REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº 13 ASUNTO N °: 3933-09 Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30-06-2009 por la Abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, en la causa seguida al ciudadano ZAMBRANO PARADA JACKSON RAFAEL, contra la decisión dictada en fecha 02 de Junio de 2009, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, Decreta la Nulidad de las Actuaciones presentadas por el Ministerio Público, ordenando su libertad inmediata. Recibidas las actuaciones en esta alzada, se les dio entrada en fecha 04/08/2009, se designo ponencia, correspondiendo por distribución a la Dra. Clemencia Palencia. En fecha 07/08/2009 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACION La recurrente Abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros: “… Cabe destacar que una vez practicada la prueba de orientación respectiva la misma arrojó un resultado positivo para la droga conocida como COCAÍNA, con un peso neto de CIENTO CUARENTA GRAMOS. En fecha 28 de Mayo de 2009, esta representación fiscal presentó formalmente al ciudadano JACKSON RAFAEL ZAMBRANO PARADA, ante el Tribunal Segundo de Control,, quien fijó la audiencia oral para el día 29 de mayo de 2009, acto en el cual esta representación Fiscal solicitó que se decreta (sic) la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en esa misma fecha el Tribunal Segundo de Control ANULO las actuaciones policiales y decretó la LIBERTAD PLENA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JACKSON RAFAEL ZAMBRANO PARADA. (…) ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual anula las actas policiales, hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación, por cuanto esas actas anuladas no podrían servir como fundamento para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano ZAMBRANO PARADA JACKSON RAFAEL en los hechos investigados, por otra parte, el Juzgador señala que el simple hecho de que el acta policial, señale que el ciudadano manifestó voluntariamente que el envoltorio contenía “coca”, eso por una parte y por la otra que los funcionarios señalan en su acta policial que los envoltorio era tipo pelota, hace que el procedimiento adolezca de nulidad absoluta, al violentarse el debido proceso por parte de los funcionarios policiales, esta observación a priori, no le está permitida al juez de Control, ya que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, y por lo tanto el juzgador para aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales transgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionado con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, en materia de drogas deban ser anulados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el vetusto sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada y no se podría utilizar la lógica, las máximas de experiencia y la sana critica, aunado a que estos precedentes conllevan a la impunidad de este tipo de delitos. Así las cosas, considera quien recurre que para anular las actuaciones deben tomarse en consideración alguna violación flagrante de derecho y garantías constitucionales o procesales y no situaciones fácticas que se deben primordialmente a la premura de los funcionarios ante una situación de flagrancia, ya que utilizamos las máximas de experiencias y las reglas de la lógica, si los funcionarios debido a la premura del tiempo del cual disponen para entregar las actuaciones al fiscal (12 horas), por otra parte si observamos las características de los envoltorios señaladas por el experto y lo comparamos con la declaración de los dos testigos cunado señalan que se trata de un paquete, que en este caso en la droga incautada, quedando para el Juez de juicio examinar en el debate oral y público las características de lo incautado, por otra parte, y en cuanto a las aseveraciones de la ciudadana juez respecto a que, los funcionarios le tomaron declaración al imputado, esta Representación fiscal discrepa de estos señalamiento por cuanto lo señalado en el acta policial es lo siguiente: “…ordenándose al mencionado ciudadano que se sacara lo que llevaba escondido dentro del pantalón específicamente en los genitales, resultando ser un envoltorio…y al preguntarle que contenía el envoltorio, manifestó que era droga llamada coca…”, manifestación esta que no podríamos considerar como un interrogatorio en los términos como los plantea la ciudadana juez, lo que si en (sic) completamente seguro es que, el envoltorio congenia (sic) droga de la denominada cocaína por que (sic) así lo determino la prueba de orientación y la declaración de los dos testigos y que dicha droga la traía oculta el ciudadano ZAMBRANO PARADA JACKSON RAFAEL. De la síntesis jurisprudencial transcrita se evidencia una vez más el correcto proceder de los funcionarios policiales, ya que se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y la aprehensión se produjo bajo los supuestos del artículo 248 del Código Penal, no constituyendo la actuación de los funcionarios, según la jurisprudencia antes señaladas una violación del debido proceso, menos aun cuando de su actuación se desprende la incautación de una importante cantidad de sustancias, por otra parte el a quo manifiesta que no se especificó en cual de las dos excepciones del artículo 210, se ampararon los funcionarios para justificar la intromisión al domicilio, lo cual a criterio del