TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO
PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES

N° 16

Mediante escrito de fecha 21 de julio de 2009, el Abogado PAÚL ABREU, actuando en su carácter de Defensor Público del imputado DIXON ANTONIO SOLANO AMAYA, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del antes nombrado Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretando la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra conforme el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida).

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 07 de agosto de 2009, se les dio entrada en fecha 12 de agosto de 2009, y se designó como ponente al Abogado JOEL ANTONIO RIVERO. Habiéndose iniciado el RECESO JUDICIAL, durante el cual el ponente designado hizo uso de sus vacaciones, siendo reasignada la misma, atribuyéndose a la Juez Temporal Abogada ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ, quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 13 de agosto de 2009, se admitió el recurso de apelación y en fecha 19 del mismo mes y año se dictó auto mediante el cual se habilitó el tiempo necesario para su resolución.

Habiéndose realizado así los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, procede a dictar la resolución en los siguientes términos:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Consta en las actas procesales –que fueron remitidas en su original por el Tribunal A Quo-, que mediante escrito de fecha 14 de julio de 2009, la Abogada SIMARA LÓPEZ AGUILAR, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial, de conformidad con los artículos 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puso a disposición del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, al ciudadano DIXON ANTONIO SOLANO AMAYA, por ser el autor del hecho relatado en el escrito correspondiente en los siguientes términos:

“… El día domingo 12 de julio de dos mil nueve, siendo aproximadamente las 10:00 de la noche, la adolescente (Identidad Omitida), después de haber sostenido una discusión con su madre, sale de su casa y se sienta en una esquina cerca de su casa, el cual está ubicada en el Barrio Cuatricentenario, calle Andrés Bello, Guanare Estado Portuguesa, en esos momentos se le acercan dos ciudadanos de nombre DIXON SOLANO Y ROGER FONSECA montados en una bicicleta, le preguntan el motivo por el cual estaba llorando y la invitan a comprar unas cervezas a tres cuadras de allí, luego de comprarlas le dicen que fueran para la casa de un supuesto amigo que vivía en el barrio Libertador, al llegar al mencionado barrio me dijeron que nos fuéramos para el barrio Los Malabares, porque Roger tenía que buscar una plata que le tenía el hermano, al llegar al Barrio Los Malabares, nos detuvimos en una casa de Zinc, la cual estaba cerrada, entonces los ciudadanos DIXON SOLANO Y ROGER FONSECA, la abren a la fuerza y le dicen a la adolescente (Identidad Omitida)que pasara para que hablaran, al entrar la agarró a la fuerza el adolescente JESUS ROBERTO FONSECA BETANCOURTD y abusó sexualmente de ella, mientras SOLANO AMAYA DIXON ANTONIO, se encontraba afuera, al rato entra el mencionado ciudadano y le dice a la adolescente que tiene que estar con él también, entonces este la agarra por la fuerza y también abusa sexualmente de (Identidad Omitida), posteriormente Yusneidy al llegar a su casa le comenta lo sucedido a sus padres y estos se dirigen hasta la Comisaría de los Próceres, donde luego son aprehendidos a pocos de haber sucedidos los hechos…”.

Con base en estos hechos la representante fiscal solicitó se calificara la aprehensión como flagrante, se calificaran provisionalmente COMO VIOLENCIA SEXUAL, delito previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le impusiera medida judicial de privación preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se aplicara el procedimiento ordinario.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Mediante decisión de fecha 16 de julio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3 con sede en esta ciudad de Guanare, calificó como flagrante la aprehensión del imputado DIXON ANTONIO SOLANO AMAYA, decretando en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, hecho presuntamente cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida), en los siguientes términos:

“…omissis…
TERCERO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por la Fiscal del Ministerio Público, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando la titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:
1.- Acta de Denuncia de fecha 13 de Julio de 2009, de adolescente (Identidad Omitida)…
2.- ACTA POLICIAL de fecha 13 de Julio de 2009, suscrita por el SGT/1ro 2/do (sic) (PEP) LUCENA JOSE ANTONIO, adscrito a la Comisaría los Próceres…
3.- Acta de Entrevista de fecha 13 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano AGTE (PEP) MAITA GUANDA ANNY MILDRED…
4.- Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2009, del ciudadano PRADO BOLAÑO WISER MELECIO…
5.- Acta de Investigación Policial de fecha 13 de Julio de 2009, suscrita por la Funcionaria YENNI OLIVAR, adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…
6.- Acta de Inspección Técnica N° 1638 de fecha 13 de Julio de fecha 2009, integrada por los funcionarios Detectives T.S.U. Luis Ramón Torres Castillo y Agente Derwith Miguel Pérez Pérez, adscritos a esta Sub Delegación realizada en una vivienda sin número…
7.- Experticia Médico Forense N° 9700-161-1948 de fecha 14 de Julio de 2009, realizado por el Dr. Luis Sarmiento Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la persona de (Identidad Omitida), de 13 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.021.450.
EXAMEN FISICO EXTERNO: Sin lesiones
EXAMEN GINECOLOGICO: Genitales externos rasurados sin lesiones. Introitos vaginales: eritematoso en toda su extensión, con la ceración superficial de aspecto reciente a nivel de horquilla vulvar. Himen de orificio único de bordes irregulares con desgarro completo y antiguo a la 6:00 según la esfera del reloj. Permeable al tacto digital.
EXAMEN RECTAL: Sin Lesiones
CONCLUSIÓN: DESFLORACIÓN COMPLETA ANTIGUA. HAY EVIDENCIA DE ACTIVIDAD SEXUAL RECIENTE (MENOS DE 24 HORAS)

Del estudio de las actas procesales que conforman la presente causa se observa que los hechos se subsumen bajo la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL, delito previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de (Identidad Omitida).

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la flagrancia en todo delito previsto en esta ley especial que se esté cometiendo o acaba de cometerse, también se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad judicial, y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía de este Estado, a poco de haberse cometido el hecho, tal como quedó asentado en el acta policial de fecha 13-07-2009, en la cual se deja constancia entre otras cosas de tal circunstancia: “…El Representante Legal de la Víctima ciudadano PRADO BOLAÑO WISER MELECIO, manifestó saber la dirección del mismo, que estaba ubicada en el Barrio Cuatricentenario, calle José Félix Rivas casa sin número, al llegar la comisión policial a la referida casa tocan la puerta y fue atendido por el ciudadano: quien dijo ser y llamarse SOLANO AMAYA DIXON ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° 15.905.000, quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, siendo este identificado como esta contemplado en el artículo 126 del COPP, donde de igual forma procedimos en el artículo 205 del COPP, no encontrándole objeto de interés Criminalístico, le manifestamos que nos acompañara hasta la Comisaría los Próceres, ya que hay una denuncia en contra de los dos por el delito de contemplado en la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia (PRESUNTA VIOLACION) en contra de la adolescente (Identidad Omitida), es decir que su aprehensión fue realizada a poco de haberse cometido el hecho, por cuanto los hechos se subsumen en las (sic) previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento especial, conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejercer la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En consecuencia, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla (sic) la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Violencia Sexual, delito previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia el cual prevé una pena de diez a quince años de prisión, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; al existir suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano SOLANO AMAYA DIXON ANTONIO, por cuanto del análisis de las actas procesales surgen el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación, encontrándose satisfechos los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia dado el delito atribuido, considera quien aquí decide procedente decretar Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, en consecuencia se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.-) Se califica la aprehensión como flagrante de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia .
2.-) Se ordena la prosecución del proceso por el procedimiento especial de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
3.-) Se acoge la precalificación jurídica dada por el ministerio Público de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación estrecha con los artículos 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio de la adolescente...
4.-) Se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad al imputado SOLANO AMAYA DIXON ANTONIO…; por considerar que s encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; declarándose sin lugar la petición realizada por la Defensa de imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN Y DE SU CONTRADICCIÓN

El Defensor Público Abogado PAÚL ANTONIO ABREU, en su carácter de Defensor Técnico del imputado DIXON ANTONIO SOLANO AMAYA, interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

