TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Nº 20
Causa Nº 3954-09
Juez Ponente: Abg. Clemencia Palencia García.
Partes:
Recurrente: Defensor Privado: Abogado Pedro José Bellorín Caro.
Fiscal Sexta del Ministerio Público: Abogada Arelys Veliz Rodríguez.
Imputado: José Benjamín Arteaga Rivero.
Delito: Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable.

Por escrito de fecha 27 de julio de 2009, el Abogado PEDRO JOSÉ BELLORIN CARO, actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSÉ BENJAMÍN ARTEAGA RIVERO, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en consecuencia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña (Identidad omitida).

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 18 de agosto de 2009, se les dio entrada en fecha 19 de agosto de 2009, previa habilitación del tiempo necesario para el conocimiento y resolución del recurso de apelación interpuesto, y se designó como ponente a la Abogada CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA, quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha 21 de agosto de 2009, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose cumplidos los trámites procedimentales pertinentes, la Corte de Apelaciones pasa a decidir el recurso interpuesto, a cuyo efecto procede a examinar tanto la decisión recurrida como el recurso de apelación; y en tal sentido formula las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 20 de julio de 2009, que correspondió conocer al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, la Abogada ARELYS VELIZ RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial, de conformidad con los artículos 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición al ciudadano JOSÉ BENJAMÍN ARTEAGA RIVERO, por ser el autor del siguiente hecho:

“El día 19 de julio de 2009, en horas de la tarde la niña (Identidad omitida), se encontraba celebrando el día de los niños en la comunidad donde vive, y decide ir hasta el baño de su casa, allí se encuentra con su padrastro que estaba desnudo, él la agarra, le quita la ropa, la paró sobre la poseta y le pasó el pene por la vagina, después eyaculó ensuciándole la pantaleta, después la vistió, y ella se volvió a quitar la ropa para bañarse porque decía ella se sentía mojada, lavó la pantaleta y la puso detrás de la nevera y cuando terminó de bañarse se la puso húmeda y después salí y él la llamó y como no quería ir salió corriendo y él la alcanzó y le dijo que si le decía a alguien le iba a pegar, luego se soltó y la volvió a agarrar y le dio unas cachetadas y unos correazos, cuando se soltó salió corriendo y le contó a una señora llamada Orquídea lo que había sucedido”.

Por último, la representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le impusiera medida judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se aplicara el procedimiento ordinario.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 22 de julio de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, calificó como flagrante la aprehensión del imputado José Benjamín Arteaga Rivero, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Identidad omitida), en los siguientes términos:

