TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº 06
ASUNTO N °: 3723-09
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado JANETTE OTERO MONTILLA en su carácter de Defensora Privada, contra la decisión dictada en fecha 11 de Marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual Califica como Flagrante la aprehensión del ciudadano LUÍS ALEXANDER BARRIOS BARRIOS, de conformidad con lo establecido en el Artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; decretándole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Conforme al artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º; 251 ordinales 1º, 2º y 3º; 252 ordinales 1º, 2º; todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada en fecha 01 de Abril de 2009, se les dio entrada, se designó ponente y por auto de ese misma fecha se acordó solicitar el expediente original, siendo este recibido en fecha 02/04/2009. El 06 de Abril de este mismo año se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

La recurrente Abogado JANETTE OTERO MONTILLA en su carácter de Defensora Privada del imputado LUÍS ALEXANDER BARRIOS BARRIOS; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alega, entre otros:

La Sentencia Recurrida la cual doy por reproducida en este acto, al entrar a evaluar la petición de privación preventiva de libertad solicitada por la vindicta pública no realizó un análisis pormenorizado de las actuaciones cursantes en autor ni emitió pronunciamiento alguno acerca de los presupuestos que establece el artículo 250, sólo se limitó a establecer la calificación del delito como violencia sexual pero sin ningún razonamiento lógico.

El Tribunal A quo consideró que el peligro de fuga estaba evidenciado por la pena a imponerse, pero no tomó en cuenta ni se pronunció sobre las actuaciones cursantes en autos como la inspección técnica realizada por los funcionarios de instrucción, del informe médico forense en el cual no existe elementos de violencia sexual, no consideró ni se pronunció acerca del hecho referido a que mi defendido no ha tenido conducta predelictual, todo lo cual consta en auto.

La decisión recurrida carece de la motivaciones (sic) de hecho y de derecho que la fundamenten y de análisis de los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: un hecho punible que merezca pena privativa de la libertad y no esté evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que estime, sea el autor o partícipe del hecho punible, y la, presunción razonada según las circunstancias, de peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad; son éstos presupuestos que concatenados con los artículos 251 y 252 del texto adjetivo, DEBEN SER ANALIZADOS EN CONJUNTO Y NO DE MANERA AISLADA.

Pese a no haber pruebas en las actuaciones cursantes en autos de fundados elementos de convicción de la existencia del Delito de Violencia Sexual, el Tribunal sin motivar las razones de su pronunciamiento acoge a la calificación y pese a no existir circunstancias que hiciera presumir al decidor la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, (con la excepción de la presunción establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 2) aunado a la falta de elementos de convicción (Examen médico forense) la decidora declaró acoger la precalificación por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, por lo que consideró que en virtud de la pena aplicable se debía imponer la privativa; pero el caso, que aún cuando la detención halla sido flagrante, la ley orgánica en materia de protección a la mujer, le ha dado una amplitud y un procedimiento distinto; lo que no deja de ser ,necesario e imprescindible para el juzgador de igual forma para decretar la solicitud de privación, (sic) Es por ello que es necesaria la concurrencia taxativa del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo contrario no será procedente la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues en todo caso, debió el Ministerio Público demostrar los elementos de convicción, para imponer la medida solicitada, conforme lo establece el parágrafo segundo del artículo 90 de la referida ley.

Las medidas cautelares, en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, siendo el fumus boni iuris, el inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, pero en las presentes actuaciones, no existen fundados elementos de convicción para establecer que estamos en presencia de un hecho punible como lo es VIOLENCIA SEXUAL, ya que las actuaciones practicadas no consta la violencia sexual conforme lo estipulado en el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en cuanto al peligro en la mora “periculum in mora”, relativo a la garantía del desarrollo del iter procesal, sin apremios ni vías sinuosas. Vale decir, la no sustracción del encartado que entraña su aseguramiento, enervando el peligro de fuga u obstaculización, sólo tomó en consideración la presunción legal por la pena a imponérsele pero no se pronunció acerca de la carencia de conducta predelictual de mi defendido, sobre los hechos acreditados en autos referidos a que mi representado tiene su domicilio en esta ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, teniendo arraigo en el país, trabaja en esta ciudad todo lo cual consta en autos pero cuyo pronunciamiento fue omitido por la juzgadora.

