REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 18 Causa Nº 3955-09 Juez Ponente: Abg. Zoraida Graterol de Urbina Partes: Recurrente: Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas: Abogado Pedro Romero García. Defensores Privados: Abogados Sánchez Oviedo José Manuel y Juan Carlos Amaro Imputados: Charly José Chacón Villarroel y Gregorio Rafael Piña Baldallo. Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores. En virtud de oficio N° PJ11OFO2009016255 de fecha 14 de agosto de 2009, el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, remitió a esta Corte asunto penal seguido en contra de los ciudadanos CHARLY JOSÉ CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA EN CANTIDADES MENORES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con motivo del recurso de apelación interpuesto durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, Abg. PEDRO ROMERO GARCÍA, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 13 de agosto de 2009, mediante la cual le impuso medida cautelar sustitutiva de libertad a ambos ciudadanos, conforme al artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante ese Circuito Judicial Penal. En fecha 21 de agosto de 2009 previa habilitación de esta Corte de Apelaciones, se le dio ingreso al presente Asunto Penal, designándose como ponente a la Juez Zoraida Graterol de Urbina. Así las cosas, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente: I DE LA ADMISIBILIDAD Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación interpuesto, al respecto se observa lo siguiente: Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente: “Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuan el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados, tal y como lo ordena la referida norma. Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y no por el ordinal 5º del referido artículo, tal y como lo indicó el recurrente, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva. Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Abogado PEDRO ROMERO GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 13 de agosto de 2009 por ante el Tribunal Segundo de Control, extensión Acarigua, que acordó imponerle a los ciudadanos CHARLY JOSÉ CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide.- II ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito de fecha 11 de agosto de 2009, que correspondió conocer al Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, el Abogado PEDRO ROMERO GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, de conformidad con los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición a los ciudadanos CHARLY JOSÉ CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, por ser los autores del hecho que relató en los siguientes términos: “Siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde del día 09-08-2009, funcionarios adscritos a Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía Acarigua Portuguesa, se encontraban realizando patrullaje, por el barrio Bella Vista I, sector Brisas del Curpa, donde dos ciudadanos se identificaron como miembros del Consejo Comunal de dicho sector y quienes no quisieron aportar sus datos por medidas de seguridad manifestaron que en una vivienda ubicada en la avenida 40, signada con el nro. 1-28, se encontraban dos ciudadanos en el frente de la misma distribuyendo drogas, procedieron a ubicar la referida vivienda en compañía de dos ciudadanos testigos, avistaron a dos ciudadanos quienes al notar la presencia policial mostraron una actitud nerviosa, y de manera rápida se introdujeron en la vivienda, los funcionarios amparados en los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se introdujeron el (sic) la referida vivienda procedieron a identificar a los ciudadanos quienes se identificaron como: JOSÉ CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, quien manifestó ser el propietario de la vivienda, procedieron basados en el artículo 210 Código Orgánico Procesal Penal, a realizar un (sic) inspección y revisión a la vivienda en compañía de los ciudadanos testigos, donde incautaron en una de las habitaciones UNA BOLSA PLÁSTICA DE COLOR BLANCO CONENTIVA (sic) DE CIENTO TREINTA Y TRES (133) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO LOS CUALES CONTENÍAN UNA SUSTANCIA GRANULAR DE COLOR AMARILLENTA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, Y EN LA MISMA HABITACIÓN LOGRARON INCAUTAR DENTRO DE UN BOLSO DE COLOR AZUL Y NEGRO LA CANTIDAD DE CUARENTA Y SEIS (46) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL PLÁSTICO DE COLOR NEGRO Y VERDE, LOS CUALES CONTENÍAN EN SU INTERIOR RESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, colaboraron como testigos los ciudadanos Francisco Javier Hernández y Carlos Álvarez, posteriormente le notificaron el motivo de la detención, le impusieron de sus derechos como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y procedieron a trasladarlos junto a lo incautado hasta la Comisaría donde conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado como: CHARLY JOSE CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO.” Por último, el representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se les impusiera medida judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y se aplicara el procedimiento ordinario. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Por decisión de fecha 13 de agosto de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Extensión Acarigua, calificó como flagrante la aprehensión de los imputados Charly José Chacón Villarroel y Gregorio Rafael Piña Baldallo, imponiéndoles medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en los siguientes términos: “…omissis… MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra y respecto del pedimento de la representación del Ministerio Público, constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la participación de dichos ciudadanos en el caso de marras; igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, que señalaron a los imputados como responsables de los hechos imputados por el Ministerio Público. Empero, y de los alegatos presentados por la Defensa, en el sentido de declarar que no existen suficientes pruebas que acrediten la culpabilidad de sus defendidos, ya que considera que el acta de investigación contiene un procedimiento que violenta el debido proceso al haberse realizado un procedimiento de allanamiento sin orden judicial, y del cual los testigos presentes dan cuenta de que los imputados no se encontraban fuera de la casa, ya que cuando ellos llegaron pidieron introducirse dentro de la casa y después es cuando de un cuarto logran incautar la presunta droga; lo que evidencia que los funcionarios se introdujeron dentro de la vivienda sin motivo alguno, y con abuso de la violación al domicilio, amén de considerar que la detención se produce con testigos referenciales, traídos al proceso cuando el mismo ya se había realizado y violando expresas disposiciones adjetivas; por lo cual solicita una medida menos gravosa, en el entendido que aun está por demostrarse la posibilidad de que sus defendidos sean distribuidores, dada la cantidad de droga presuntamente incautada; este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR: PRIMERO: Está demostrado que la aptitud de los imputados, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la visita domiciliaria, su detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Respecto del Acta policial observa, que en ningún momento puede evidenciarse a través de otro medio distinto al dicho de los funcionarios, que los imputados sean las personas que distribuyan u oculten las sustancias prohibidas, ya que de tal actuación se desprende un procedimiento que en nada puede prevalecer a los efectos del hallazgo o incautación en contra de los imputados, ya que los testigos que se ofertan, en nada han manifestado haber observado el procedimiento desde sus inicios; así mismo se aporta una experticia técnica del lugar de los hechos y unas tomas fotográficas, a fin de verificar que se trata de una vivienda familiar u hogar doméstico; fundamentos éstos que en rigor del análisis de la estructura lógica, genera incertidumbre en cuanto a la situación de los imputados como las personas que se relaciona con estas sustancias prohibidas, y con un procedimiento ajustado a la normativa adjetiva; por el contrario se observa que se han “saltado a la torera”, todo lo concerniente a señalar la excepción del artículo 210 eiusdem; siendo que tal circunstancia acarrea violación del domicilio, al no existir orden de allanamiento decretada por un Juez. En conclusión, este a quo considera que evidentemente existe duda razonable para decidir que los imputados sean los titulares del delito que se les imputa; más aun, por considerar este a quo, la vigencia del principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem. Así se declara. SEGUNDO: Observa este a quo, el Acta de pesaje de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; existe determinación expresa para considerar con exactitud los tipos de drogas específicos, a fin de determinar las cantidades menores violatorias a la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que en el presente caso, dicha cantidad NO está por encima de los márgenes establecidos en la ley para los casos de consumidores, es por lo que se acuerda mantener la precalificación establecida por el Ministerio Público. Así se declara. TERCERO: No obstante todo lo anterior, también es consciente este a quo, al considerar que estamos ante una situación donde presumiblemente se ha cometido un ilícito penal, pero que requiere de una investigación mas exhaustiva y recurrente, todo lo cual tendrá su oportunidad procesal. Así se decide. Por tales motivos, y en virtud del resguardo a la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose de esta manera la solicitud de la representación del Ministerio Público en cuanto a la aplicación de una medida de restricción de libertad; y acordando parcialmente con lugar la solicitud de la Defensoría Privada. Así mismo se acuerda que la presente causa continúe por el Procedimiento Ordinario contemplado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal…” IV DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado Pedro Romero García, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpuso recurso de apelación en la audiencia oral de presentación de imputados celebrada en fecha 13 de agosto de 2009 por ante el Tribunal Segundo de Control, Extensión Acarigua, conforme al artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal y con base en el artículo 439 eiusdem, solicitó el efecto suspensivo, en virtud de la magnitud del daño causado, planteándolo de la siguiente manera: “El gravamen