“…omissis…
DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA
Según consta en acta de denuncia hecha por la ciudadana COLMENARES ORQUIDEA JOSEFINA así como en su posterior entrevista, y que corren a los autos y de las diligencias practicadas por los funcionarios instructores permiten determinar claramente que la aprehensión del ciudadano hoy imputado de autos fue en situación de flagrancia, del mismo modo la conducta del precitado JOSÉ BENJAMIN ARTEAGA RIVERO enmarca en los presupuestos establecidos en la normativa para que se configure la comisión del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del adolescente; como tipo penal agravado de la Violencia Sexual en el que se presume jure et de jure que todo acto sexual con mujer vulnerable en razón de la edad y en todo caso cuando sea menor de trece años es realizado contra su consentimiento. Es importante destacar que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia tipifica diversas formas de violencia de género en el artículo 15, entre ellas, la numerada 15 Violencia Sexual: la define el legislador toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no solo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha; Dicho esto se precisa encuadra la conducta del imputado en el tipo penal correspondiente, por lo que tomando en consideración la entrevista de la niña (Identidad omitida): -Diga usted, que parentesco tiene con el ciudadano que menciona como Banjamín? Contesto: mi padrastro. TERCERA PREGUNTA: Diga usted, en que partes del cuerpo la agredió el ciudadano que menciona como Benjamín? Contestó: En la cara. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, en cuantas oportunidades el ciudadano investigado a abusado sexualmente de su persona”. Contesto: En muchas, la otra vez me acostó en la cama y me estaba besando la totona y me decía que me dejara que eso era rico”; se tiene entonces que ha realizado actos sexuales orales a la niña víctima en el presente caso; y por otra de acuerdo a la definición dada por el legislador de acto sexual como toda forma de contacto sexual no deseado considera quien aquí decide que tomando en consideración lo aducido por la niña (Identidad omitida) cuando señaló: “Yo estaba hoy en la fiesta de los niños, entonces yo me fui para la casa a orinar, pase para el baño y entonces Benjamín estaba desnudo en el baño y me dijo que hiciéramos algo, entonces me quitó la ropita me paró en la poceta y me pasó el pipi por mi totona, después el botó leche y la echó en la poceta, después el me vistió, yo me volví a quitar la ropa para bañarme porque estaba mojada, lave la pantaleta la puse detrás de la envera (sic) y cuando terminé de bañarme me la coloqué húmeda y después Salí y el me llamó y como yo no quería ir Salí corriendo y el me dijo que si le decía a alguien me iba a pegar, luego me le solté y el me agarró y medio (sic) unas cachetadas y con la corres…, configura el delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable. Así se decide.
El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, se cumple con los requisitos que hacen procedente la declaratoria de aprehensión del imputado en situación de flagrancia; previstos en el artículo 15 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, la actualidad de un hecho considerado como delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio; no prescrito.
Observa éste tribunal que está completamente demostrado que el hecho objeto de la presente causa acababa de cometerse, cumpliendo así el primero de los presupuestos exigidos en la norma para que se configure la comisión del delito flagrante. Tales elementos conducen a concluir en la singularidad e identidad del sujeto aprehendido en forma flagrante. Y en cuanto al carácter delictivo del hecho, resulta lógico concluir ello, en virtud de una simple subsunción de la conducta desplegada por el agente en el Tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida) tomando en consideración para ellos como elementos de convicción determinantes la denuncia formulada por la ciudadana COLMENARES ORQUIDEA JOSEFINA en la que señala: “que hace aproximadamente tres día una niña vecina del barrio de nombre (Identidad omitida) de 09 años de edad, llego a mi casa y me contó que su padrastro Benjamín Arteaga en varias oportunidades le a tocado sus partes íntimas y le muestra su pene y el día de hoy 19/07/2009, estábamos realizando una celebración del día del niño en el barrio donde resido cuando se me acercó la misma niña y me dijo que en la tarde de hoy se encontraba en el baño de su casa cuando llegó el padrastro y la obligó a que se bajara la pantaleta y le comenzó a tocar las partes íntimas y le dio una cachetada, por lo que decidí trasladarme con la niña hasta esta sede y formular la denuncia…”; así como el Reconocimiento Médico Legal, suscrita por el forense Dr. Fran Burgos Vielma, realizado a la víctima de autos, practicado en la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que refirió: “Que la niña (Identidad omitida) de 09 años de edad presentó examen extra genital sin lesiones, examen paragenital sin lesiones, y examen genital: genitales externos femeninos, infantiles de aspecto y configuración normal. Membrana himeneal indemne asimismo perine y ano sin lesiones”.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

En el caso de autos, resulta procedente –habida cuenta de la solicitud verbal del fiscal en la audiencia oral- y la conclusión de los actos de investigación, la aplicación del procedimiento especial para la tramitación de la presente causa, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 94 y 101 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por el ciudadano José Benjamín Arteaga Rivero; declarándose sin lugar el alegato de la defensa.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable cuya pena a imponer supera los diez años, y cuyo bien jurídico vulnerado es la Libertad sexual; razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa. Así se decide….”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado PEDRO JOSÉ BELLORÍN CARO, en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSÉ BENJAMÍN ARTEAGA RIVERO, interpuso recurso de apelación de la siguiente manera:

“(...)
De la decisión Recurrida, de los motivos para recurrir y de la falta de motivación:
Estando dentro de la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, a fin de interponer como formalmente lo hago en el presente acto en nombre de mi defendido, Recurso de apelación contra auto, dictado por el Juzgado de Control Nro. 01, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la causa Nro. 1C-4416-09, publicada en su texto íntegro, decisión mediante la cual se declara Medida Judicial Preventiva de Libertad contra mí defendido de nombre: Arteaga Rivero José Benjamín, calificando en delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable.
La sentencia recurrida, la cual doy por reproducida en este acto, al entrar a evaluar la petición de privación preventiva de libertad solicitada por la vindicta pública no realizó un análisis pormenorizado de las actuaciones cursantes en autos ni emitió pronunciamiento alguno acerca de los presupuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se limitó a establecer la calificación del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable pero sin ningún razonamiento lógico.
El Tribunal consideró que el peligro de fuga estaba (sic) u obstaculización del proceso evidenciado por la pena a imponerse, pero no tomó en cuenta, ni se pronunció sobre las actuaciones cursantes en autos como son la inspección técnica, realizada por los funcionarios de instrucción, pruebas de interés criminalísticos como son las evidencias o colectas de ropa interior tanto de la víctima o del presunto autor de los hechos en el lugar de los acontecimientos, o el examen médico forense en el cual no se evidencia ningún tipo de lesión alguna, no consideró no se pronunció acerca del hecho referido a que mi defendido no ha tenido una conducta predilectual (sic), todo lo cual consta en la causa.-
La decisión recurrida carece de motivaciones de hecho y de derecho que la fundamenten y de análisis de los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y no este evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción necesarios que estime, sea el autor o partícipe del hecho punible y la presunción razonada según las circunstancias, del peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad; son estos presupuestos que concatenados con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser analizados en conjuntos y no de manera aislada.
Pese a no haber pruebas en las actuaciones cursantes en autos de fundados elementos de convicción de la existencia del delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable el Tribunal sin motivar las razones de su pronunciamiento acoge la calificación y pese a no existir circunstancias que hiciera presumir al juzgador la “existencia del peligro de fuga y de obstaculización, con la excepción de la presunción establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 02”, aunado a la falta de elementos de convicción “examen medico forense, evidencias colectadas en el sitio de los acontecimientos, tales como: prendas de vestir, tanto de la víctima, como la del presunto autor de los hechos” la juzgadora declaró acoger la precalificación por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, por lo que consideró que en virtud de la pena aplicable se debió imponer la privativa; pero es el caso ciudadano juez, que aún cuando la detención haya sido flagrante, la Ley Especial en materia de de (sic) protección a la Mujer, le ha dado una amplitud y un procedimiento distinto, lo que no deja de ser necesario e imprescindible para el juzgador de igual forma, para decretar la solicitud de privación. Es por ello que es necesaria la concurrencia taxativa del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, de lo contrario no será procedente la aplicación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, pues en todo caso, debió el Ministerio Público demostrar los elementos de convicción, para imponer la medida solicitada.
