TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº _02
ASUNTO N °: 3695-09

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado DANIEL D` ANDREA GOLINDANO, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 03 de Enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Guanare, mediante la cual Declaró sin lugar la solicitud Fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Núñez Fernández Jenner Amílcar, y declaro con lugar la solicitud de la defensa de imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a su defendido, contenidas en los numerales 3º y 4º del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada en fecha 19/02/2009, se designó ponente, correspondiéndole por distribución a la Juez Clemencia Palencia García. Por auto de fecha 25/02/2009 se acordó remitir la causa al Tribunal a quo a los fines de subsanar falta; solicitando asimismo el expediente original. Recibido el expediente solicitado en fecha 20/03/2009, se procedió a darle el curso legal, declarándose admitido el recurso de apelación interpuesto el 26 de Marzo de 2009.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente Abogado DANIEL D` ANDREA GOLINDANO, en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alega, entre otros:

“… acudo ante usted con el objeto de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de data 03 de enero de 2009, con ocasión al acto de Audiencia Oral Para Oír al imputado, a que se contrae el Segundo Aparte de (sic) artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 373 ejusdem, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de ratificación de medida privativa de libertad, y en su defecto impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano JENNER AMÍLCAR NUÑEZ FERNÁNDEZ. El presente Recurso se formaliza en los términos siguientes:
(…)
El Ministerio Público como lo indicó, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal,…”
FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
En dicha decisión, tal como se señaló anteriormente el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, entre sus pronunciamiento acordó –de manera alarmante y paradójica a juicio de quien suscribe- la imposición de dos (2) de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad menos gravosas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (numerales 3 y 4), aduciendo que no estaban llenos los extremos del artículo 250 del citado texto adjetivo.
En tal sentido vemos que el Tribunal a quo, para declara improcedente la Medida Privativa de Libertad, e imponer medida cautelar sustitutiva de libertad esgrimió los argumentos que se sintetizan (sic) continuación:
(…)
DE LAS CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Ahora bien, de un análisis realizado a la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2º) de primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, se colige que, básicamente fundamenta su decisión de imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el hecho de que, en su criterio, no existe peligro de fuga, aduciendo que no se encuentran dados los extremos de ley establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, interpretando a su modo tres razones fundamentales para hacer esa aseveración, a saber: PRIMERO: afirmando que el ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ, tiene su arraigo en el país determinado por el domicilio; SEGUNDO: el comportamiento del imputado durante el proceso, señalando que éste, tal y como se evidencia de las actas procesales, se presentó voluntariamente; y TERCERO: afirmando que el imputado no presenta antecedentes judiciales que pudieran evidenciar una conducta predelictual.
Estos fundamentos, unidos al hecho de que el Tribunal omitió indicar si estaba satisfecho o no el extremo exigido por el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan ver claramente que el criterio de este tribunal a quo era que no se cumplía en el presente caso los presupuestos exigidos en el artículo 250 del citado texto adjetivo, para que procediera la medida privativa de libertad, y en base a esa tesis fue que dicho Tribunal otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ.
De tal manera que, esta Representación del Ministerio Público pasa a demostrar que sí están dados de manera suficiente todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (numerales 1, 2 y 3) para que proceda la imposición de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ, por las razones que se exponen a continuación:
Partiendo de la premisa de que ya está demostrado que se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por considerarlo así el Ministerio Público y el Tribunal a quo, sólo queda precisar, si además, existen elementos objetivos para presumir que en la presente causa están dados los supuestos que prevé el numeral 3 del tantas veces mencionado artículo 250, esto es, si se puede presumir de manera fehaciente el peligro de fuga o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por parte del ciudadano imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, y que en consecuencia debe imponérsele medida de coerción personarla garantizar su sujeción al proceso o para evitar que impida la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia procurando su impunidad; y si esta medida de coerción personal debe ser una Medida Privativa de Libertad, o si los supuestos ante los que nos encontramos pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal .

Así vemos que el tribunal a quo afirmó que le imputado de autos tiene su arraigo en el país determinado por el domicilio, lo que es totalmente falso, ya que omitió revisar que contra el referido imputado existía Orden de Aprehensión desde el día 08/MAY/2008, es decir, desde hacia 7 meses y 17 días, y durante todo ese tiempo ninguna de las autoridades del país pudo capturarlo, ni siquiera en la dirección que dicho imputado aporto al Tribunal el día de la audiencia del 29/12/2008, y tampoco en su lugar de trabajo, a donde dejó de asistir exactamente el día siguiente que fue decretada la orden de aprehensión en su contra, por lo tanto, de ser la ciudad de Acarigua el domicilio del ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, y de ser su residencia la dirección que aportó en días recientes al tribunal que otorgó la medida cautela sustitutiva, entonces allí lo hubieran hallado al momento de buscarlo las autoridades, específicamente el funcionario MICHEL OLIVO del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), quien entre una de sus funciones exclusivas, tenía asignado capturar al imputado de autos. De tal forma que, si en siete (7) meses el ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ no fue hallado en ninguna parte del país, ni siquiera en su lugar de trabajo y residencia, tenemos que entender necesariamente que dicho imputado carece de domicilio.
Así mismo podemos observar que el Tribunal recurrido interpretó que el comportamiento del imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, al presentarse voluntariamente el día 26/DIC/2008 por ante el CICPC Guanare, desvirtúa el peligro de fuga, por cuanto demuestra su voluntad de someterse al proceso penal; interpretación que rechaza categóricamente el Ministerio Público, pues el tribunal de la causa pareciera no haberse dado cuenta que contra dicho imputado pesaba la Orden de Aprehensión desde el día 08/MAY/2008, es decir, desde hacía siete (7) meses y diecisiete (17) días, y está plenamente demostrado que durante todo ese tiempo estuvo absolutamente evadido de la acción de la justicia, con lo cual quedó suficientemente demostrado que su intención nunca fue someterse a la persecución penal, sino por el contrario esperar el paso del tiempo a los fines de procurar su impunidad.
Por último, el Tribunal a quo afirmó que el imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ no presenta antecedentes judiciales que pudieran evidenciar una conducta predelictual. Respecto a este particular opina el Ministerio Público que l Tribunal 2º de Control del Primer Circuito Judicial Penal incurrió en falsa afirmación o falso supuesto, toda vez la conducta predelictual del imputado ha de observarse a través de los Antecedentes Penales que éste registre, es decir, que haya sido objeto de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de libertad (Art. 3 Ley de Registro de Antecedentes Penales), y que dichas sentencias condenatorias aparezcan en el Registro de Antecedentes Penales que lleva el Ministerio de Interior y Justicia, a través de la División de Antecedentes Penales, pero del contenido de la causase se puede apreciar que no cursa ni copias simples ni copias certificadas del Registro (sic) Antecedentes Penales que pudiera presentar el imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ. Por lo tanto, mal pudo haber utilizado la juez dicha afirmación falsa como argumento para considerar desvirtuado el peligro de fuga del imputado de marras.
En este orden de ideas, podemos apreciar que el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existen dos supuestos que individualmente o de manera concurrente pueden configurar como cumplido el tercer extremo del citado artículo para que proceda una medida cautelar de coerción personal en contra de un determinado imputado, supuestos que a su vez están regulados según las circunstancias previstas en los artículos 251 y 252 del mismo texto adjetivo penal. Dichos supuestos son los que se examinan a continuación:
(…)
A través del esquema realizado anteriormente, vemos que para determinar si están o no llenos los extremos exigidos por el numeral 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tenerse en cuenta todas y cada una de las circunstancias antes señaladas y previstas en los artículos 251 y 252 del mencionado Código Adjetivo, y analizar en el caso concreto cuáles de ellas están presentes y cuáles no, dejando expresa constancia de ello, ponderando el peso de cada uno de los supuestos presentes, y de los que efectivamente no se cumplen, a los fines de establecer si ciertamente existe peligro de fuga y/o peligro de obstaculización. En el caso de marras, el juez a quo sólo se refirió a tres circunstancias que –según él- desvirtuaban el peligro de fuga, ignorando que para decidir acerca del peligro de fuga deben tomarse en cuenta cinco (5) circunstancias fundamentales, así como para el peligro de obstaculización deben tomarse en cuenta tres (3) circunstancias también elementales, dejando como saldo lo siguiente: DE OCHO (8) CIRCUNSTANCIAS FUNDAMENTALES PARA DECIDIR ACERCA DEL PELIGRO DE FUGA Y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN (y por ende, el cumplimiento del numeral 3 del Art. 250 COPP), EL TRIBUNAL SÓLO SE BASÓ EN TRES (interpretadas erróneamente), IGNORANDO REFERIRSE A CINCO (5) CIRCUNSTANCIAS GRAVES QUE PERFECTA Y SUFICIENTEMENTE JUSTIFICAN LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD AL IMPUTADO.
(…)
Conforme a la argumentación realizada en el párrafo anterior, sin duda alguna, en el presente caso ha de presumirse configurado el peligro de fuga, pues la pena que eventualmente podría imponerse, dada la calificación jurídica atribuida al hecho que se estima perpetrado, es mucho mayor de diez (10) años en su límite máximo. Hemos de indicar, además, conforme a lo dispuesto en el mismo Parágrafo Primero del citado artículo 251, en consonancia con lo previsto en el primer aparte del artículo 250 ejusdem, que el Fiscal del Ministerio Público no sólo tiene el deber de solicitar la privación judicial preventiva de libertad frente a la configuración del supuesto indicado, sino que, es obvio que de cara a la perpetración de hechos punibles ante los cuales haya de imponerse penas mayores de diez (10) años en su limite máximo, el representante del Ministerio Público ha de requerir, cuestión esta distinta, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del sujeto de que se trate, con el fin primordial de asegurar las finalidades del proceso.