irreparable que observa el Ministerio Público es por la siguiente circunstancia, se requirió del tribunal de control dentro del lapso legal la calificación de flagrancia y la aprehensión de los imputados CHARLY JOSE CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, de igual forma se solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario, los hechos que se les atribuyen a los imputados y que se dan por reproducidos en este recurso los precalifica el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como Medida de Coerción personal se solicito la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que es la única Medida suficiente en este caso para garantizar las resultas en el proceso y en la investigación que se lleve a cabo, ahora bien al Tribunal de Control N° 02 corresponde verificar en este acto como en efecto se hizo, la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitada por el Ministerio Público y en estos términos se constató por este Tribunal la procedencia de la referida Medida a la cual al verificarse la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción no se encuentra evidentemente prescrita igualmente se verifico los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido participe del hecho punible, circunstancias estas que hacen presumir lo que la doctrina denomina el fumus boni iuris, en este orden corresponde analizar el peligro de fuga, en el presente caso existe una presunción razonable de fuga, en virtud de que el delito atribuido por el ministerio Público considerado como delito de lesa humanidad y el cual es materia del proceso, merece una pena privativa de libertad en su límite máximo de seis años, de prisión lo que encuadraría en la improcedencia prevista en el artículo 253 del Código adjetivo penal, aunado con base a este mismo artículo a la conducta predelictual de ambos imputados, lo cual quedo evidenciado que el imputado CHARLY JOSE CHACON VILLARROEL presenta registro policial por el delito de robo genérico, y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, presenta dos registros policiales por el delito de droga del año 98 y 97; de tal manera que se encuentra ahí entonces la improcedencia de una medida cautelar sustitutiva distinta a la medida de coerción personal solicitada por el ministerio publico como lo fue la medida de privación judicial, de tal manera que se solicita a la honorable corte de apelaciones del Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, se decrete con lugar la Apelación presentada por el Ministerio Público en este acto, revoque la decisión dictada por el a quo en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ya identificados imputados CHARLY JOSE CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, por encontrase llenos los extremos del artículo 250 y artículo 251 numerales 2, 3 y 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…” Por su parte, el Defensor Privado de los imputados dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “…Honorables Presidente y Magistrados que integran nuestra corte de apelaciones, quienes aquí suscriben consideramos que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo de acuerdo al artículo 374, no obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 del coop (sic), que establece que “La interposición de un Recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”. Se colige que esté (sic) no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo, precisamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé: El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada. De tal manera que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación corporal o material de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. En ese mismo orden consideramos que los jueces de control garantes de los derechos y garantías constitucionales como órganos de la administración de justicia tiene la facultad y capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable. Es criterio de esta defensa que para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, como son: 1. LA EXISTENCIA COMPROBADA DE UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y QUE NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITO, O LO QUE ES LO MISMO, QUE EL CUERPO DEL DELITO SE ENCUENTRE COMPROBADO. 2. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN “PRINCIPIO DE PRUEBAS” QUE PERMITAN SUPONER QUE EL IMPUTADO HA PARTICIPADO DE ALGUNA MANERA EN DICHO DELITO. Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente pues una no funciona sin la otra, lo que constituye el fundamento del derecho del estado a perseguir “FUMUS BONIS IURIS”. Sin embargo a las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación “Periculum inmora”, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado a la personalidad y antecedentes de este. Honorables magistrados, es nuestro criterio en el caso de Marras es evidente que no existe, no están dadas las exigencias establecidas ene l artículo 251, ya que la pena a imponer no excede de los 10 años, es decir no existe el peligro de fuga en atención a lo manifestado por la representación fiscal en el momento de que este interpusiera el recurso de apelación, quien manifestó que existía presunción razonable de fuga y que la pena privativa de libertad la encuadro en 6 años de prisión…” V FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN A continuación