Las medidas cautelares, en general, se encuentran soportadas por dos grandes elementos, siendo el fumus bonis iuris, el inherente al valor sustantivo y gravedad de los hechos, pero en las presentes actuaciones, no existen fundados elementos de convicción necesarios y pertinentes para establecer que estamos en presencia de un hecho punible como los (sic) es el acto carnal con víctima especialmente vulnerable ya que las actuaciones practicadas no consta este delito “violación presunta”, conforme a los (sic) estipulado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en cuanto al peligro de la mora “periculum in mora” relativo a la garantía del desarrollo del iter procesal, sin apremios ni vías sinuosas. Vale decir, la no sustracción del encartado que entraña su aseguramiento, enervando el peligro de fuga u obstaculización, solo tomó en consideración la presunción legal por la pena a imponerse, pero no se pronunció acerca de la carencia de conducta predilectual (sic) de mi defendido, sobre los hechos acreditados en autos referidos a que mi representado tiene su domicilio en esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, teniendo arraigo en el país, trabaja en esta ciudad todo lo cual consta en autos, pero cuyo pronunciamiento fue omitido por la juzgadora.
Los elementos de convicción deben ser realmente serios, fundados y convincentes pera (sic) la decisión recurrida no señala consideración alguna que sustenta su decisión en cuanto a la calificación del delito como acto carnal con víctima especialmente vulnerable, y en cuanto a medida judicial preventiva de libertad, de allí que no expresa la razón de su convencimiento, no establece cuales razonamientos de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica la llevaron al conocimiento, ni como concatena o configura los hechos probados en el derecho, sin especificar cual, como, en que modo, cuales eran exactamente las pruebas que determinó, como las valoró, como fundamenta su valoración en derecho, dónde esta el convencimiento, cuales leyes de la lógica o que razonamiento utilizó.
…omissis…
Estos motivos y razones llevan a este (sic) defensa considerar que hubo y existen faltas de motivación en el auto recurrido, al no determinar precisa y circunstanciadamente los hechos probados en el proceso no establecer los fundamentos de hechos y de derecho. Igualmente la decisión dictada al acoger la precalificación de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, y decretar la medida judicial preventiva de libertad, no consideró la carencia de elementos de convicción necesarios que sustentara esta decisión. De manera que ni fue desvirtuado ni estudiado el principio de presunción de inocencia de rango Constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la [R]epública Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y además la decisión es contraria y menoscaba los principios constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa al ser contraria a las probanzas cursantes en las actuaciones de investigación.
Debe considerarse que el bien más apreciado después de la vida es la libertad y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y debemos destacar lo que establece nuestra ley adjetiva que la libertad es una regla que por derecho nos corresponde, para adoptar a una justicia transparente y responsable que es el fin del derecho y debe ser el norte de todo proceso, así los establece nuestra carta magna con sus articulados 26 y 257.
Por las razones anteriormente expuestas solicito muy respetuosamente a este órgano juzgador decrete la nulidad del auto impugnado, y en consecuencia se revoque la decisión recurrida, y se decrete la libertad plena de mi defendido o en su defecto se decrete una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
…omissis…
Por último solicito respetuosamente la admisión del presente recurso, su tramitación conforme a derecho y se declare Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley…”