Los elementos de convicción deben ser realmente serios, fundados y convincentes pero la decisión recurrida no señala consideración alguna que sustente su decisión en cuanto a la calificación del delito como de Violencia Sexual y en cuanto a la Privación Preventiva de Libertad decretada; de allí que no expresa la razón de su convencimiento, no establece cuales razonamientos de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica la llevaron al convencimiento, ni como concatena o configura los hechos probados en el derecho. sin (sic) especificar cuál, cómo, en que modo, cuáles eran exactamente las pruebas que determinó, cómo las valoró, como fundamenta su valoración en derecho, donde está en convencimiento, cuales leyes de la lógica o que razonamiento utilizó.
(…)
Estos motivos y razones llevan a esta Defensa considerar que hubo FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL AUTO RECURRIDO, al no determinar precisa y circunstancialmente los hechos probados en el proceso ni establecer los fundamentos de hecho y de derecho. Igualmente LA DECISIÓN DICTADA al acoger la Precalificación de Violencia Sexual y decretar la Privación Judicial privativa de Libertad no consideró la carencia de elementos de convicción que sustentaran esta decisión. De forma que no fue desvirtuado el Principio de Presunción de Inocencia de Rango Constitucional establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la decisión es contraria y menoscaba los Principios Constitucionales al Debido Proceso y el derecho a la defensa al ser contraria a las probanzas cursantes en las actas de investigación.
Debe considerarse que el bien más preciado del ser humano es La Libertad y que el Proceso constituye un instrumento para la realización de la Justicia, una Justicia transparente y responsable que es el fin del Derecho y debe ser el norte de todo proceso, todo ello conforme a lo preceptuado en los Artículos 26, 257 de nuestra Carta Magna.
(…)

