostrando con su actitud su conformidad con en el régimen de convivencia familiar solicitado. SEXTO: El niño …, tiene derecho a mantener contacto con el ciudadano PEDRO ALEJANDRO MESA BASTIDAS, quien es su padre, por lo cual se declara con lugar la demanda y se fija el siguiente régimen de convivencia familiar, tomando en cuenta la edad del referido niño (dos (02) meses de nacido): el padre compartirá con su hijo los días sábado y domingo de 12:30 p.m. a 6:00 p.m.; el 24 de diciembre de este año lo pasará con el padre y el 31 con la madre, alternando, los días de fiesta nacional tales como Semana Santa, Carnaval serán alternados, por cuanto en esa fecha ya el niño cuenta con 10 y 11 meses de edad, así como también el Día del Padre lo pasará con el padre y cuando él se encuentre de vacaciones de la Universidad compartir con su hijo tres (03) veces a la semana, desde las 02:00 p.m. hasta las 6:00 p.m. Y así se decide…” Ahora bien, al amparo del artículo 76 Constitucional, el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos o asistirlas, cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismas; procurar su desarrollo integral, siempre manteniendo la comunicación para la mejor formación material y espiritual del niño, niña o adolescente, y en esta dirección la ley establece que el padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho. En este contexto, conforme a lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley Orgánica que rige la materia, la convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. De manera que, cualquiera sea la situación que se presente entre los padres, ello no puede afectar el derecho del niño, niña o adolescente a tener contacto personal o comunicación con ellos, por ser este, un derecho de orden constitucional. Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa a resolver los alegatos formulados por la parte demandada en el acto de formalización oral del recurso de apelación. Aduce la demandada, que en el procedimiento seguido por la sala 01 del Juzgado de Protección fue violentado el derecho a la defensa y a la Asistencia Jurídica, establecido en el articulo 49 ordinal primero de la Constitución, toda vez que en la oportunidad del acto conciliatorio, cursante al folio 11 del expediente, al no llegarse a ningún acuerdo, le manifestó a la ciudadana Jueza carecer de abogados y, aun así, fue levantado dicho acto y dos días de despacho más tarde, dicta la decisión que recurre, sin que tuviese oportunidad de exponer con la debida asistencia jurídica sus alegatos en relación con la solicitud de régimen de convivencia efectuado por el ciudadano Pedro Mesa Bastidas. Al respecto, se aprecia de las actas procesales que la parte demandada, no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal y solo asistió al acto conciliatorio, celebrado el día 16-07-2008, en el cual las parte no llegaron a un arreglo sobre la situación planteada. Ahora bien, se constata en autos, que la parte accionada no solicitó la designación de un defensor judicial que le asistiera, y en tales razones, considera esta alzada que en este sentido, no se le ha conculcado el derecho a la defensa o asistencia jurídica a que se refiere el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Plantea la demandada, que la sentencia del a-quo, violentó lo establecido en el articulo 387 de la aún vigente Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que si bien, el referido articulo señala que el Tribunal podrá establecer de manera sumaria el régimen para las visitas del niño, en el mismo articulo menciona varios requisitos para éste establecimiento, esto es el interés del niño, los informes técnicos que considere conveniente y la opinión de quien ejerza la guarda del niño, requisitos estos que no fueron tomados en cuenta en el presente caso; y en este caso, el niño sobre el cual se exige la fijación de un Régimen tiene apenas tres (3) meses de nacido, lo cual no fue tenido en cuenta por el a-quo, pues desprender a un niño de su madre a tan corta edad, siendo que su único alimento es la leche materna suministrada por la madre, puede poner en peligro su salud, siendo que en el presente caso no fue hecho ningún informe técnico que permita afirmar que el ciudadano Pedro Mesa Bastidas, es competente para cuidar de un niño de tan corta edad. El Tribunal para decidir observa: Dispone el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el Juez en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado…” A la letra de esta norma legal, se prevé que en caso de no lograrse acuerdo entre los padres, el Juez si lo considera conveniente, podrá solicitar, tanto los informes técnicos que considere conveniente y la opinión de quien ejerce la guarda del prenombrado niño, para resolver la situación jurídica planteada, lo que indica, que es una potestad y no una obligación que le impone la ley, de requerir tales diligencias. Siendo ello así, considera esta superioridad que el sentenciador de la Primera Instancia, actuó ajustado a derecho, cuando al obviar la solicitud del respectivo informe técnico a los organismos auxiliares en esta materia y la opinión de la madre del referido niño quien ejerce su guarda y custodia, resolvió sumariamente la demanda en los términos expuestos en el fallo apelado; y en tales motivos, no ha lugar a la denuncia por violación del debido proceso, formulada por la parte demandada. Así se juzga. En cuanto al fondo del asunto, tomando en consideración que la parte demandada no asistió al acto de contestación de la demanda y que el régimen de convivencia fijado por el a quo, no afecta los intereses del niño JDM, por consiguiente, debe confirmarse en todas sus partes, el fallo proferido por el Tribunal de cognición, y por vía de consecuencia, no ha lugar a la apelación de la parte demandada. Así se resuelve. DECISION En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia Transitoria en Protección del Adolescente y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar la demanda de régimen de convivencia familiar, incoada por el ciudadano PEDRO ALEJANDRO MESA BASTIDAS en beneficio de niño JD M, contra su progenitora, ciudadana DIANA CAROLINA GONZALEZ RIVAS, ambos identificados. En consecuencia, se establece el siguiente régimen de convivencia familiar: el progenitor, compartirá con su prenombrado hijo los días sábado y domingo de 12:30 p.m. a 6:00 p.m.; el 24 de diciembre de este año lo pasará con el padre y el 31 con la madre; y el año próximo alternando, los días de fiesta nacional tales como Semana Santa, Carnaval serán alternados, por cuanto en esa fecha ya el niño cuenta con once (11) meses de edad, así como también el Día del Padre lo pasará con su progenitor, y éste se encuentre de vacaciones de la Universidad, compartirá con su hijo tres (03) veces a la semana, desde las 2:00 p.m. hasta las 6:00 p.m., con excepción del día de la madre, que el niño siempre compartirá con su progenitora. Y así se resuelve. Queda confirmada la decisión definitiva, dictada en fecha 21-07-2008, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los dieciocho días del mes de Septiembre de dos mil ocho. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria Temporal Abg. Maira Alejandra Colmenares. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:00 m. Conste. Stria.