Ministerio Público no implica necesariamente la violación del debido proceso y menos aun fundamento para anular las actuaciones, ya que si bien no consta en el acta de manera textual, tácitamente ante la incautación de la sustancia ilícita se produjo como resultado que dicho allanamiento sin orden, se produjo para impedir la perpetración de un delito, como lo es el ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a que es inexcusable para un Juez hacer tal manifestación, por cuanto la premisa es que el Juez conoce el derecho, es decir, no necesariamente debe expresarse textualmente por parte del funcionario una situación que a todas luces demuestra que se realizó el procedimiento y se logró la desarticulación de pequeños centros de tráficos de drogas. De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso,, ya que al anular las actuaciones se impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y librar en contra del ciudadano ZAMBRANO PARADA JACKSON RAFAEL, la correspondiente orden de captura, en virtud del criterio vinculante de la Sala de (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de medidas que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita. Por su parte La Defensora Pública Sexta Abogada MILAGRO GALLARDO, en el lapso legal, interpuso el respectivo escrito de contestación del recurso. II DE LA DECISION RECURRIDA (…) Oído los alegatos de las partes, este Tribunal para decidir, observa: Primero Consta en el legado de actuaciones presentadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia Plena en toda la Jurisdicción en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que en fecha 27/05/2009; fue aprehendido el ciudadano Jackson Rafael Zambrano; adscritos al Destacamento N° 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela destacados en el punto de control fijo de Boconoito en la Autopista General José Antonio Páez; cuando al efectuar la revisión de personas que se transportaban en la unidad de transporte público de la Empresa Expresos Bus Ven, con dirección Barinas Guanare, de acuerdo al Acta de Investigación Penal 049, de fecha 27/05/2009, suscrita por los funcionarios José Méndez, Ismeldo Hernández, Henry Torrealba Parada, “… de sus partes intimas un envoltorio en forma de pelota, envuelta en cinta adhesiva de color transparente y al preguntarle que era lo que tenía, manifestó que era droga de la llamada coca…”, (folio 03); así mismo cursa en las actas procesales, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; identificando N° de caso 049 de fecha 27/05/2009, dejando constancia que la evidencia física colectada, se trata de un envoltorio de regular tamaño en forma de pelota, forrados en cinta adhesiva de color transparente; (folio 12); de igual forma acompaña la ciudadana Fiscal su escrito de presentación; Prueba de orientación de fecha 27/05/2009, suscrita por experto toxicólogo Juan Ledezma, adscrito al laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística de la Sub Delegación Guanare, en la cual deja constancia: “…Procediéndose a recibir las evidencias de manos del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana ciudadano Torrealba Camacaro Henry, la cual consistió: Muestra A: Un envoltorio con forma rectangular con las siguientes longitudes 11 centímetros de largo y 6 centímetros de ancho y 5centímetros de espesor, elaborado en material sintético de color azul, recubierto con cinta adhesiva de color transparente…”, de igual forma con las actas de entrevistas de los ciudadanos Franklin Octavio Bustamante y Carlos Arturo Rey, titulares de la Cédula de Identidad N° 12.285.516 y E-83.026.802; quienes afirmaron a interrogatorio del funcionario receptor de la entrevista que el ciudadano (refiriéndose a Jackson Zambrano) había manifestado a pregunta del funcionario “que era droga Coca”. Segundo El articulo 49 numeral 1 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…. 3 Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías…” Por su parte el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; en su numeral 3° indica: “…Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe el o sus parientes y, en sus defectos por un defensor publico…” De igual forma el articulo 130 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal; señala: “El imputado declara durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Publico encargado de ella… En todo caso, la declaración del imputado será nula si no lo hace en presencia de su defensor…” A razón de ello y como consecuencia del análisis efectuado a las actas que conforman el presente proceso es de apreciar; que el ciudadano Jackson Zambrano fue interrogado al momento de su aprehensión por el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; tal como se desprende del acta cursante al folio 3 de la causa, que textualmente cito: “ al preguntarle que era lo que era lo que contenía dicho envoltorio, manifestó que era droga de la llamada coca…”; circunstancia que queda corroborada con el dicho de los ciudadanos Franklin Octavio Bustamante y Carlos Arturo Rey, titulares de la cedula de Identidad N° 12.258.516 y E-83.026.802, al exponer en sus entrevistas respectivas, que el ciudadano Jackson Zambrano le había contestado a pregunta del funcionario “que era droga Coca”, desprendiéndose de lo antes indicado que el referido ciudadano fue objeto de interrogatorio por parte del funcionario