(…)
Ya en lo que concierne a la conducta predelictual del imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, nada puede decirse al respecto, toda vez que no cursa en los autos la información pertinente que permita valorar de manera positiva o negativa sus antecedentes penales.
(…)
Asimismo, y siguiendo con los razonamientos atinentes a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte esta representación del Ministerio Público la existencia del PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario señalar, que en el caso en particular y apoyado en la doctrina de nuestro derecho, el juez al momento de decidir debe tomar en cuenta algunos factores y características muy especialísimas acerca de la influencia que pudiesen tener los imputados sobre los testigos o expertos, razón por la cual, habría que valorar las circunstancias de la presente causa, observando que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ encargó y ordenó la muerte de la victima RICARDO JOSÉ REINA RAMÍREZ, dejando ver la enorme peligrosidad que lo caracteriza, lo que se traduce en un riesgo y posibilidad cierta de que de la misma manera puede tratar o pretender obstaculizar la búsqueda de la verdad, por lo que probablemente estando en libertad, éste podría de la misma manera, y a los fines de procurar su impunidad realizar lo conducente a los fines de destruir elementos de convicción necesarios para obtener la verdad en la causa, verbi gracia, ejecutar de manera directa o encargar la muerte de testigos de los hechos, a través de amenazas tratar de influir directa o indirectamente para que testigos, víctimas y expertos no comparezcan al respectivo juicio oral y público o declaren de manera distinta a la verdad, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En tal sentido, resultaría perjudicial para el proceso que se mantenga en libertad, ya que no sólo podría obstaculizar el mismo, sino también, evadirse a la persecución penal y no someterse a una eventual audiencia pública, al verse sometido a una acusación formal, por parte del Ministerio Público. Por lo tanto, de relevancia para fundamentar este supuesto –insiste el Ministerio Público-, es considerar la índole del delito investigado y presuntamente cometido por el imputado, quien si acaso hasta la presente no lo ha hacho, no es garantía para presumir que no emprenda actos de obstaculización posteriores.
(…)
Dicho lo anterior, es por lo que el Ministerio Público consternado de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, considera que sí están dados los supuestos para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano imputado, ya que sin más el a quo primeramente al librar orden de aprehensión contra el imputado para posteriormente decretarle Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sin haber variado las circunstancias que originaron su aprehensión, actuó contrario a derecho y ha causado un gravamen al Estado venezolano quien tiene la obligación de satisfacer las demandas de seguridad social, entre ellos el Derecho a la Vida y Propiedad, bienes jurídicos éstos tutelados de manera celosa por el Estado y el ordenamiento jurídico.
(…)
No obstante lo dispuesto en la referida disposición legal del Código Orgánico Procesal Penal, que establece cuáles son los sujetos procesales que deben estar presentes en la Audiencia de presentación del aprehendido, donde se resolverá sobre el mantenimiento de la medida privativa de libertad, EL TRIBUNAL A QUO, actuando fuera del marco de la ley, omitió citar a las víctimas a los fines de lograr su comparecencia a la audiencia, es decir, ni siquiera se libraron las boletas de citación o notificación, por lo tanto las victimas de la presente causa ni se enteraron que por ante el Tribunal Segundo (2º) de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa se realizó la Audiencia de presentación del imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ quien presuntamente encargó la muerte de su pariente cercano, RICARDO JOSÉ REINA RAMÍREZ.
Con esta grave e ilegal omisión, el Tribunal a quo violentó garantías de rango constitucional, tal como el artículo 21 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reconoce el derecho de igualdad real y efectiva ante la Ley, y la obligación del Estado de proteger especialmente a aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, tal es el caso de las víctimas de un proceso penal cuya protección y reparación de los daños sufridos por el delito son el principal objetivo del proceso penal.
Así mismo, se observa que el Tribunal recurrido en el presente escrito, cercenándole el derecho que el artículo 250 Segundo Aparte del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a la víctima del proceso penal, violó derechos legales concedidos a la víctima en el artículo 120 numerales 1 y 2 ejusdem, al no permitirle intervenir en el proceso de la reforma como lo pauta el citado artículo 250, y en consecuencia, no ser debidamente informada de los resultados del proceso, así como también se le violó el fundamental derecho que tiene la víctima del proceso penal de ser oída en todo estado y grado de la causa, derechos a los que sólo la víctima puede renunciar de manera potestativa, pero bajo ningún concepto se le pueden cercenar. Igualmente se puede razonar, que como consecuencia del daño ocasionado por la omisión atribuida al Tribunal a quo, se limita además el derecho de las víctimas a imponerse del resultado de la audiencia de presentación del aprehendido, y por tanto, ejercer su derecho a constituirse en parte querellante a los efectos de interponer los recursos de ley en contra de la decisión hoy impugnada que considera el Ministerio Público también les resulta lesiva.
Ante todo lo expuesto, vemos que dicho Tribunal actuó fuera del marco de la Constitución y de la legalidad, al apartarse de la obligación expresa que le impone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 118, donde se establece que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de las víctimas y su respeto, protección y reparación durante el proceso.
(…)