Por su parte, la Fiscal Sexta del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…Estando dentro del lapso legal para la contestación del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Pedro José Bellorín, y a su vez defensor del ciudadano José Benjamín Arteaga López, a quien se le sigue causa N° 1C-4416-09 por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, artículo 44 de la Ley que sobre el derecho que tiene la mujer a una vida libre de violencia. Fundamento el Abogado defensor que su apelación se debe a que el Tribunal de Control N° 01, dicto medida privativa de libertad en contra del ciudadano Pedro José Bellorín López, sin tomar en consideración el principio fumus bonis iuris y el periculum in mora, también señalo la defensa lo siguiente que el Tribunal tomo esa decisión sin especificar cual, como, y en qué modo, cuáles eran exactamente las pruebas que determino, como las valoró, como fundamenta su valoración en derecho, donde está el convencimiento, cuales leyes de la lógica o que razonamiento utilizo, haciendo referencia a una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia sin número, sin fecha y sin exponente, pero aun así se debe tomar en consideración que no estamos en la fase de juicio para hacer una valoración de las pruebas en la fase de investigación y cuando se trata de delitos en flagrancia como es el caso específico se parte de la mínima actividad probatoria, no puede el juez de control valorar las pruebas, el se dedica a controlar y r la investigación propuesta por el Ministerio Público en contra de cualquier ciudadano para garantizar el debido proceso y todas las garantías y derechos procesales y constitucionales de las partes involucradas en la investigación.
También sostiene la defensa que la libertad es el bien jurídico más preciado después de la vida, según lo establecido en el artículo 26 y 257 de la Carta Magna, alegando así que debió decretarse una medida menos gravosa a favor de su defendido.
Ahora bien si es cierto que la libertad es un derecho Constitucional y que además es inviolable, no es menos cierto que la libertad tiene sus límites al momento de ejercerla como todo derecho, la libertad tiene una doble dimensión, en primer lugar una dimensión negativa que significa la ausencia de impedimentos de cualquier tipo (políticos, jurídicos, económicos) que impiden la actuación del sujeto y en segundo término una dimensión positiva que supone la posibilidad de participación responsable y activa del sujeto en la vida social, en todos sus ámbitos (Freddy Zambrano).
Dispone el Legislador que la libertad es una garantía más que un derecho Constitucional, pero además hace la salvedad que la privación a la libertad es una excepción a esa garantía Constitucional y para eso dispone que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA IN FRAGANTI.
Esta excepción en el caso que nos ocupa fue cumplida en todo su contenido y extremos, puesto que la detención por Flagrancia tiene sus elementos propios que son:
1. La detención se produce por que el delito se está cometiendo o acaba de cometerse.
2. El sospechoso sea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.
3. Que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió.
Estos elementos se cumplieron en todo los extremos así se desprende de las actas.
Por otra parte estas declaraciones contenidas en el expediente conforman los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con otro elemento de vital importancia como es el examen ginecológico forense practicado a la niña, todos ellos juntos son pertinentes, necesarios y útiles para la creación de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”.
También se tiene que tomar en cuenta que es un hecho punible agravado, que no está prescrito, todo lo contrario esta flagrante y como agravado que es la pena en su extremo superior es de veinte (20) años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal en el parágrafo primero del artículo 251 contiene una presunción de ley que indica que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo se igual o superior a diez (10) años, en este caso concreto la pena en su término máximo es de veinte (20) años y como efectivamente estamos en presencia de este supuesto, es importante, observar que es un deber no un derecho, el cual puede el Ministerio Público ejercer o dejar de ejercer (como derecho) sino que tiene la obligación implícita de cumplimiento de todo deber, de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad y el Juez podrá acordarla siempre y cuando los extremos de ley están cubiertos como realmente ocurrió en este caso en particular; no estamos en presencia del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la procedencia absoluta de medidas cautelares sustitutivas, por que el delito material del proceso merece una pena privativa de libertad que no excede de tres años, este delito material del proceso merece una pena privativa de libertad que en su límite máximo es de veinte (20) años.
Retomando la idea de la medida privativa de libertad, esta procede solamente de dos maneras: cuando el imputado es sorprendido de manera flagrante o es privado de libertad por una orden judicial, el ciudadano imputado José Benjamín Arteaga, fue detenido de manera flagrante y luego cuando fue presentado ante el Tribunal fue privado de su libertad por una orden judicial que fue ordenada por un Tribunal después de haber sido analizadas todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de hecho y de derecho, siendo este hecho la relación carnal con víctima especialmente vulnerable, un delito que no está prescrito, fundados elementos de convicción, presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga (la pena a aplicar por la magnitud del daño causado a una adolescente)…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Pedro José Bellorín Caro, en su carácter de Defensor Privado del imputado José Benjamín Arteaga Rivero, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia, le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numerales 1 y 2 de la referida Ley, en perjuicio de la niña (Identidad omitida), alegando falta de motivación, en su decir, “al no determinar precisa y circunstanciadamente los hechos probados en el proceso no establecer los fundamentos de hecho y de derecho”, señalando igualmente la falta de elementos de convicción necesarios para sustentar la decisión, no quedando desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Por último, solicitó el recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule la decisión impugnada y se le decrete a su defendido la libertad plena o en su defecto, se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así planteadas las cosas por el Defensor Privado, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:

El Tribunal a quo al decretarle al imputado José Benjamín Arteaga Rivero la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis de cada uno de los supuestos que indican los mencionados artículos, dando por acreditada la precalificación jurídica consistente en Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en razón de la edad de la víctima y a la relación de superioridad o parentesco del imputado con ésta.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…”

El ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44, numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a través del análisis de las siguientes actuaciones:

1.-) Acta de Denuncia formulada por la ciudadana Colmenares Orquídea Josefina en fecha 19 de julio de 2009, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare (consta al folio 03 de la solicitud).

2.-) Acta de Entrevista de fecha 19 de julio de 2009, rendida por la niña (Identidad omitida), víctima en la presente causa (consta al folio 08 de la solicitud).

3.-) Acta de Entrevista de fecha 19 de julio de 2009, rendida por la ciudadana Gómez Yolanda del Carmen (consta al folio 10 de la solicitud).

4.-) Acta de Entrevista de fecha 19 de julio de 2009, rendida por la ciudadana Neydimar Anaís Alvares, en su condición de hermana de la víctima (consta al folio 11 de la solicitud).

5.-) Solicitud de Experticia N° 9700-254 de fecha 19 de julio de 2009, suscrita por el Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, mediante el cual remiten evidencia física (consta al folio 13 de la solicitud).

6.-) Registro de Cadena de Custodia N° I-255.372, N° de Registro N° P-11.044 en el cual deja constancia de la evidencia física colectada, constante de una (01) prenda íntima, infantil, elaborada en fibras naturales y sintéticas, estampado de color anaranjado, amarillo, rosado y verde, con etiqueta identificativa donde se lee “bebe”, talla M/14, la cual fue consignada por la ciudadana Neydimar Anaís Alvares mediante entrevista (consta al folio 14 de la solicitud).

7.-) Acta de Investigación de fecha 19 de julio de 2009, suscrita por el funcionario Agente de Investigaciones Luis Enrique Yépez Torres, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención del imputado José Benjamín Arteaga Rivero (consta al folio 18 de la solicitud).

8.-) Inspección N° 1704 realizada por los funcionarios Detective Salas Bartolomé y Agente Luis Yépez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en la vivienda señalada como lugar del suceso (consta al folio 19 de la solicitud).

9.-) Reconocimiento Médico Legal N° 9700-160-658, de fecha 20 de julio de 2009, suscrito por el Dr. Fran Burgos Vielma, realizado a la niña víctima (Identidad omitida) de 09 años de edad, arrojando como resultado: examen extra genital sin lesiones, examen paragenital sin lesiones, y examen genital: genitales externos femeninos, infantiles de aspecto y configuración normal. Membrana himeneal indemne. Periné y ano sin lesiones.

De todo lo anterior, señala la juez de instancia que surgen elementos de convicción plurales, serios y suficientes que comprometen la responsabilidad penal del imputado, indicando que en esa fase preparatoria del proceso sólo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, los cuales resultan ser suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal, siendo éstos indispensables para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la Ley.

Así mismo, la juez a quo en el texto de la recurrida en el acápite referente a la calificación de flagrancia dejó asentado lo siguiente: “El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, se cumple con los requisitos que hacen procedente la declaratoria de aprehensión del imputado en situación de flagrancia; previstos en el artículo 15 numeral 6 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, la actualidad de un hecho considerado como delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio; no prescrito.”

El segundo requisito para poder decretar la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la juez de instancia al hecho objeto de la investigación, es basada en la actas procesales que cursan en la causa, y las cuales fueron transcritas up supra, existiendo para quien juzgó, suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el delito que se le atribuye. Así mismo señaló la juez de instancia, que se encontraba satisfecho el requisito denominado “periculum in mora”, referido a que el ilícito penal atribuido al imputado se corresponde al Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, indicando la necesidad de mantenerlo sujeto al proceso conforme lo indica el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por existir la presunción de peligro de fuga por parte del mismo.