de la Guardia Nacional; entendiéndose que el ciudadano Jackson Zambrano declaro ante el referido funcionario, sin estar debidamente asistido o sin contar con la presencia de un profesional del derecho de su confianza, es decir sin presencia de su defensor; aunado a que las evidencia supuestamente incautadas al ciudadano Jackson Zambrano; se refieren de acuerdo a lo que se desprende del acta de investigación penal 049 de fecha 27/05/2009 y del Registro de cadena de custodia de evidencia física de igual data; que se trata de Un Envoltorio en forma de pelota, forrados en cinta adhesiva de color transparente y el experto Toxicólogo Juan Ledezma, adscrito al Laboratorio de toxicología del Departamento de Criminalística de la Sub Delegación Guanare, dejo constancia en la prueba de Orientación, textualmente: “..Procediéndose a recibir las evidencias de manos del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana ciudadano Torrealba Camacaro Henry, la cual consistió: Muestra A: Un envoltorio con forma rectangular con las siguientes longitudes 11 centímetros de largo y 6 centímetros de ancho y 5 centímetros de espesor, elaborado en material sintético de color azul, recubierto con cinta adhesiva de color transparente… “, situación esta, que bien como se puede apreciar no guarda similitud, ni semejanza entre la evidencia presuntamente incautada y la sometida a la correspondiente prueba de orientación; surgiendo en el animo del Tribunal la duda razonable de que efectivamente se traten de la misma evidencia, que de acuerdo a los funcionarios de la Guardia Nacional le fue incautada al ciudadano Jackson Zambrano; es por lo que esta Instancia; frente a esta orientación, estima que no puede motivar decisión alguna, ni utilizarlos como presupuestos de ella, los actos cumplidos en quebrantamiento o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Patria, las Leyes y tratados; por lo que el ciudadano Jackson Zambrano no debió haber sido sometido a interrogatorio a los fines de obtener declaración, por parte del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana sin estar debidamente asistido por un defensor (abogado) de sus confianza, ya que con ello se vulnero el debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; y en función a esto, atendiendo lo dispuesto en el articulo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y no existiendo similitud en la evidencia presuntamente incautada con la sometida a la prueba de orientación; son razones suficientes para estimar que lo mas idóneo y ajustado a derecho, es considerar nulas las actuaciones presentadas por la Fiscal del Ministerio Publico con competencia en toda la Jurisdicción en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. (…) III RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Sala para decidir observa: MOTIVACIÓN Entra a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación propuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Guanare, con ocasión a la audiencia oral de presentación de detenido celebrada en fecha 29 de mayo de 2009, en la causa seguida en contra del ciudadano Jackson Rafael Zambrano Parada, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la cual le fue decretada la Libertad Plena, fundamentando la recurrente su recurso en la anulación de las actuaciones por parte de la Juez de Control, considerando la representación fiscal que “…al anular las actuaciones policiales se le impide al Ministerio Público continuar la investigación y garantizar el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico…”; así mismo, fundamenta su recurso en que el Juez de Control debe decidir solamente en la calificación o no de la flagrancia, si concurren los requisitos de ley para estimar la presencia de un hecho punible que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, y si existen fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe del delito imputado, procediendo o no la privación de libertad o en su defecto, la imposición de una medida cautelar menos gravosa. Igualmente manifiesta la apelante que la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, y al anular las actuaciones se impide al Ministerio Público continuar con la investigación, para lo que solicita la anulación de la decisión dictada por el Tribunal de Control y en consecuencia se libre orden de captura en contra del ciudadano Jackson Rafael Zambrano Parada. Así planteadas las cosas por la representante del Ministerio Público, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones: En relación a la nulidad del acta de investigación por violación del debido proceso y el derecho a la defensa, se tiene que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo…”. Debido proceso, como derecho individual de carácter fundamental, es aquel integrado por un conjunto de derechos o garantías constitucionales procesales mínimas, que permiten su efectividad, el cual encuentra sus bases en la garantía que tiene el individuo por parte del Estado, de un proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos. Para el autor Bello Tabares (2009), en su obra “Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales”, el debido proceso es: “…una garantía que a su vez debe contener o comprender, un conjunto de condiciones mínimas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, especialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la acción