CONCLUSIONES:
En resumen, y para concluir, en el presente caso se encuentran presentes todos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, con la concurrencia de Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización.

Así las cosas, vemos que el Tribunal a quo, mediante la decisión de otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad –improcedente-, puso en riesgo las resultas del proceso, esto es, la obtención de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, lo cual aspiramos subsane la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer de este recurso; por lo tanto, estima esta representación del Ministerio Público, que lo ajustado a derecho es decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ FERNÁNDEZ, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,, y en consecuencia se libre Orden de Aprehensión en su contra, y así solicito sea declarado.
(…)

Por su parte el Defensor Público Cuarto Abg. Paúl Antonio Abreu, en el lapso correspondiente, dio contestación al recurso interpuesto.
II
DE LA DECISION RECURRIDA

IV.- Los fundamentos de hecho y de derecho:

Luego de analizar exhaustivamente las actas procesales que conforman la presente causa, y oídas las solicitudes de las partes, este Tribunal considera procedente revisar los presupuestos establecidos en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“… Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las victimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa…”
(subrayado y cursiva propia)

A los efectos de la presente decisión, se evidencia de las actuaciones procesales que en fecha 27 de Diciembre de 2008, compareció voluntariamente el ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ, por ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a cargo del Abogado Asdrúbal Romero, el cual se encontraba de guardia, posteriormente se trasladan al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, informando el funcionario Sadiel Ramírez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que el ciudadano se encontraba requerido por el juzgado de Control Nº 1 por los delitos de Homicidio, Asociación para Delinquir y Sicariato, por lo cual fue puesto a la orden del Juzgado de Control.