procede la Corte de Apelaciones a resolver el recurso interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga, en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, Extensión Acarigua, mediante la cual DECRETÓ LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, CALIFICÓ LA FLAGRANCIA, IMPUSO MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL SUSTITUTIVA DE LIBERTAD A LOS IMPUTADOS CHARLY JOSÉ CHACÓN VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, calificando el hecho como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES), previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal efecto formula las siguientes observaciones: V.1. LOS HECHOS Los hechos que dieron origen al presente proceso ocurrieron en fecha 09 de Agosto de 2009, día domingo, oportunidad en la cual efectivos de la Guardia Nacional adscritos a la Tercera Compañía, Destacamento N° 41, Comando Regional N° 4 se encontraban cumpliendo labores de patrullaje de rutina en la ciudad de Acarigua-Araure de este Estado Portuguesa. Cuando se encontraban por las adyacencias del Barrio Bella Vista, Sector Brisas del Curpa, según relatan en el Acta Policial, fueron abordados por dos ciudadanos que se identificaron como miembros del Consejo Comunal de dicho sector, quienes les indicaron que dos ciudadanos se encontraban frente a una vivienda de la Avenida 40, signada con el número 1-28, distribuyendo drogas, motivo por el cual los efectivos procedieron a ubicar la dirección en compañía de dos testigos que localizaron por el camino. Relata el Acta Policial que al llegar al lugar avistaron a dos ciudadanos, quienes al notar su presencia asumieron una actitud nerviosa y se introdujeron raídamente en la vivienda. En vista de ello los funcionarios procedieron a introducirse también en la vivienda, identificando en primer lugar a las dos personas, quienes resultaron ser CHARLY JOSÉ CHACÓN VILLAREAL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, y a continuación procedieron a realizar una inspección y revisión de la vivienda en presencia de los testigos, considerando que actuaban bajo las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que produjo como resultado el hallazgo de CIENTO TREINTA Y TRES ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL DE ALUMINIO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA GRANULAR DE COLOR AMARILLENTO, que consideraron se trataba de la droga conocida como CRACK (aprox. 15 gr.); así mismo localizaron CUARENTA Y SEIS ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL PLÁSTICO DE COLOR NEGRO Y VERDE, CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES que presumieron se trataba de la droga conocida como MARIHUANA (aprox. 60 gr.), razón por la cual procedieron a la aprehensión de los ciudadanos. Estas sustancias fueron sometidas a un peritaje inicial de ORIENTACIÓN, practicado por la experta Toxicóloga Nidia Balaguera –adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua- quien determinó que tales sustancias resultaron ser COCAÍNA y MARIHUANA respectivamente. Con motivo de esta aprehensión, el Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de acuerdo a las previsiones contenidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a presentar a ambos ciudadanos ante el Juez de Control, explicando las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión y solicitando que la misma se calificara como flagrante, que se calificara el hecho como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES tipo penal previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que la causa continuara por el procedimiento ordinario y que se impusiera a los aprehendidos una medida de coerción personal privativa de libertad. V.2. LA AUDIENCIA ORAL La Audiencia Oral de Presentación se celebró en fecha 13 de Agosto de 2009; y en la misma, luego de escuchar a las partes, el Tribunal resolvió DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados, de acuerdo al numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (presentación periódica) en contra de los ciudadanos CHARLY JOSÉ CHACÓN VILLAREAL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO; calificar el hecho como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; calificar la flagrancia en la aprehensión de los mismos; y ordenar que el proceso continuara a través de las reglas del procedimiento ordinario. V.3. LA APELACIÓN Ante esta decisión, el Ministerio Público interpuso RECURSO DE APELACIÓN, aseverando que con la misma se causa gravamen irreparable, ya que la medida de privación de libertad es la única suficiente para garantizar las resultas del proceso; que el delito es considerado como de LESA HUMANIDAD; que merece una pena de hasta seis años de prisión; que los imputados presentan registros policiales como se evidencia en el expediente, por lo cual pide a la Corte de Apelaciones que revoque la medida menos gravosa y en su lugar se imponga a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad. A continuación el a quo acordó DECRETAR EL EFECTO SUSPENSIVO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. V.4. EL AUTO RAZONADO Al dictar el AUTO RAZONADO correspondiente a estas decisiones el a quo aseveró, entre otras cosas, lo siguiente: 1.-) Que el tipo penal en este caso es DISTRIBUCIÓN MENOR ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; 2.