hasta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisión judicial que llegue a dictarse o acto equivalente…”. (p.359). Por su parte, con relación al debido proceso y el derecho a la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Sala Constitucional, ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, sentencia Nº 5, de fecha 24-01-2001, Exp. Nº 00-1323). En otra oportunidad, la misma Sala precisó: “El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros. La consagración constitucional del derecho al debido proceso, significa que la acción de amparo ejercida por violación de algunos de los extremos allí señalados por actuación u omisión judicial, procederá cuando los hechos presuntamente constitutivos de la infracción efectivamente impidan o amenacen impedir a un particular el goce y ejercicio inmediato de alguna de las facultades que dicho derecho al debido proceso otorga. Es así como no todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la ley aplicable o en la interpretación de la misma constituyen infracción al derecho y al debido proceso. Solo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el artículo 49 citado, se verificará la infracción constitucional presupuesto de procedencia de la acción de amparo ejercida por violación al debido proceso, de modo que el acciónate deberá alegar cómo y de qué manera el error judicial le impide o amenaza impedirle el goce o ejercicio del derecho que señala conculcado, expresando la actividad procesal a la que tenía derecho y que no puede ejercer como resultado del hecho constitutivo de la supuesta infracción constitucional, así como la urgencia en el restablecimiento de la situación lesionada”. (Sala Constitucional, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, sentencia Nº 1745, de fecha 20-09-2001). Ahora bien, se observa claramente que la recurrida al fundamentar la nulidad de las actuaciones por violación a derechos constitucionales como el debido proceso y derecho a la defensa alegó: “…del análisis efectuado a las actas que conforman el presente proceso es de apreciar; que el ciudadano Jackson Zambrano fue interrogado al momento de su aprehensión por el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; tal como se desprende del acta cursante al folio 3 de la causa, que textualmente cito: “ al preguntarle que era lo que era lo que contenía dicho envoltorio, manifestó que era droga de la llamada coca…”; circunstancia que queda corroborada con el dicho de los ciudadanos Franklin Octavio Bustamante y Carlos Arturo Rey, titulares de la cedula de Identidad N° 12.258.516 y E-83.026.802, al exponer en sus entrevistas respectivas, que el ciudadano Jackson Zambrano le había contestado a pregunta del funcionario “que era droga Coca”, desprendiéndose de lo antes indicado que el referido ciudadano fue objeto de interrogatorio por parte del funcionario de la Guardia Nacional; entendiéndose que el ciudadano Jackson Zambrano declaro ante el referido funcionario, sin estar debidamente asistido o sin contar con la presencia de un profesional del derecho de su confianza, es decir sin presencia de su defensor…”. Así pues, al concluir como así lo hizo la A quo, que la manifestación expresada por el imputado al momento de su aprehensión constituía a su opinión la respuesta a un interrogatorio realizado por los funcionarios aprehensores, determinando de este modo la violación del derecho a la defensa, puesto que el imputado de autos no se encontraba asistido de defensor; difiere esta Alzada en tal razonamiento, considerando que lo expuesto por el ciudadano JACKSON RAFAEL ZAMBRANO PARADA como quedó señalado en el acta de investigación cursante al folio cuatro (4) de la pieza principal, que al pedirle el funcionario aprehensor al referido ciudadano, la exhibición de lo que ocultaba en sus genitales, el mismo al mostrarlo indicó que era “droga de la llamada coca”, expresión esta que fue ratificada por los testigo del procedimiento, todo lo cual permite deducir que dicha actuación se ajustaba a lo dispuesto en el único aparte del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no traduciendo lo actuado a una violación del derecho a la defensa por cuanto aún el ciudadano no había sido imputado de un hecho ilícito, aunado a que su respuesta no implicaba un interrogatorio policial, al contrario su respuesta correspondía a un correcto actuar de los funcionarios aprehensores. En referencia a la declaración del imputado en la fase preparatoria el Prof. Rivera (2008), indica: “Tradicionalmente al acto procesal que prevén los códigos procesales penales para recibir la declaración del imputado se denomina declaración indagatoria. En nosotros no tiene esa connotación y puede hacerse ante el Ministerio Público (artículo 130 COPP), salvo que el imputado haya sido aprehendido –flagrancia- en ese caso rinde ante el Juez de Control. Cuando se hace ante el Ministerio Público, puede ser sometido a interrogatorio el imputado, formulando preguntas pertinentes para acreditar hechos, tanto constitutivos, como extintivos, impeditivos, modificativos o excluyentes y su carácter es de acto de investigación. En este sentido si en la declaración se produce confesión será de carácter extrajudicial, constituyendo apenas un indicio”. (p.262). En este mismo sentido, en cuanto al procedimiento de aprehensión en flagrancia que dispone el texto penal adjetivo, se tiene que: “Artículo 373. El aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión…”. Respecto a esta disposición normativa, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que ese lapso de cuarenta y ocho (48) horas que transcurre desde la aprehensión del detenido hasta que es puesto a la orden de un Tribunal de Control, tiene como fin la presentación del aprehendido ante un Tribunal, para que este órgano jurisdiccional determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica un control posterior por parte de los órganos judiciales. Ciertamente esta presentación ante el Tribunal de Control y la aprehensión inmediata de la persona que será imputada o no del hecho ilícito lleva intrínseco la designación de un defensor, bien sea de su confianza o el nombramiento de un defensor de oficio. El artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…el juez designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración”. De la norma transcrita se tiene que al no haberse designado un defensor de confianza, el imputado en autos debía solicitar la designación de un defensor público, situación ésta que se materializó en el escrito de presentación de detenido efectuado por la representante del Ministerio Público y que fue tramitado por el Tribunal de Primera Instancia, tal como consta en autos al folio veintiuno (21) de la pieza principal, de donde se aprecia que fue librada la boleta de notificación al defensor de guardia, siendo asistido el imputado al momento de realizar su primera declaración en la oportunidad de celebrarse la primera audiencia oral, y por lo tanto, cuando la recurrida hace alusión a que el imputado de autos fue interrogado sin la debida asistencia de su defensa, interpreta erróneamente el procedimiento de aprehensión en el cual el presunto autor exhibe la sustancia ilícita y expresa a las autoridades qué contenía el paquete que ocultaba, situación ésta que lógicamente conlleva a que se actúe de manera inmediata y se proceda a su detención al ser verificado que ocultaba una sustancia ilícita, dándosele inicio a la investigación y acogiendo la tutela de los derechos que le asisten al imputado entre éstos su presentación ante el Tribunal de Control y la designación de un Defensor. Todo lo cual permite concluir, que lo expuesto por el imputado al momento de su aprehensión no involucra la declaración o interrogatorio por parte del funcionario actuante como mal fue considerado por la defensa y la recurrida, ni tampoco una actuación procesal en la cual se pudiera ver vulnerado el derecho a la defensa, en consecuencia, se infiere que no fue violentado el derecho de la defensa y que por lo tanto el razonamiento expuesto en la decisión dictada no se ajusta a los lineamientos dispositivos del Código Orgánico Procesal. ASÍ SE DECIDE. De igual manera se observa, que la Juez de Primera Instancia, utilizó un segundo razonamiento, puesto que observó en las actuaciones disparidad entre el acta de investigación policial y la prueba de orientación, respecto a la descripción del empaque donde se encontraba oculta la sustancia ilícita, ello en relación a que la referida acta señala que lo incautado presentaba forma de pelota y la prueba de orientación la describe en forma rectangular. Esta Alzada observa al examinar las actuaciones que el acta de investigación penal refleja que la sustancia se encontraba en un envoltorio tipo pelota, así lo afirman los testigos en el acta de entrevista testifical y así se dejó constancia en el registro de cadena de custodia de evidencia físicas cursante al folio doce (12) y suscrita por uno de los funcionarios actuantes, siendo entregada a Juan Ledezma Carmona, Toxicólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, lo que implica que debió haberse ordenado al Ministerio Público una averiguación acerca de lo que realmente sucedió en la descripción del envoltorio al practicársele la experticia correspondiente. Tal como se ha visto resulta evidente que las actuaciones de investigación no se encuentra provistas de nulidad por cuanto fueron practicadas conforme a las disposiciones constitucionales y legales, resultando improcedente la aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; en atención a ello, mal pudo declararse la nulidad absoluta de los actos de investigación. ASÍ SE DECIDE. De los anteriores planteamientos este Tribunal de Alzada conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, anulándose la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Guanare, en fecha 02 de junio de 2009, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia. Y así se decide. DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, Abg. Zoila Rosa Fonseca Buendía; SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 02 de junio de 2009, mediante el cual decretó LIBERTAD PLENA, al ciudadano JACKSON RAFAEL ZAMBRANO PARADA; TERCERO: Se restituye en todo su contenido el Acta de Investigación Penal N° 049 de fecha 27 de mayo de 2009; CUARTO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil nueve. Años 190° de la Independencia y 150° de la Federación. - El Juez de Apelación Presidente, Abg. Joel Antonio Rivero La Juez de Apelación, El Juez de Apelación, Abg. Clemencia Palencia García Abg. Carlos Javier Mendoza (PONENTE) El Secretario. Abg. Juan Alberto Valera. Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario. EXP Nº 3933-09 CPG/ Pdg. Soc. Pablo Garcia