Del análisis del artículo anterior para decidir se observa tal y como se señala anteriormente que el imputado de autos se presentó voluntariamente en este (sic) la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de ponerse a derecho en la causa penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos rehomicidio, previsto en el artículo 405 del Código Penal, encuadrando así mismo en los tipos penales que se precalifican como ASOCIACIÓN A DELINQUIR Y SICARIATO, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de los ciudadanos hoy occisos RICARDO JOSÉ REINA RAMÍREZ Y ORLANDO JOSÉ SILVA RODRÍGUEZ, por tal razón se considera improcedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, debido a que no se encuentran dados los extremos de ley, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Peligro de fuga, en primer lugar el ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ, tiene su arraigo en el país determinado por el domicilio, el comportamiento del imputado por cuanto el imputado de auto, tal y como se evidencia de las actas procesales, se presentó voluntariamente para prestar su colaboración en el proceso penal que se sigue en su contra, a la vez el mismo no presenta antecedentes penales judiciales que pudieran evidenciar una conducta predelictual, quedando evidenciado, que no existe peligro de fuga; e igualmente el imputado de autos ha demostrado su voluntad de que se aclare de manera transparente los hechos que se le imputan.

Luego de analizar exhaustivamente las actas procesales que conforman la presente causa, y oídas las solicitudes de las partes, este Tribunal considera procedente revisar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
(…)

Encontrándose determinado el hecho delictivo imputado por el Ministerio Público, el cual no se encuentra prescrito, presupuesto necesario para la procedencia de medida cautelar de cualquier naturaleza, conforme lo dictamina el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se precisa ahora analizar el segundo requisito también de necesario cumplimiento referidos a los suficientes elementos de convicción que señalen al aprehendido como partícipe o autor del hecho, en este sentido se observó del análisis de los elementos de convicción, que constan en las actuaciones procesales, que contra el ciudadano Jenner Amílcar Núñez, pesa como elemento de convicción vinculante el cual determina con presunción razonable que está vinculado al hecho, el dicho del ciudadano Juan Bautista Vásquez Ríos, el cual en entrevista rendida en fecha 06-05-2008, manifiesta entre otras cosas “… solo habían pagado por Ricardo Reina pero como si dejaban vivo al abogado podía conocer al Mujica y este tuvo que eliminarlo de una vez, estas personas uno es el Notario y el otro el Registrador son muy conocidos en Acarigua por sus tracalerías y contactos a altos niveles.” Igualmente manifiesta “Bueno una o dos semanas aproximadamente Amílcar Núñez me llamó para ofrecerme ese trabajo a mi o si conocía a alguien yo le dije que yo no me metía en esos problemas ya que eran muy grandes y le dije que los únicos que andaban matando gente por ahí de encargo eran los hermanos ex policías y el Guardia Nacional”, con la entrevista rendida a este ciudadano se evidencia que tiene conocimiento de los hechos e involucra a el ciudadano Jenner Amílcar Núñez, sin embargo se considera que no es procede (sic) en consecuencia el pedimento interpuesto por el Ministerio Público de decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad, considera esta juzgadora que por cuanto consta en las actas procesales la declaración de este ciudadano en consecuencia como fundado elemento que lo vincula; se acuerda la imposición de una medida menos gravosa.