-) Que en su opinión está demostrado que no fue la actitud de los imputados obstruir la actuación de los funcionarios, es decir, accedieron a permitir la visita domiciliaria, a su detención y a su identificación; 3.-) Que respecto al Acta Policial observó que sólo se desprende del dicho de los funcionarios que los imputados sean las personas que distribuían u ocultaban sustancias prohibidas, ya que los testigos “que se ofertan” no manifestaron haber observado el procedimiento desde sus inicios; 4.-) Que también constan una “experticia técnica” del lugar de los hechos y unas “tomas” fotográficas “que en rigor del análisis de la estructuración lógica” generan incertidumbre en cuanto a vincular a los imputados como las personas que se relacionan con estas sustancias prohibidas y con un procedimiento ajustado a la norma adjetiva; 5.-) Que lo que considera acreditado es que los efectivos militares evadieron, -saltado a la torera- “todo lo concerniente a señalar la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye una violación de domicilio al no proceder en virtud de una orden de allanamiento decretada por un juez; 6.-) Que todo ello le genera una duda razonable para decidir que los imputados sean los “titulares” del delito que se les imputa, más aún considerando el principio de presunción de inocencia, concatenado con los artículos 9 y 247 eiusdem. V.5. EL CONTRADICTORIO DE LA APELACIÓN En contestación del recurso interpuesto por el titular de la acción penal, la Defensa Técnica adujo lo siguiente: 1.-) Que el Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud del daño causado y por considerar que la única medida suficiente para garantizar en este caso las resultas del proceso era aplicar una medida privativa de libertad; 2.-) Que la apelación contra el auto que acuerda la libertad produce en realidad el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que tiene preeminencia en esta materia sobre el efecto suspensivo previsto en el artículo 439 eiusdem; 3.-) Que no obstante esto, el artículo 44.1 de la Constitución establece que no puede haber detención sin orden judicial, y que por tanto, sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad, y que si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada, y que mantener una privación de libertad sin orden judicial como efecto suspensivo derivado de la interposición de un recurso es conceder preeminencia al derecho a la impugnación por sobre el derecho a la libertad; 4.-) Que para la procedencia de una medida cautelar de coerción personal es necesaria la concurrencia de dos presupuesto esenciales, como son la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, así como también que existan fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado en la comisión del mismo, condiciones que en su conjunto constituyen el FUMUS BONI IURIS; 5.-) Que a estas condiciones debe adicionarse lo que constituye el PERICULUM IN MORA, es decir, la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, requisito que no existe en este caso, ya que la pena a imponer no excede de diez años. V.6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Con vista de estos hechos, a la luz de los preceptos legales aplicables, observa esta Corte de Apelaciones que el núcleo de la apelación interpuesta por el titular de la acción penal en este caso radica en que al ser presentados en flagrancia por el Ministerio Público ante el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua), les fue impuesta a los hoy imputados CHARLY JOSÉ CHACÓN VILLAREAL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO una medida cautelar de coerción personal menos gravosa consistente en la presentación periódica ante el Tribunal (artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal), al haber establecido dicho Jurisdiscente: 1- que quedó debidamente comprobada la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; 2- que ambos ciudadanos FUERON APREHENDIDOS EN FLAGRANCIA en la comisión de este delito; 3- así como también que estaban llenos los requerimientos del artículo 250 eiusdem, presupuesto sine qua non para ser aplicado el antes nombrado artículo 256 ibidem. Consideró el Ministerio Público que esta medida menos gravosa de presentación periódica era insuficiente para asegurar el resultado del proceso dados los registros policiales que considera que tienen ambos ciudadanos, así como también que la pena que pudiera llegar a imponerse puede ser de hasta seis años. Por su parte, de acuerdo al formal escrito de contestación de esta apelación presentado por la Defensa Técnica, observa la Corte que los únicos motivos de preocupación de los Defensores fueron el fundamento legal del efecto suspensivo de la ejecución de la libertad (artículo 439 vs. Artículo 374, ambos del Código Penal), como también la presunta lesión del derecho a la libertad consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución por la aplicación de dicho efecto suspensivo, que a su modo de ver otorga preeminencia al derecho al recurso por sobre el derecho a la libertad. El a quo por su parte, consideró que “había duda razonable” derivada del procedimiento de aprehensión, el cual a su juicio, es violatorio del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, ya que los funcionarios penetraron en la vivienda en la que reside uno de los imputados sin haber obtenido previamente orden judicial. Sin embargo, pese a este criterio, calificó