“(...)
En el presente caso, a mi defendido le fue decretada la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal de Control N° 03, a solicitud de la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico, por el delito precalificado como Violencia Sexual, previsto en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Esta defensa en virtud de la decisión del Tribunal A Quo, considera que la apreciación de las circunstancias del caso particular referente al informe Medico Forense no estuvo ajustada a derecho, por cuanto se evidencia de manera clara y concluyente en dicho informe, que no hubo ningún tipo de violencia tanto interna como externa en el área genital de la presunta victima adolescente.
Es de hacer notar que la ciudadana Juez de Control N° 03, incurrió en error de derecho al declarar procedente la privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, basándose (además del dicho de la victima), en un informe medico que evidencia todo lo contrario, y del cual fue alegado expresamente en detalle por esta defensa, y que por encontrarnos en una fase preparatoria o de investigación al delito precalificado era procedente una medida menos gravosa.
De esta manera, la pretensión de la defensa es de no mantener la privación judicial preventiva de libertad de la cual fue objeto mi defendido en la decisión del Tribunal de Control N° 03, y por ende le sea concedida la aplicación de una medida cautelar sustitutiva prevista en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todo lo antes expuesto, interpongo RECURSO DE APELACIÓN ante la Corte de Apelaciones, esperando que sea ADMITIDA y tramitada conforme a derecho…”

Por su parte, la Fiscal Sexta del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…
Por otra parte estas declaraciones contenidas en el expediente conforman los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con otro elemento de vital importancia como es el examen ginecológico forense practicado a la adolescente todos ellos juntos son pertinentes, necesarios y útiles para la creación de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”
También se tiene que tomar en cuenta que es un hecho punible agravado, que no está prescrito, todo lo contrario esta flagrante y como agravado que es la pena en su extremo superior es de quince (15) años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal en el parágrafo primero del artículo 251 contiene una presunción de ley que indica que se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo se (sic) igual o superior a diez (10) años, en este caso concreto la pena en su término máximo es de veinte (15) (sic) años y como efectivamente estamos en presencia de este supuesto, es importante, observar que es un deber no un derecho, el cual puede el Ministerio Público ejercer o dejar de ejercer (como derecho) sino que tiene la obligación implícita de cumplimiento de todo deber, de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad y el Juez podrá acordarla siempre y cuando los extremos de ley estén cubiertos como realmente ocurrió en este caso en particular; no estamos en presencia del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la procedencia absoluta de medidas cautelares sustitutivas, por que el delito material del proceso merece una pena privativa de libertad que no excede de tres años, este delito material del proceso merece una pena privativa de libertad que en su límite máximo es de quince (15) años.
Retomando la idea de la medida privativa de libertad, esta procede solamente de dos maneras: cuando el imputado es sorprendido de manera flagrante o es privado de libertad por una orden judicial, el ciudadano imputado Dixon Antonio Solano Amaya, fue detenido de manera flagrante y luego cuando fue presentado ante el Tribunal fue privado de su libertad por una orden judicial que fue ordenada por un Tribunal después de haber sido analizadas todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de hecho y de derecho, siendo este hecho la violación, un delito que no está prescrito, fundados elementos de convicción, presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga (la pena a aplicar por la magnitud del daño causado a una adolescente).
Porque no basta afirmar que una sanción penal es legítima porque esté prevista en la ley, por la conducta violatoria de esa ley, ni por culpabilidad, obviamente estos elementos son importantes pero solos no se bastan, ¿pero que falta para que el Estado ejerza el ius puniendo de manera más efectiva y más eficaz? La respuesta sin lugar a dudas es la magnitud del daño causado, la gravedad del daño, ¿Qué más daño que la violación?, este delito incide directamente en la familia y la familia no es más que la célula fundamental de la sociedad, las consecuencias de este delito son devastadoras en la organización familiar, empezando claro está por la propia víctima, después hace metástasis en todo el órgano familiar y después en todo el organismo social…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Así establecidos los hechos, a continuación con base en los preceptos legales aplicables procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Paúl Antonio Abreu, en los términos que se expresan a continuación:

Los vicios que le atribuye el recurrente a la decisión impugnada son, en síntesis, los siguientes:

 Que la decisión recurrida no está ajustada a derecho, en virtud de que el reconocimiento médico forense no evidencia ningún tipo de violencia interna o externa en el área genital de la presunta víctima;
 Que la A Quo incurrió en un error de derecho al imponer la medida privativa de libertad basándose además del dicho de la víctima, en un informe médico que evidencia “todo lo contrario”;
 Que por encontrarse el caso en la fase preparatoria o de investigación del delito precalificado, era procedente una medida menos gravosa.

Finalmente, solicitó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa.

