REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº 16 ASUNTO N °: 4085-09 Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Diana León De Zarzalejo y Dayana Batancourt, en su carácter de Defensoras Privadas, contra la decisión publicada en fecha 31 de Mayo del 2009, por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control Nº 1 Acarigua, mediante la cual decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, de conformidad con el Artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado MIGUEL ÁNGEL ESCALONA ROMERO, por la comisión del delito de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el Artículo 11 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio del Estado venezolano. Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada en fecha 10/12/2009, asignándola por distribución, a la juez ponente Clemencia Palencia García. En fecha acordándose por auto de fecha 14/12/2009, Admitido el Recurso de apelación interpuesto. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTOS DE APELACION Las recurrentes, Abogadas Diana León De Zarzalejo y Dayana Batancourt, en su carácter de Defensoras Privadas, en fecha 05-06-2009 interpusieron Recurso de Apelación alegando lo siguiente: “…En fecha 31 de mayo del presente año comparece por ante la sede del Tribunal de Control N° 1, el ciudadano Fiscal auxiliar primero del Ministerio Público en la Circunscripción del Estado Portuguesa, Extensión de Acarigua en presencia de las defensoras privadas, suscriben la audiencia con motivo de la detención de nuestro defendido: El día 27 de mayo del presente año fue detenido nuestro defendido, en el punto de control de la Guardia Nacional de Ospino, encontrándole cuatro tarjetas de crédito, la cual una de ella era de su esposa la señora; Vannesa Bonier Ortegana, dos son de un primo, el ciudadano Humberto Escalona y la otra de un vecino, el ciudadano de nombre Daniel Parra que andaba con él, pero se quedaron en la ciudad de San Cristóbal, olvidándola en el vehículo de nuestro cliente, es el caso que nuestro defendido se le decomisó las tarjetas antes mencionadas como también la cantidad de 3000 bsf, es de hacer notar que el Fiscal del Ministerio Público le imputo a nuestro defendido el delito de manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos mientras que el ciudadano juez le impone el delito y la imputación del delito establecido en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en dicha audiencia nuestro defendido se acogió al precepto constitucional, posteriormente la defensa solicita una libertad plena por cuanto el delito mencionado no encuadra dentro de lo previsto en el artículo 16 de la ley antes descripta, es por ello que el Juez cambia la calificación señalando a las partes que de los autos se desprende que estamos en presencia de un delito Ilícito Cambiario establecido en el Artículo 11 de la Ley de Ilícito Cambiario, el cual acarrea una sanción de multa. El ciudadano MIGUEL ÁNGEL ESCALONA, le fue dictada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el Artículo 256 ordinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal, en flagrante violación de las normas, que oportunamente serán analizadas, en relación con los hechos descritos. (…) Es clara la Ley al señalar en su artículo 11 de la ley de ilícitos Cambiarios; “Quienes destinen las divisas obtenidas Ilícitamente para fines distintos a los que motivaron su solicitud, serán sancionados con multas del doble del equivalente en bolívares de la operación cambiaria. Igualmente, la autorización de divisas otorgadas a personas naturales o jurídicas por cualquier medio establecido en la normativa legal, es intransferible por lo tanto se considera ilícito toda desviación o utilización de las divisas distintas a la autorizada, lo que incurran en dicho delito, serán sancionados con multa al doble del equivalente en bolívares a la operación o a la actividad cambiaria a la realizada” (…) Según el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4 establece…”. La defensa considera la existencia de un quebrantamiento de forma sustancial, el cual causa indefensión a mi representado, en los siguientes actos: En primer lugar, la calificación sugerida por el Juez no se ajusta a la realidad ya que la sanción el delito es de multa del doble del equivalente en bolívares de la operación cambiaria realizada, establecida en el artículo 11 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, es por ello que no encuadra en este caso la medida dictada por el Ciudadano Juez de dictar la medida cautelar sustitutiva de Libertad establecida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir nuestro defendido tiene que presentarse cada quince días al Circuito Penal y el mismo trabaja en varios estados el cual se le hace difícil cumplir con esa medida tal (sic) arbitraria, tratándose de un delito menos gravoso y que el mismo no acarrea Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, es por todo lo anteriormente narrado,, que solicitamos a la Honorable Corte de apelaciones , que previo análisis de lo expuesto, revoque el decreto de dicha medida cautelar sustitutiva de libertad, el cual recae sobre el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ESCALONA. II DE LA DECISION RECURRIDA Vista la solicitud de Medida Cautelar presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico al ciudadano Miguel Ángel Escalona Romero, venezolano, natural de Arenal Estado Trujillo, donde nació el 06-05-1981 de 27 años de edad, soltero, comerciante, domiciliado en la calle 49 entre carreras 16 y 17 casa 16-86, sector Centro de Barquisimeto Estado Lara y titular de la cedula de identidad N° 14.983.868, al imputarle la comisión del Delito de APROVECHAMIENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en el articulo 16 único aparte de la Ley de Delitos Informáticos cometido en perjuicio del Estado Venezolano, este Tribunal observa: I La fiscalia señala y trae los siguientes elementos de convicción lo siguiente: En fecha 28-05-2009, a las 12:15 horas del mediodía, se recibe en esta Fiscalia Primera del Ministerio Publico, el procedimiento de flagrancia de Delito de apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, realizado por funcionarios militares SM/3ra RAIMUNDO PEÑA MONTILLA, ALONSIS HERRERA MEDINA Y S/2DO ELKIS MEZA CARVAJAL, efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de la Guardia Nacional de Acarigua y destacados en el Punto Control Vial de Ospino Estado Portuguesa, signado con el N° 18f1-2C-605/09-GNB-314/09, procedimiento contenido en el ACTA POLICIAl de fecha 27/05/2009. Hora 10:00 de la noche de la aprehensión Flagrante del ciudadano MIGUEL ÁNGEL ESCALONA ROMERO, Venezolano, natural de Arenal Estado Trujillo, donde nació el 06-05-1.981 de 27 años de edad, soltero, comerciante, domiciliado en la calle 49 entre carreras 16 y 17 casa 16-86, sector Centro de Barquisimeto Estado Lara y titular de la cedula de identidad N° 14.983.868, conductor del vehículo MARCA FORD, MODELO ECOSPOR, TIPO SPORT WAGON, AÑO 2008, COLOR BLANCO, PLACAS DDA-44R, procedente de Cúcuta Colombia. Aprehensión que procede por cuanto el mismo detentaba cuatro tarjetas de crédito a nombre de diferentes personajes tales como: UNA TARJETA VISA N° 4966381594633578 DEL BANCO DE BANESCO. A NOMBRE DE HUMBERTO J. ESCALONA. UNA TARJETA VISA N° 4966381592377970 DEL BANCO BANESCO A NOMBRE DE VANESA BONIER O. UNA TARJETA MASTERCARD N° 5401393006019908 DE BANESCO A NOMBRE DE MAYRA RAMÍREZ UNA TARJETA VISA N° 4966381592773038 DEL BANCO BANESCO A NOMBRE DE SANDRA DE JAIMES Y UNA TARJETA MASTERCARD N°5401393004224518 DEL BANCO BANESCO A NOMBRE DE HUMBERTO J. ESCALONA. UNA TARJETA VISA N° 4937520125007358 DEL BANCO CORP BANCA A NOMBRE DE DANIEL DAVID PARRA y la cantidad de 3.000 Bolívares Fuertes y 7.000 Pesos Colombianos. Así mismo, en la revisión al automotor se le incauto 14 facturas de diferentes establecimientos comerciales ubicados en la ciudad de Cúcuta Colombia facturadas con las tarjetas inteligentes decomisadas y 08 Planillas de Depósitos correspondientes a las Entidades Bancarias Banesco y Exterior, respectivamente procedimiento realizado en presencia de los testigos instrumentales JUAN JAVIER CAMACHO cedula de identidad N° 21.525.069 y PEDRO CASTILLO cedula de identidad N° 8.068.256. Hecho ocurrido en el punto de control de Ospino Estado Portuguesa, el día 27-05-2009, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche. Las tarjetas inteligentes incautadas fueron remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, sub-delegación Acarigua, para la practica de las Experticias Técnicas de Ley. Por los motivos expuestos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 130 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de este Tribunal a su digno cargo, se sirva fijar fecha y hora para que rinda declaración en su presencia el imputado: de Miguel Ángel Escalona Romero, en relación a los hechos narrados en la presente causa que se le sigue, previo nombramiento de su respectivo abogado defensor. Asimismo, observa esta Representación del Ministerio Publico, que del presente procedimiento policial, se dan las circunstancias contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando proseguir el mismo por el procedimiento Penal Ordinario. Así mismo solicito, ciudadano juez de control, que el MIGUEL ÁNGEL ESCALONA ROMERO le sea decretada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el articulo 256 numeral 4 y 8, del Código Orgánico Procesal Penal por tratarse del delito de APROVECHAMIENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en el Articulo 16 único aparte de la ley de Delito informáticos cometido en perjuicio del Estado Venezolano. II En la Audiencia la representación fiscal expuso su solicitud, el imputado MIGUEL ÁNGEL ALVARADO ROMERO una vez impuesto del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de que señala que ninguna persona puede obligarse a confesarse culpable ni declarar por imperio del articulo 131 del texto Adjetivo Penal, señalo: “NO QUERER DECLARAR” La Defensa realizada por la abogada IVIAN SEQUERA defensor privado señalo: a) Las facturas se corresponde con los titulares de cada tarjeta de crédito; b) No hay flagrancia; c) El hecho no encuadra en el delito imputado por la representación fiscal. III El Tribunal desestima la solicitud de libertad plena, motivado a que existen elementos de convicción como son la incautación de las tarjetas en poder del imputado y las facturas que hacen estimar la flagrancia prevista en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: Se tendrá como delito flagrante “… o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor”; ese a poco como lo ha señalado el Magistrado Jesus Eduardo