la flagrancia en la aprehensión, impuso una medida de coerción personal y ordenó el procesamiento penal de los aprehendidos, el cual debía continuar a través de las reglas del procedimiento ordinario. Así sintetizadas las pretensiones de las partes y la resolución del A Quo, observa esta Corte de Apelaciones, en primer lugar, que la materia que debe resolver el Juez de Control en la Audiencia de Presentación en Flagrancia está claramente establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y es la siguiente:  La calificación o desestimación de la flagrancia en la aprehensión;  La calificación jurídica provisional del hecho;  El procedimiento a seguir (ordinario o abreviado);  La libertad plena o la imposición de una medida de coerción personal privativa o restrictiva de la libertad. Ciertamente, también constituye obligación del Juez de Control como garante de la constitucionalidad, decretar las nulidades a que haya lugar cuando observa una infracción de ese rango. En ese contexto, observa esta Alzada, en segundo lugar, que el a quo CALIFICÓ LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN DE LOS CIUDADANOS CHARLY JOSÉ CHACÓN VILLAREAL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO; calificó el hecho en el cual éstos fueron sorprendidos como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ordenó que estos ciudadanos fueran procesados penalmente, a través de las reglas del procedimiento ordinario; y finalmente, les impuso una medida de coerción personal menos gravosa. Es decir, la recurrida dejó establecido que sí se cometió el hecho punible referido por el Ministerio Público; que sí fueron sorprendidos ambos ciudadanos en las hipótesis contempladas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, EN FLAGRANCIA; que sí existían plurales y razonables evidencias que permitían considerar a ambos ciudadanos autores o partícipes en la comisión de este hecho; que sí estaban llenos los extremos del artículo 250 eiusdem como para imponerles una medida de coerción personal, pero que tomó la opción de imponerles una medida menos gravosa que la privación de libertad, debido a que consideraba que el procedimiento fue realizado en violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar doméstico, por no haber sido obtenida previamente una orden u autorización judicial de allanamiento. Del análisis del criterio judicial objeto de la impugnación que en este acto se resuelve, observa esta Alzada que incurrió en un error insalvable cuando justificó la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, alegando una supuesta violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del hogar doméstico. En efecto, tal como está establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, SON CAUSAS DE NULIDAD ABSOLUTA, LAS QUE IMPLIQUEN INOBSERVANCIA O VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES PREVISTOS EN ESTE CÓDIGO, LA CONSTITUCIÓN, LAS LEYES Y LOS TRATADOS, CONVENIOS O ACUERDOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA. De allí que, si el Juzgador de Primera Instancia detectó en este caso la presunta violación de un derecho de rango constitucional, el remedio procesal aplicable ineludiblemente, era DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACTUACIÓN VICIADA Y DE TODAS AQUELLAS QUE LE FUERAN CONEXAS O DEPENDIENTES. En este caso, el a quo, lejos de aplicar la consecuencia jurídica adecuada a sus observaciones, y sin efectuar un análisis razonable de la actuación de los efectivos militares a la luz de las situaciones excepcionales establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolló una breve argumentación con la cual descalificó la validez del procedimiento, pero sin embargo, sorprendentemente lo acogió, calificando la flagrancia, ordenando el procesamiento de los aprehendidos e imponiéndoles una medida de coerción personal, es decir, tomó una serie de decisiones que tenían como presupuesto ineludible precisamente, la CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO que consideró constitucionalmente viciado. Por el contrario, omitió hacer el análisis del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen los supuestos de hecho de la FLAGRANCIA, vale decir, la flagrancia propiamente dicha, la cuasiflagrancia o la flagrancia presunta, y la adecuación de los hechos narrados por el Ministerio Público a alguna de estas tres hipótesis contempladas en la norma antes citada. También omitió analizar el tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) y la adecuación de los hechos a este tipo. Omitió, así mismo, analizar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que los aprehendidos eran presuntos autores o partícipes en la comisión de este delito; y, finalmente, omitió hacer el análisis y motivación de porqué consideraba satisfechos los extremos requeridos por el artículo 250 eiusdem, y el porqué tales extremos podían verse satisfechos con una medida de coerción personal menos gravosa de aquellas enunciativamente enumeradas en el artículo 256 eiusdem. En síntesis, el a quo NO MOTIVÓ SU DECISIÓN. Esta grave falta de motivación que afecta a la recurrida no tiene otra solución que la prevista en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, LA NULIDAD. En efecto, esta norma establece que LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL SERÁN EMITIDAS MEDIANTE SENTENCIA O AUTO FUNDADOS, BAJO PENA DE NULIDAD. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1893 de fecha 12 de agosto de 2002, ha señalado categóricamente: “…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.” Como consecuencia de ello, esta Corte de Apelaciones arriba a la conclusión que lo procedente en este caso es decretar la NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN, de la decisión proferida por el Juez en Funciones de Control N° 2 Extensión Acarigua de este mismo Circuito Judicial Penal en fecha 13 de Agosto de 2009 mediante la cual CALIFICÓ LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos CHARLY JOSÉ CHACÓN VILLAREAL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, calificó provisionalmente el hecho como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ordenó el procesamiento penal de estos ciudadanos a través de las reglas del procedimiento ordinario y les impuso una medida cautelar de coerción personal menos gravosa, y la remisión del caso a otro Juez del mismo rango y competencia, a fin de que dicte una decisión que prescinda de los vicios detectados en la que se anula. Así se decide. Por otra parte, debe recordarse que la Defensa Técnica hizo un planteamiento en torno al efecto suspensivo de la decisión impugnada y sobre su presunta inconstitucionalidad al colidir con el artículo 44.1 de la Constitución, el cual debe ser resuelto por esta Alzada en respeto y garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, como también en resolución del mismo efecto suspensivo decretado. Cabe recordar que la Defensa Técnica asevera que el Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo, aseveración que acoge esta Primera Instancia DEBIDO A QUE EN EL TEXTO DEL ACTA DE LA AUDIENCIA NO CONSTA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HUBIERA HECHO TAL PEDIMENTO, y más bien parece decretado de oficio por el Juez de la causa. También, debe tenerse en consideración que es acertada la afirmación de la Defensa Técnica en el sentido de que el fundamento legal de dicho efecto suspensivo no es el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal sino el mandato imperativo establecido en el artículo 374 eiusdem, segundo supuesto. Sin embargo, en cuanto a la preeminencia de un derecho sobre otro, no acoge esta Alzada el criterio de los Defensores, ya que si bien es cierto, la libertad y seguridad personales son derechos fundamentales de rango constitucional debidamente reconocidos y garantizados, también es cierto que la libertad personal no constituye un derecho absoluto, sino que admite por vía de excepción determinadas restricciones expresamente establecidas en las leyes. Así está establecido en el mismo artículo constitucional invocado, como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que son leyes internas en la República de Venezuela. Parte de estas restricciones legalmente establecida es precisamente, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que a tal efecto prevé lapsos sumarísimos para que la suspensión de la decisión judicial libertaria sea lo menos gravosa posible. En ese contexto, el mantenimiento de la privación de libertad es procedente y ajustado a la constitucionalidad y la legalidad. En cuanto a su solicitud de que se imponga una medida menos gravosa a los imputados CHARLY JOSÉ CHACÓN VILLAREAL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO, tema que es materia de la decisión que debe proferir el Juez que conozca de esta causa y resuelva los temas propios de la presentación en flagrancia en el presente caso, estima esta Alzada que en base a las razones aducidas por el Ministerio Público, en el sentido de que el hecho imputado constituye un delito de lesa humanidad según el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tratándose de un delito pluriofensivo y de que por ello ciertamente debe asegurarse el resultado del proceso, es por lo que considera esta Alzada que lo procedente es mantener la privación de la libertad de ambos ciudadanos, hasta que un Juez de Control distinto a aquél que profirió la decisión anulada, tomo una decisión debidamente razonada. Así se declara. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se ANULA POR FALTA DE MOTIVACIÓN, conforme a los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 13 de agosto de 2009, mediante la cual le impuso a los ciudadanos CHARLY JOSE CHACON VILLARROEL y GREGORIO RAFAEL PIÑA BALDALLO medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado en que otro Juez en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo que hoy se anula, realice la audiencia oral de presentación de imputado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, conforme a lo previsto en el artículo 373 eiusdem, prescindiendo de los vicios observados; manteniéndose con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad. Déjese copia, diarícese y remítanse inmediatamente las presentes actuaciones para que sea redistribuidas ante un Tribunal de Control distinto. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veinticuatro (24) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Jueza de Apelación Presidente (E), Zoraida Graterol de Urbina (Ponente) La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación, Clemencia Palencia García Elizabeth Rubiano Hernández La Secretaria, Laura Raide Ricci Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- Secretaria.- Exp.-3955-09 ZGdeU/LERR