Como puede apreciarse, los vicios que atribuye el recurrente al fallo impugnado se centran en que el criterio judicial se fundamentó en el informe médico forense, en el cual, en su opinión, no queda reflejada ninguna señal física de violencia que permita establecer la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL.

En relación con estas denuncias observa la Alzada que la decisión recurrida, en cuanto a los puntos objeto de la apelación, establece lo siguiente:
Del estudio de las actas procesales que conforman la presente causa se observa que los hechos se subsumen bajo la calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL, delito previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de (Identidad Omitida).

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece la flagrancia en todo delito previsto en esta ley especial que se esté cometiendo o acaba de cometerse, también se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad judicial, y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía de este Estado, a poco de haberse cometido el hecho, tal como quedó asentado en el acta policial de fecha 13-07-2009, en la cual se deja constancia entre otras cosas de tal circunstancia: “…”

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento especial, conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejercer la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En consecuencia, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla (sic) la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Violencia Sexual, delito previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia el cual prevé una pena de diez a quince años de prisión, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; al existir suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano SOLANO AMAYA DIXON ANTONIO, por cuanto del análisis de las actas procesales surgen el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación, encontrándose satisfechos los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia dado el delito atribuido, considera quien aquí decide procedente decretar Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, en consecuencia se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Como puede apreciarse, el fallo impugnado establece que en este caso resultó acreditada la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en cuyo encabezamiento queda establecido que QUIEN MEDIANTE EL EMPLEO DE VIOLENCIAS O AMENAZAS CONSTRIÑA A UNA MUJER A ACCEDER A UN CONTACTO SEXUAL NO DESEADO QUE COMPRENDA PENETRACIÓN POR VÍA VAGINAL, ANAL U ORAL, AUN MEDIANTE LA INTRODUCCIÓN DE OBJETOS DE CUALQUIER CLASE POR ALGUNA DE ESTAS VÍAS, SERÁ SANCIONADO CON PRISIÓN DE DIEZ A QUINCE AÑOS; y ciertamente, señala al informe contentivo del resultado del RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE como una de las evidencias que le permitieron arribar a esa conclusión, junto con la denuncia de la víctima, el contenido del acta policial de aprehensión y las declaraciones de los aprehensores.

Ahora bien, se entiende que el recurrente parte del supuesto de que la violencia sexual denunciada se manifestó a través de actos de violencia física; sin embargo, observa esta Alzada que la decisión recurrida no hizo referencia expresa a violencia física que mellara la resistencia de la víctima, y acoge el resultado del reconocimiento médico forense que constata que ésta fue objeto reciente de relaciones sexuales, indicio que aunado a la denuncia de la víctima como el reconocimiento que hizo el encausado de la mayor parte de los hechos relatados por aquella, en su conjunto sirvieron para que la recurrida apreciara los mismos como indicio que le permitió establecer la comisión del delito.

Así mismo, debe tenerse en consideración que el A Quo al decretarle al imputado Dixon Antonio Solano Amaya la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis de cada uno de los supuestos que indica los mencionados artículos, dando por acreditado la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público consistente en Violencia Sexual.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 521, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…”

El ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a través del análisis de las siguientes actuaciones:

1.- Acta de Denuncia de fecha 13 de Julio de 2009, levantada por la adolescente (Identidad Omitida).
2.- Acta Policial de fecha 13 de Julio de 2009, suscrita por el SGT/1ro (PEP) LUCENA JOSE ANTONIO, adscrito a la Comisaría Los Próceres.
3.- Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2009, suscrita por el ciudadano AGTE (PEP) MAITA GUANDA ANNY MILDRED, funcionario adscrito a la Comisaría Los Próceres quien practicó la aprehensión del imputado.
4.- Acta de Entrevista de fecha 13 de Julio de 2009, levantada al ciudadano PRADO BOLAÑO WISER MELECIO, en su condición de representante legal de la víctima.
5.- Acta de Investigación Policial de fecha 13 de Julio de 2009, suscrita por la Funcionaria YENNI OLIVAR, adscrita a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
6.- Acta de Inspección Técnica N° 1638 de fecha 13 de Julio de 2009, integrada por los funcionarios Detectives T.S.U. Luis Ramón Torres Castillo y Agente Derwith Miguel Pérez Pérez, adscritos a esta Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en el sitio de los sucesos.
7.- Experticia Médico Forense N° 9700-161-1948 de fecha 14 de Julio de 2009, realizado por el Dr. Luis Sarmiento, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en la persona de YUSNEIDY COROMOTO PRADO LUCENA, de 13 años de edad, el cual arrojó: EXAMEN FISICO EXTERNO: Sin lesiones. EXAMEN GINECOLOGICO: Genitales externos rasurados sin lesiones. Introitos vaginales: eritematoso en toda su extensión, con la ceración superficial de aspecto reciente a nivel de horquilla vulvar. Himen de orificio único de bordes irregulares con desgarro completo y antiguo a la 6:00 según la esfera del reloj. Permeable al tacto digital. EXAMEN RECTAL: Sin Lesiones. CONCLUSIÓN: DESFLORACIÓN COMPLETA ANTIGUA. HAY EVIDENCIA DE ACTIVIDAD SEXUAL RECIENTE (MENOS DE 24 HORAS).