Este criterio jurisprudencial, por demás reiterado, no hace más que ratificar la procedencia de las medidas cautelares de aseguramiento del imputado cuando se encuentren presentes, de manera concurrente, los tres requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;…”
(…)
Considerando este juzgado que aún cuando se tiene claro que para la procedencia de medida cautelar de cualquier naturaleza se hace menester la existencia de elementos constitutivos del delito y elementos indicativos sobre la responsabilidad de los imputados con presunción razonable, al analizar el caso en concreto, existe como elemento vinculante la declaración del ciudadano Juan Bautista Vásquez Ríos, en (sic) cual vincula al hecho al ciudadano Jenner Amílcar Núñez, que de igual manera no da lugar a que de manera fehaciente se de por determinado que ha participado o no en la comisión del hecho delictivo, por tal razón se considera improcedente la Medida Judicial Privativa de Libertad, aunado a que esta desvirtuado el peligro de fuga. No obstante ello, considerando que se esta frente a la comisión de un delito de mucha gravedad, lo que pudiera dar lugar luego con la prosecución de la investigación a que se determine su vinculación directa, se considera que es prudente a fines de lograr una futura sujeción al proceso y en consecuencia procedente, la imposición de una medida cautelar sustitutiva.

Conforme a lo establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al principio de afirmación de la libertad, las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, tienen carácter excepcional y solo podrán ser interpretadas restrictivamente.
(…)
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 2256 ejusdem, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas cautelares sustitutiva.

A tales efectos, se observa que presentado el escrito fiscal por parte de la Fiscalía Cuadragésima Primera (41) y Cuadragésima Quinto (45) del Ministerio Público, en contra del ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ, se ordenó librar orden de aprehensión en su contra a los fines que el mencionado imputado se pusiera a derecho en la presente causa penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de Homicidio, Asociación para Delinquir y Sicariato, con la presentación del imputado de autos de manera voluntaria, tal y como quedó determinado anteriormente, se considera que el peligro de fuga, como requisito para la procedencia de la privación Judicial preventiva de libertad, quedó desvirtuado, en la medida en que con dicha presentación se puso a derecho en la presente causa penal que se le sigue; por tanto, al observar que los supuestos que motivan la privación Judicial preventiva de libertad solicitada por la Fiscalía Cuadragésima Primera (41) y Cuadragésima Quinto (45) del Ministerio Público, pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, declara sin lugar la solicitud fiscal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar la solicitud de la defensa, y en consecuencia impone al ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ, la medida cautelar contenida en los numerales 3º y 4º del mencionado articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal,, referida a la presentación periódica, en el sentido de presentarse cada ocho (08) días ante este Tribunal, siendo su primera fecha de presentación el próximo seis (06) de enero del presente mes y año y prohibición de la salida de la jurisdicción del Estado Portuguesa.
En efecto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2117, del 14-09-04, lo siguiente: “… considera oportuno la Sala reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.”

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada.

Además se le advirtió al imputado de autos aun cuando no se plasmo en el acta de audiencia oral que de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, el incumplimiento de la medida cautelar acordada dará lugar a su revocatoria.
(…)

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

Ahora bien, estudiado como ha sido el presente recurso de apelación, se evidencia del mismo la inconformidad por la parte Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la medida cautelar menos gravosa otorgada a favor del imputado ciudadano Jenner Amílcar Núñez Ramírez, aduciendo para ello que el tribunal omitió indicar si estaba satisfecho o no el extremo exigido por el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, contempla nuestra Carta Magna un catálogo de garantías Procesales, instrucciones creadas a favor de las personas, con el objeto de que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho siendo estás, el derecho al debido proceso –artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 1º del Código Orgánico Procesal penal-; derecho de acceso a la justicia artículo 26 eiusdem, derecho al Juez natural –artículo 44 eiusdem y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 constitucional, 9 de la Ley adjetiva penal.

Es por ello, que el artículo 44 en su ordinal 1° Constitucional de la Republica Bolivariana de Venezuela; establece: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1°. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.”. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.

Desde esta perspectiva, la detención judicial de las personas procesadas, y de acuerdo a la Constitución Nacional, no es la regla, sino la excepción. Nuestra norma Constitucional, es muy clara en el sentido de señalar que después del derecho a la vida, existen dos derechos que siguen en importancia, como lo son el derecho a la libertad y la seguridad personal.
En este sentido es oportuno citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional donde ha establecido:

“...el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo –artículo 44 – el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que puedan menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional”. Sala Constitucional. S.N.899 de31-05-2001. Exp. N. 00-3309.
B) “..…privar de la libertad a un imputado para someterlo a una investigación significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a las viejas prácticas del Código de Enjuiciamiento Criminal”. Sala
Constitucional. S. N. 229 de 14-02-2002. Exp. N.01-0730.
Así mismo, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla esa garantía Constitucional, en el artículo 9, que instituye: Afirmación de la Libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta..”.