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Pautada como se encontraba la realización de la audiencia oral de presentación para el día 07 de Marzo del año 2009, fundamentándose la decisión en la presente data, por haberse este Tribunal reservado el lapso de tres días, a razón de que en la misma fecha, se recibió Amparo Constitucional, registrado bajo Nº 2CS-8676/09, siendo su resolución de mayor prioridad ante cualquier otro asunto, tal como lo dispone la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías; con motivo de la solicitud presentada por la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público Abg. Linda López, en contra del ciudadano Luís Alexander Barrios, Según la cual requiere se califique la aprehensión como flagrante, se decrete Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad y se ordena la aplicación del Procedimiento Especial; todo con fundamento legal en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículos 250, 251 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de el delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado Engel artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Marnoris Coromoto Barrios Barrios; este tribunal de Control Nº 02, integrado por la Juez Abg. Maguira Ordóñez de Ortiz, la secretaria de sala en horas de guardia Abg. Davinnia Miranda y el alguacil de la sala, estando dentro de la oportunidad procesal, convocadas como fueron las partes, se constituyó en la sala de audiencia; de este Circuito Judicial Penal y verificada como fue por la secretaria de la sala de la presencia de las partes, fueron informados los presentes los motivos de sus convocatorias, así como las formalidades y solemnidades del acto, informándole al imputado en un lenguaje claro el motivo del acto.
Una vez agotadas todas las respectivas formalidades, la ciudadana Fiscal Séptima del Ministerio Público, Abg. Linda López, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, en tal sentido manifestó que por lo expuesto esa representación fiscal considera que de lo narrado se desprende que el imputado fue aprehendido en la comisión del hecho que aquí se le atribuye, el cual encuadra en el tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; motivo por el cual solicita se califique como flagrante la aprehensión del ciudadano Luís Alexander Barrio Barrios y es por ello que la fiscalía que representa lo presenta en el día de hoy, de igual forma ratificó la solicitud de decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículo 250 en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el delito atribuido en este proceso; merece pena privativa de libertad y finalmente solicitó se ordenen continuar por el procedimiento Especial, por cuanto faltan diligencias que practicar; en atención a lo previsto en el artículo 94 de la Ley que protege al Genero; seguido fue llamado hasta el estrado el imputado Luíis Alexander Barrios Barrios, quien fue identificado plenamente, tal como consta en el acta respectiva e impuesto de los hechos acreditados por el Ministerio Público y por los cuales fue presentado ante esta autoridad, conforme a lo previsto en los (sic) en sus artículos 125, 130, 131; así como el precepto constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás derechos conferidos por el Código Orgánico Procesal Penal; igualmente se le impuso de las medidas alternas a la prosecución del proceso, conforme a la decisión de fecha 20 de Junio del año 2003 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunque no son precedentes en este acto, es de mandato imponerlas; en sus artículos 125, 130, 131; el Tribunal le hizo saber el derecho en que esta de nombrar defensor, adjudicándole el Estado Venezolano de un Defensor Público de Guardia, decidiendo nombrar como su defensa de confianza a la Abogado Jeannette Otero Montilla; quien aceptó el cargo y fue debidamente juramentada; seguidamente manifestó voluntariamente el imputado Luís Alexander Barrios Barrios, libre de todo apremio y coacción “SI QUERER DECLARAR”, lo cual hizo bajo el siguiente tenor: “Buenas tardes, escuchando los elementos de la doctora, es para mi difícil escuchar lo que dice, y digo que soy inocente porque yo nunca la ha violentado a ella, yo he estado compartiendo con ella, yo siempre he estado pendiente de ella, yo ha lavado planchado y siempre he estado pendiente de ella, y eso de que le metí el dedo es falso y ella últimamente le incomoda le molesta cuando llego tarde del trabajo, cuando salgo tarde y le incomoda el trabajo y no es justo que yo haga las cosas que este pendiente de los niños, si comieron o no pero en si yo no he violentado y para mi fue un dolor muy inmenso en este momento yo no he sido un mal hombre, hemos pasado situaciones peores como parejas no hemos comido las verdes y las maduras y siempre he estado pendiente de ella, y ella me denuncio también por la casa de la mujer y ahí está la doctora que le pregunto (sic) si yo había abusado de ella o le pegaba y yo nunca e hecho nada de eso no había violencia y después firme la separación de cuerpos yo siempre la he amado y quiero estar con ella para protegerla a ella y a mis hijos y acepte la separación de cuerpos es para estar cerca de mi, y ella dice que yo soy un obrero y será por eso que no quiere estar conmigo y en la casa nunca a faltado nada siempre he estado pendiente de ella y de los niños y me preocupa la situación de los nuños y la mama de ella me