De lo anterior, señala la juez de instancia que de las actas procesales surgen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, indispensables para la imposición de la Medida de Privación Preventiva de Libertad conforme a la Ley.

El segundo requisito para poder decretar la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la juez de instancia al hecho objeto de la investigación, es basada en la actas procesales que cursan en la causa, y las cuales fueron transcritas up supra, existiendo para quien juzgó, suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el delito que se le atribuye. Así mismo señaló la juez de instancia que se encontraba satisfecho el requisito denominado “periculum in mora”, referido a que el ilícito penal atribuido al imputado se corresponde a la Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, indicando la necesidad de mantenerlo sujeto al proceso conforme lo indica el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por existir la presunción de peligro de fuga por parte del imputado.

De lo anterior resulta importante señalar, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritas por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocadas por las partes, las circunda de total eficacia, circunstancias éstas consideradas por la Juez de instancia al determinar la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

El tercer y último requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudieran llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público.

Con base a lo antes indicado, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1 y 2 de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, vinculado a la gravedad del delito, es por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso interpuesto por la defensa, por cuanto la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la juez de instancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el recurrente en cuanto a que la Juez de Control N° 03, incurrió en error de derecho al declarar procedente la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, basándose en el dicho de la víctima y en un informe médico que no evidencia ningún tipo de violencia, resulta oportuno señalar lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 15-02-2007, Exp. 06-0873, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, respecto a los testigos únicos en los delitos de género, el cual es del tenor siguiente:
“Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del ‘testigo único’…; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física.
…omissis…
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable…”

Con ello se quiere dejar claro, que la manifestación de la víctima como testigo único de los hechos, aunado a todos los elementos de convicción recogidos en la investigación que permitan establecer el nexo de causalidad entre la comisión del delito de género con el autor de ese delito, es suficiente para que el juez de control declare tanto la detención del imputado en situación de flagrancia como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Igualmente se debe acotar, que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

A los fines de reforzar el dispositivo jurisprudencial antes mencionado, se desprende de autos, que al folio 34 de la causa 3C-4401-09, cursa Examen Médico Forense N° 9700-161-1948 de fecha 14 de julio de 2009, en cuyas conclusiones se señala: “Desfloración completa antigua. Hay evidencia de actividad sexual reciente (Menos de 24 horas)”; adminiculado a la denuncia formulada por la víctima (Identidad Omitida) en fecha 13 de julio de 2009 por ante la Comisaría Los Próceres la cual consta al folio 03, permiten determinan en esta fase inicial del proceso, la presunta comisión por parte del imputado Dixon Antonio Solano Amaya del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y así se decide.-

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, con sede en Guanare de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, actuó dentro de los límites de las potestades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Paúl Antonio Abreu, en su condición de Defensor Público del imputado Dixon Antonio Solano Amaya, CONFIRMÁNDOSE, en consecuencia, la decisión dictada por el referido juzgado en fecha 16 de julio de 2009. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado PAÚL ANTONIO ABREU, en su carácter de Defensor Público del imputado DIXON ANTONIO SOLANO AMAYA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 16 de Julio de 2009, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y le impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida).

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veinte (20) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez de Apelación Presidente (E),

Zoraida Graterol de Urbina

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Clemencia Palencia García Elizabeth Rubiano Hernández
(Ponencia)

La Secretaria,

Laura Raide Ricci

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp.-3939-09
ERH/LERR.-