Por otra parte, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Estado de Libertad. “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

En este sentido, el derecho Procesal Penal, procura evitar la Privación de Libertad como la medida cautelar por excelencia.

En el mismo orden de idea, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, manifiesta que: “…el legislador venezolano, nos brinda un amplio abanico de opciones para evitar tener que mandar a la cárcel a la mayoría de los imputados, haciendo del estado de libertad,…”.

Es por ello, que el Juez de Control, para el momento de celebrar la audiencia especial de oír al imputado, atenderá circunstancias entre las cuales podrá valorar de acuerdo al principio de inmediatez y el amplio poder discrecional el juzgamiento del imputado ya sea con una medida de coerción personal privativa de libertad o una medida de coerción menos gravosa, amparándose para ello en el ejercicio jurisdiccional de acuerdo al ámbito de su competencia; siendo que el caso que ocupa a esta Instancia Superior, en fecha 29 de diciembre 2008, en la oportunidad de realizarse la audiencia de presentación del imputado ciudadano Jenner Amílcar Núñez Fernández, le otorgan medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, situación ésta que produjo que el representante del Ministerio Público Abogado Daniel D’andrea Golindano, interpusiera por ante esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación por no estar de acuerdo con la misma, en virtud de que el Juzgador de Instancia, competente no considero en su decisión; que se encontraban demostrados de manera suficientes todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto ante tal planteamiento, hay que decir que al Juez de la recurrida cuando se le solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe apreciar circunstancias que inculpen y/o favorezcan al imputado, y de esta manera estaría dando cumplimiento con lo establecido en el primer aparte del artículo 44 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela; apreciadas por el juzgador A-quo para cada caso. Aunado a esta situación el juzgador goza de facultad jurisdiccional para decidir dentro del ámbito de su competencia las situaciones jurídicas que le sean planteadas.

Ahora bien, en el caso específico manifiesta el recurrente que el Juzgador A-quo, sorteó la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano; sobre este aspecto es bueno recalcar que, la ley procesal, establece como principio general, que la privación es la excepción a la regla general de que toda persona tiene derecho a ser juzgada en libertad; y en cuanto al peligro de fuga aludido por la Representación Fiscal, el único aparte del parágrafo primero establece:

“…en este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la victima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.”

De acuerdo, a la exégesis de esta norma, se infiere que el Juez de Control tiene la potestad de otorgar o no una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es decir, que la decisión es facultativa, discrecional, dentro del ámbito de su competencia; en consecuencia no estaría violando ninguna norma que le impida conceder ese beneficio, ya que la Fiscalía del Ministerio Público, cuando ejerce el recurso de apelación en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; la motivación de la misma, se basa en el peligro de fuga a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello y según la opinión Fiscal el Juzgador de Instancia, no explicó razonadamente la circunstancia, el por qué del otorgamiento de la medida cautelar; siendo que esta Alzada aprecia que efectivamente se desprende de la recurrida que: “…debido a que no se encuentran dados los extremos de ley, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Peligro de fuga, en primer lugar el ciudadano JENNER AMÍLCAR NÚÑEZ, tiene su arraigo en el país determinado por el domicilio, el comportamiento del imputado por cuanto el imputado de auto, tal y como se evidencia de las actas procesales, se presentó voluntariamente para prestar su colaboración en el proceso penal que se sigue en su contra, a la vez el mismo no presenta antecedentes penales judiciales que pudieran evidenciar una conducta predelictual, quedando evidenciado, que no existe peligro de fuga; e igualmente el imputado de autos ha demostrado su voluntad de que se aclare de manera transparente los hechos que se le imputan…”. Lo que implica que siendo nuestro sistema acusatorio, donde la libertad es la regla y la privación solo procede cuando se presuma un peligro de fuga o de obstaculización dentro de la investigación y no siendo este el caso, conforme a lo establecido en los artículos 2, 44 y 49 de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela Nacional, 1, 8, 9, 243, 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de presentación periódica cada ocho (08) días y prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Portuguesa. Se ordena el Procedimiento por la vía ordinaria.