De lo anterior resulta importante señalar, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritas por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocadas por las partes, las circunda de total eficacia, circunstancias éstas consideradas por la Juez de Instancia al determinar la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

El tercer y último requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, aunado al grado de parentesco que existe entre la víctima y el imputado, resultando éste ser su padrastro lo cual implicaría cierto grado de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al habitar bajo el mismo techo de la víctima.

Con base a lo antes indicado, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1 y 2 de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, vinculado a la gravedad del delito, es por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, por cuanto la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la juez de instancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contrario a lo manifestado por el recurrente en su escrito, y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el recurrente en cuanto a que la Juez de Instancia, no se pronunció sobre las actuaciones cursantes en autos, tales como la inspección técnica realizada al sitio del suceso y la evidencia física colectada consistente en la ropa interior de la víctima, esta Corte observa que del texto de la recurrida se desprende que dichos elementos de convicción fueron valorados en conjunto para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, estableciendo el nexo de causalidad entre la comisión del delito con el autor del mismo.

En este orden de ideas, y a los fines de dar respuesta a todos los alegatos presentados por el recurrente, se observa que en cuanto a lo señalado por éste de que no se tomó en cuenta el examen médico forense practicado a la víctima en el cual no se evidenció ningún tipo de lesión, resulta oportuno indicar lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 15-02-2007, Exp. 06-0873, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, respecto a los testigos únicos en los delitos de género, el cual es del tenor siguiente:

“Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del ‘testigo único’…; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física.
…omissis…
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable…”

Con ello se quiere dejar claro, que la manifestación de la víctima como testigo único de los hechos, aunado a todos los elementos de convicción recogidos en la investigación que permitan establecer el nexo de causalidad entre la comisión del delito de género con el autor de ese delito, es suficiente para que el juez de control declare tanto la detención del imputado en situación de flagrancia como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Igualmente se debe acotar, que el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.

A los fines de reforzar el dispositivo jurisprudencial antes mencionado, se desprende de autos, que al folio 08 de la solicitud cursa Acta de Entrevista levantada a la niña víctima, quien señala detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; adminiculado a la denuncia formulada por la ciudadana Colmenarez Orquídea Josefina, lo que permite determinar en esta fase inicial del proceso, la presunta comisión por parte del imputado José Benjamín Arteaga Rivero del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Identidad omitida), no siendo procedente el alegato del recurrente en cuanto a la falta de motivación del fallo impugnado, por cuanto el a quo estableció los hechos que estimó acreditados y los subsumió en la norma jurídica aplicable, cumpliendo con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, que es la motivación de la sentencia.

Así mismo, indica el recurrente en su escrito, que la Juez de Instancia omitió el pronunciamiento en cuanto a que su representado “tiene su domicilio en esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, teniendo arraigo en el país, trabaja en esta ciudad todo lo cual consta en autos”. De la revisión efectuada por esta Alzada a las actas que conforman el presente Asunto Penal, se desprende que no consta documentación alguna que permita determinar el domicilio del imputado ni el sitio de trabajo del mismo, tal y como lo señala el quejoso de autos, por lo que mal puede alegar del juez la falta de pronunciamiento, cuando no ha aportado las pruebas suficientes que sustenten su pretensión.

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, con sede en Guanare de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, actuó dentro de los límites de las potestades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Pedro José Bellorín Caro, en su condición de Defensor Privado del imputado José Benjamín Arteaga Rivero, CONFIRMÁNDOSE, en consecuencia, la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 22 de julio de 2009. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ BELLORÍN CARO, en su carácter de Defensor Privado del imputado JOSÉ BENJAMÍN ARTEAGA RIVERO; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, de fecha 22 de Julio de 2009, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y le impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (Identidad omitida).

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veinticinco (25) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidente (E),

Zoraida Graterol de Urbina

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Clemencia Palencia García Elizabeth Rubiano Hernández
(Ponente)

La Secretaria,

Laura Raide Ricci

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretaria.-

Exp.-3954-09
CPG/LERR