dijo que porque me iba a ir de la casa si yo nunca le he faltado en nada y se molestó porque yo deje de hacer las cosas de la casa, fregar, y atender los niños y es porque casi no me da casi tiempo por el trabajo y yo estoy pendiente de colaborar en la casa porque eso me lo enseñaron a mi, y hace días vinimos para una orientación con la juez, y nos aconsejo dijo que el divorcio es un fraude a la patria y nos dijo que siguiéramos adelante yo he estado muy preocupado y si ella quiere estar sola esta bien pero me duelen mis niños porque quiero estar con ellos, porque yo me amolde a ellos dos, si es de apartarme esta bien y yo me conformo con verlos porque me hacen falta, es todo. Seguidamente se le cedió el derecho a la fiscalía: Preguntó: 1) Diga usted Luís Barrios, cuándo fue la separación de cuerpos con la ciudadana Segovia de Barrios Marnoris Coromoto? Respuesta: El 09 de Febrero de este año. 2) Diga usted desde cuando la ciudadana Marnoris no tiene relaciones con usted? Respuesta: Desde el 27 de Enero de este año. 3) Diga usted donde se encontraba el día miércoles 04 de Marzo a las 8:00 de la mañana? Respuesta: En la Bloquera Unión. 4) Diga en donde se encontraba ese día la ciudadana Marnoris de Barrios? Respuesta: En verdad no se porque estaba en mi trabajo. 5) Diga usted donde se encontraba su hija Marihil Barrios? Respuesta: Con la mamá. 6) Diga usted si el día miércoles 004 de Marzo del 2009, forzó usted a tener relaciones sexuales a la ciudadana Marnoris de Barrios? Respuesta: No doctora. Es todo. Seguidamente se le cedió el derecho a la defensa: Preguntó: 1) Diga usted si tiene conocimiento si la señora Marnoris de Barrios tenia dos morados en sus brazos y si conoce las causas de estos moretones? Respuesta: No. Es todo.” Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la victima ciudadana Marnoris de Barrios quien expuso: “Estoy aquí presente para ratificar y reafirmar la denuncia formulada por mi persona, y me siento mal como mujer, como persona, yo nunca había estado en algo así, y la denuncia interpuesta por mi persona, primero que nada que el ciudadano aquí hemos tenido alrededor de nueve años casados y yo he dado todo por mi matrimonio y el ciudadano casi siempre ha estado desempleado y yo me he hecho cargo de mi familia, y el trabajo estable que ha tenido es en la ferretería que trabaja ahorita y antes trabajaba en un perrero y dormía todo el día porque trabajaba de noche y eso de que ayuda a la casas (sic) y eso de que vela por mis hijos es falso porque yo siempre he velado por mi familia, y siempre si tengo mi dinero yo lo compro y últimamente se ha puesto celoso y yo lo llame a la casa de la mujer por acoso y el ha estado con celos y yo he estado por mi trabajo en varios estados y el último viaje fue a caracas y a partir de ahí es que el ha estado más celoso, y yo estudio los sábados y cuando voy a regresar a la casa porque se me quedo el pendrive, fui para allá y cuando el me vio el se devolvió a la casa y la ruta pasa frente a mi trabajo y el mi vigilaba y me cela de todo el mundo y me tenía ya preocupada y es difícil para mi y fue cuando yo lo denuncie a la casa de la mujer porque había maltrato verbal, y el se volvió más violento y al final nos reunimos y no se llego a ningún acuerdo y desde que hice la denuncia a fiscalía y ahí fue citado, y ahí cambiaron la cita y se firmó una caución, y el deber de el era comprender y en el hogar debe haber de todo, amor, comprensión confianza, porque sino funciona y luego el me dijo que si me daba la separación pero que con la condición de quedarse en la casa porque teníamos mucho tiempo viviendo junto y la separación de cuerpo quedo en que el se quedaría en otro cuarto y quedaría como un hermano, y yo me sentía privada de libertad en mi hogar y el cada vez quería era que nos reconciliáramos, y el no me dejaba caminar, me perseguía, eso fue un viernes en la noche, donde el me presiono por los brazos queriendo que lo besara y el quería que tuviésemos relaciones sexuales y yo le dije que lo mejor para todos era que el se fuera de la casa y fue cuando el miércoles en la mañana el me perseguía me decía todo lo que estaba en la denuncia, y bueno lo que paso el miércoles en la mañana y el se levantó y en el cuarto más grande dormíamos todos, y se levanto y busque mi cepillo para irme a cepillar y el me agarro por detrás, y ahí el me metió los dedos para veré (sic) si yo había tenido relaciones con otro hombre y ahí el siguió amarrándome y me bajaba las pantaletas y me tiro en el piso y me quito la ropa el me acostó en el piso y me quito la ropa y yo me quede en posición fetal y yo le decía que me dejara tranquila y ahí le mordí el brazo, y el se había bajado os pantalones y ahí nombre a la niña, lo grite el nombre de la niña y ahí me levante me puse la ropa y quedo la pantaleta en el piso y ahí fui a la cama de la niña y el fue hasta ahí y el me siguió agarrando y el le decía a la niña que se quedara quieta y la niña le decía que me dejara en paz y el la mando a callar y ahí el sonó la puerta y yo pensé que el se había ido y cuando yo fui ha asegura (sic) la puerta y cuando salí y el estaba ahí y siguió amarrándome y tocándome los senos y la niña salió y le dijo que me dejara en paz y yo me salí abrí la puerta y me quede afuera y la niña también salió y el me dijo que me iba a denunciar, es todo”. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Defensor Privado (sic) Abg. Jeanette Otero Montilla expuso: En primer lugar me opongo a la calificación jurídica ya que en el acta no hay constancia de que haya algún tipo de violencia solo una pequeña contusión, y en la inspección de la policía no hay constancia de lo alegado por la victima y debemos atenernos a las pruebas y no hay violencia y donde esta la violencia y espero que esta familia y espero que este problema se solucione y quiero hacer una denuncia y en el expediente está que la niña, que es tímida y la declaración de la niña, yo nunca he visto una declaración (lee exacto el expediente), dice la primera pregunta (lee exacto), señalando que una niña no declara de esa manera y por tal motivo voy a solicitar que se aperture una investigación con los funcionarios actuantes ya que lo que dijo aquí mi defendido le costo demasiado y mi defendido me manifestó que la ciudadana Marnori, se realizo los moretones para sacarlo de la casa y en ese expediente de la casa de la mujer se dejo constancia de que no había violencia y la copia certificada del expediente de la casa de la mujer la utilizare mas adelante y un niño no se expresa de esa manera y es triste que utilicen a los niños para cosas así y solicito de que en caso de que lo saquen de su casa que lo dejen sacar sus cosas de su casa, y en cuanto al peligro de fuga, el tiene su trabajo en esta ciudad y tengo una constancia de trabajo que deja ver que no hay peligro de fuga, en todo caso sería el delito de violencia física y no ese delito y el testimonio de la niña es simulado, solicitando entonces la presunción de inocencia por todo ello solicito una media menos gravosa o media cautelar a la que usted ciudadana juez disponga para ello, aunque sea una menos gravosa, es todo. Quien preside este tribunal de Control, decidió en sala dando el dispositivo del auto en los siguientes términos: ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir en los términos siguientes: PRIMERO: Por considerar que están llenos los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; a razón de que la aprehensión del imputado Luís Alexander Barrios Barrios, se produjo dentro de los parámetros establecidos en la norma citada, lo que hace presumir fundadamente a éste tribunal que el imputado es el autor del delito acreditado por la representación del Ministerio Público, en consecuencia se declara como flagrante la aprehensión del imputado de autos, por la calificación jurídica presentada inicialmente por el Ministerio Público. SEGUNDO: Se comparte la calificación jurídica provisional de Violencia Sexual; previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Marnoris de Barrios. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto se imponga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a su defendido y en su lugar se Decreta medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, estimándose procedente la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a el imputado Luís Alexander Barrios Barrios…” CUARTO: Se ordena la aplicación del procedimiento Especial, de conformidad con lo establecido con el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se ordenó librar la correspondiente boleta de Privación de Libertad. QUINTO: Las partes quedaron notificadas de la dispositiva en la misma sala de audiencias.
(…)
ANTECEDENTES DEL CASO
El presente proceso, se inicio por solicitud que en fecha 06 de Marzo del año 2009, presentada en la Oficina del Alguacilazgo la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta jurisdicción, quien requirió del Tribunal se calificara la aprehensión como flagrante del ciudadano: Luís Alexander Barrios, por cumplirse con los extremos del artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Violencia Sexual; previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Marnoris de Barrios.
DE LOS HECHOS QUE DIERON ORIGEN A LA INVESTIGACIÓN
El hecho punible que dio inicio a la investigación, de acuerdo al escrito presentado por la representación fiscal la aprehensión del imputado de autos se produjo a razón de que: El día 04 de Marzo del año 2009, siendo las 2:30 de la Tarde, funcionarios adscritos a la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa; encontrándose de de (sic) patrullaje, recibieron un llamado vía radio por parte de la centralista de servicio de la Comisaría Los Próceres comunicándoles que se trasladaran hasta la ferretería Guanaco, ubicada vía Guanarito, Avenida José María Vargas, sector Barrio 12 de Octubre y localizara a un ciudadano de nombre Luís Alexander Barrios, como consecuencia de la denuncia interpuesta en su contra por la ciudadana Marnoris, Coromoto Segovia Barrios, titular de la cédula de identidad Nº 14.466.660, por violencia contra el genero; en fecha 04/03/2009 a las 10:30 de la mañana, se traslada a la dirección antes indicada, se identifican y solicitan comunicarse con el citado ciudadano, quien al atenderlos los funcionarios le informan el motivo de su presencia y conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitan su identificación y este se las aporta quedando identificado como Luís Alexander Barrios de 34 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.237.168, y residenciado en Urbanización Simón Bolívar, calle 08, casa Nº 10, imponiéndolo de sus derechos que lo asisten, siendo aprehendido y trasladado a la comisaría de los Próceres, comunicándose con el Fiscal séptimo Abg. Adonay Solís; quedando detenido a la orden de la referida fiscalía”.
(…)