Observando esta Corte de Apelaciones, del razonamiento anterior como cuestión de derecho que si existió un motivo que fue considerado por la recurrida como argumentación para que dictara la decisión de otorgar medida cautelar sustitutiva, así tenemos que efectivamente con la imposición de dicha medida cautelar sustitutiva, hay un aseguramiento del imputado a cumplir la finalidad del proceso como lo es la realización del Juicio oral y público, denotando con esta actitud estar dispuesto a someterse al debido proceso que desembocara en una decisión de carácter Jurisdiccional.
Asimismo, la Fiscalía del Ministerio Público señala, que “….desde hacia siete (7) meses y diecisiete (17) días, y está plenamente demostrado que durante todo ese tiempo estuvo absolutamente evadido de la acción de la justicia, con lo cual quedó suficientemente demostrado que su intención nunca fue …pueda dejar de observarse objetivamente la conducta que intencionalmente desplegó durante todo el lapso de tiempo que se mantuvo sustraído del proceso…”.

Según se desprende de lo anterior, oportuno es citar lo contenido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal que Establece:

“La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el juez de control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la victima que se haya constituido en querellante en los, siguientes casos:
1° Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer.
2° Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial…
3° Cuando incumpla sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que esta obligado.

De tal manera, que de principio las medidas cautelares sustitutivas garantizan la finalidad del proceso jurisdiccional penal. Ya que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas cuando el imputado incumpla con las condiciones que le han sido impuestas, y en consecuencia se pone en peligro la consecución de la finalidad del proceso. De manera pues, que el Ministerio Público puede solicitar la revocatoria de una medida cautelar sustitutiva y en su lugar pedir la imposición de una medida judicial privativa preventiva de la libertad, cuando considere que el imputado ha incumplido con la cautelar sustitutiva, y se encuentre en peligro la obtención de la finalidad del proceso.

Asimismo, la representación Fiscal señala en su escrito recursivo, “… a la luz del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido acto de Audiencia Especial de Presentación de Aprehendido está viciado de Nulidad Absoluta...la Actuación del Tribunal Segundo (2º) de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa Inobservo y violó derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal…”
Con relación a lo anterior debemos señalar al Representante del Ministerio Público, que no individualiza, ni señala como se afectan los derechos y garantías del recurrente en el acto de Audiencia Especial de presentación de Imputado; al respecto preciso es señalar:

“…No se trata ya de declarar la nulidad por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe mirarse al acaecimiento de la lesión insalvable que pudiera haber afectado la gestión de los litigantes. Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio (pas de nullitè sans grief). Tal como lo expresa Vescovi: La violación formal debe transcender a la violación de los derechos de las partes (o de una) (1988:304).En el mismo sentido, lo expresa Giovannoni:< Es imperioso para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño, y que ese daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad…”. (Carmelo Borrego, Procedimiento Penal Ordinario, Pág. 366.)

En conclusión, esta Corte de Apelaciones opina que cuando se impone una medida cautelar sustitutiva, como ha quedado establecida, también se garantiza la finalidad del proceso penal, y en caso de no ser así cuenta con un mecanismo procesal idóneo para lograr la revocatoria de dicha cautelar sustitutiva y la declaratoria de la medida privativa preventiva de la libertad. En función del razonamiento anterior se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel D’andrea Golindano, actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PRIMERO: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel D’andrea Golindano, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra decisión dictada en fecha 03 de Enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 2, mediante la cual declara Sin lugar la solicitud Fiscal de medida privativa de libertad, contra el imputado Núñez Fernández Jenner Amílcar, por la comisión del delito de: Homicidio, Asociación para Delinquir y Sicariato.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los seis (06) días del mes de Abril del año 2.009.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
(PONENTE)

El Secretario.

Juan Alberto Valera

EXP. N° 3695-09.
CJM/ Pdg. Soc. Pablo García