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

Al entrar a analizar los alegatos hechos por la recurrente, encontramos que fundamentado en el artículo 447, numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la representación Privada, apeló de la decisión de fecha 11 de marzo de 2009, emanada del Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, en la cual otorgó medida preventiva privativa de libertad Ciudadano: Luis Alexander Barrios Barrios.

A tal efecto, esta Corte entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JANETTE OTERO MONTILLA, en su condición de Defensora Privada del imputado Luis Alexander Barrios Barrios, en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 11 de marzo de 2009, mediante el cual alega que la juez A-quo, no realizó un análisis pormenorizado de las actuaciones cursantes en autos, adoleciendo el auto recurrido de falta de motivación, solicitando en consecuencia, se revoque la medida cautelar privativa preventiva de libertad y se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Así planteadas las cosas por la defensora privada, esta Corte observa que se desprende de la recurrida, que efectivamente el Juzgador A-quo, se limita a señalar en la recurrida los elementos de convicción traídos al proceso por la Representación del Ministerio Público, que se señalan a continuación:

“….- Al folio 03 de la causa, cursa Denuncia de la ciudadana Marnoris Coromoto Segovia de Barrios,…interpuesta por ante la Comisaría de los Próceres de la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa, en contra del imputado.
.- Acta de Entrevista a la niña Mary Hilari Coromoto Barrios Segovia,… quien expuso el conocimiento que tenía en relación al caso de sus padres, cursante al folio 04 de la causa.
.- Al folio 05 de la causa, corre inserta acta policial, suscrita por los funcionarios Hermes Barazarte y Albert Cáceres adscrito a la Dirección General de la policía del Estado, en la cual dejaron constancia del imputado Luís Alexander Barrios Barrios.
.- Al folio 06 cursa, Acta de Imposición de derechos al imputado Luís Alexander Barrios Barrios.
.- Al folio 07, corre inserta Acta Policial de fecha 04 de Marzo del año 2009, suscrita por el detective Eddy Graterol, funcionario adscrito a la Dirección General de la Policía del Estado Portuguesa, dejando constancia de haber recibido oficio nº 238 de la misma fecha mediante el cual remitían desde la comisaría de los Próceres a (sic) en calidad de detenido al ciudadano Luís Alexander Barrios Barrios por uno de los delitos previstos en la Ley Contra la Violencia al Genero, con conocimiento de la Fiscalía especializada a cargo del Abg. Adonay Solís.
.- Al folio 05 cursa Auto de Inicio de Investigación, suscrito por la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia Plena en toda la Jurisdicción en materia de Droga, Abg. Zoila Fonseca; de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
.- Al folio 09, cursa Inicio de Investigación, de fecha 04/03/2009, suscrito por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público Abg. Adonay Solis.
Al folio 14 de la causa, riela Acta de Inspección Nº 306 de fecha 04/03/2009, suscrita por los funcionarios detectives Bartolomé Salas y Eddy Graterol, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, en la cual dejan constancia de trasladarse y constituirse en el lugar del hecho siendo la Urbanización Simón Bolívar calle 08, casa Nº 10, Municipio Guanare, a fin dejar constancia de la existencia del sitio y de la recolección de evidencias de interés criminalístico.
.- Al folio 18 cursa reconocimiento Médico Legal Nº 9700-161-0708 de fecha 05/03/2009, suscrito por el Dr. Luís Sarmiento, quien deja constancia de haber practicado valoración médica a la ciudadana Marnoris Coromoto Segovia Barrios…”

De lo cual se desprende, que el Juzgador A-quo no fundamento, no dilucido, si la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público es la adecuada, y de no ser así cambiarla.

Al respecto, la Juez Segunda de Control señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:
“…así mismo se evidencia, la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, encuadrando en el tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Marnoris Coromoto Segovia de Barrios; estimándose que la precalificación jurídica adecuada y ajustada hasta prueba en contrario, es la establecida en el artículo precedente y que a su vez merece pena privativa de libertad,… ”.

Por su parte, se desprende de la declaración de la ciudadana Marnoris de Barrios en la recurrida lo siguiente:

“…y el cada vez quería era que nos reconciliáramos, y el no me dejaba caminar, me perseguía, eso fue un viernes en la noche, donde el me presiono por los brazos ….”

Asimismo, consta de informe de la Médicatura Forense, de fecha 05 de marzo de 2009, oficio Nº 9700-161-0708, suscrito por el Experto Dr. Sarmiento Luis, que corre inserto al folio dieciocho de la causa principal donde ser puede leer lo siguiente: Contusiones equimoticas ( digito-presión) en ambos brazos. Carácter: Leve.

Siendo así las cosas, esta Corte de apelaciones cita lo contenido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo el artículo 42 que establece:

Artículo 42: El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.

Del análisis de la recurrida se desprende en consecuencia, que lo ajustado a derecho es calificar provisionalmente el hecho como VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; ya que con los elementos cursantes en autos con relación a los hechos y las circunstancias que rodean el caso, y que quedaron acreditadas, llevaron al convencimiento de esta Instancia Superior que el tipo penal es el de Violencia Física. En razón de lo cual se desestima la precalificación jurídica manifestada por la juzgadora A-quo, en cuanto a la tipificación jurídica atribuida de Violencia Sexual.

Ahora bien en función de la calificación Jurídica, el Juzgado de Control N° 02, acordó conforme a los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 1°, 2° y 3°; y 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, imponerle al ciudadano Luis Alexander Barrios Barrios, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual.

El Juzgador de Instancia debió analizar las circunstancias particulares, a los fines de motivar la decisión dictada, considerando esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, se encuentran acreditados los requisitos a que se contraen los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano Luis Alexander Barrios Barrios. Y así se decide.

En función de la calificación jurídica - Violencia Física- otorgado por esta Superior Instancia a la situación fáctica esbozada en el caso de autos, y siendo que el delito materia del proceso, merece una pena que no excede de tres años en su limite máximo, como lo dispone el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, debe imponerse una medida cautelar menos gravosa al imputado ciudadano Luis Alexander Barrios Barrios.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cual es la finalidad que persiguen:

“En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

En ese sentido, y a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que se acuerda sustituir la privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Juzgadora de Instancia en fecha 11/03/09 al imputado Luis Alexander Barrios Barrios, por la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, y el abandono inmediato del domicilio que tiene fijado junto con la ciudadana Marnoris Coromoto Segovia. Y así se decide.-

En consecuencia, lo procedente es la imposición de la medida cautelar sustitutiva, prevista en el numeral 3 y 7 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal, es decir la presentacion periódica cada quince (15) días por ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, y el abandono inmediato del domicilio que tiene fijado junto con la ciudadana Marnoris Coromoto Segovia; quedando parcialmente modificada, la decisión recurrida. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JANETTE OTERO MONTILLA en su carácter de Defensora Privada, contra la decisión dictada en fecha 11 de Marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial; SEGUNDO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado; TERCERO: Se SUSTITUYE la precalificación jurídica consistente Violencia Sexual, por VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y CUARTO: Se le IMPONE al imputado Luis Alexander Barrios Barrios, plenamente identificado en autos, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. y el abandono inmediato del domicilio que tiene fijado junto con la ciudadana Marnoris Coromoto Segovia.

Déjese copia, diarícese, líbrese boleta de traslado y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los Catorce (14) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
(PONENTE)

El Secretario.

Juan Alberto Valera

EXP. N° 3723-07.
CP/ Pdg. Soc. Pablo García