Cabrera Romero, no significa una inmediatez entre el delito y la verificación del sospechoso (Sent.2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesus Eduardo Cabrera Romero), de allí que la aprehensión del imputado OSWALDO JOSÉ SALAS SHAW, con instrumentos (tarjetas de créditos de distintas personas) hacen suponer la detención en flagrancia y así se decide. Ahora bien el delito en donde encuadra los hechos imputados es el de UTILIZACIÓN DE DIVISAS POR PERSONA DISTINTA A LA AUTORIZADA, previsto y sancionado en el artículo 11 de la ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en perjuicio de Estado Venezolano, ya que existen los siguientes indicios; a) Factura de Colombia; b) tarjetas pertenecientes a otras personas que no es el imputado; en relación a la solicitud de la medida cautelar, estima quien aquí decide que puede ser la presentación al tribunal por ser proporcional con la gravedad y entidad del hecho, además que se estima que con la sola presentación al tribunal se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento Penal, por ello, se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano: MIGUEL ÁNGEL ALVARADO ROMERO, de presentación cada cuarenta y cinco días (15) (sic) por ante este Tribunal, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. (…) III RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Sala para decidir observa: Entra a resolver los miembros de esta Corte el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Diana León de Zarzalejo y Dayana Betancourt, en su condición de Defensoras Privadas del imputado Miguel Ángel Escalona, en contra del auto dictado por el Juzgado Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 31 de mayo de 2009, mediante la cual alegan que la calificación provisional que otorgo el Juzgador A-quo no comporta una pena privativa de libertad sino una sanción administrativa de multa, por lo cual solicitan se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad. Así planteadas las cosas, por las defensoras privadas los integrantes de esta Corte observan que se desprende de la exposición de quien recurre, lo siguiente: “….mencionadas como también la cantidad de 3000 bsf, es de hacer notar que el Fiscal del Ministerio Público le imputo a nuestro defendido el delito de manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos mientras que el ciudadano juez le impone el delito y la imputación del delito establecido en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en dicha audiencia nuestro defendido se acogió al precepto constitucional, posteriormente la defensa solicita una libertad plena por cuanto el delito mencionado no encuadra dentro de lo previsto en el artículo 16 de la ley antes descripta, es por ello que el Juez cambia la calificación señalando a las partes que de los autos se desprende que estamos en presencia de un delito Ilícito Cambiario establecido en el Artículo 11 de la Ley de Ilícito Cambiario, el cual acarrea una sanción de multa…” Así, tenemos que ciertamente el Juzgador A-quo determino que existen elementos de convicción suficientes “…como son la incautación de las tarjetas en poder del imputado y las facturas que hacen estimar la flagrancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal..” Por lo que se hace oportuno recordar, que el proceso se encuentra en fase de investigación y no es dado a los jueces de control en esta etapa primigenia del proceso, entrar a analizar el fondo del asunto a debatir, ya que ni siquiera existe una acusación formal ni medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al proceso penal, basándose el juez de control en calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, solo se cuenta con los elementos de convicción descritos en la recurrida, por lo que correspondería a la Fiscalía del Ministerio Público, en la presentación del acto conclusivo insistir en la calificación que originalmente planteó, es decidir, la presunta comisión del delito de aprovechamiento de tarjetas inteligentes, previsto y sancionado en el artículo 16 único aparte de la Ley de delitos Informáticos. Entonces significa, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, deberá esperarse el acto conclusivo. Señalado lo anterior, y como consecuencia de la precalificación otorgada por el Juzgador A-quo, se hace necesario hacer el siguiente señalamiento, según lo establecido en el artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión; y en tal sentido acotamos cometarios que al respecto ha realizado la doctrina patria a saber: “…Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se le ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podía escapar o entorpecer la investigación (…) sin embargo, ello no quiere decir que el aseguramiento del imputado sea un asunto privativo de la fase preparatoria, pues un imputado originalmente no asegurado o sometido a medidas sustitutivas de privación de libertad, puede ser objeto de prisión provisional (…) esto se concibe en esos términos… y solo procede en caos de delito grave, donde existan fundamentos sólidos para suponer al imputado incurso en aquél (entendiéndose por fundamentos sólidos las evidencias comprometedoras, como… testimonios personales), así como el temor fundado de la autoridad de que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia…” De tal manera, que para que puedan imponérseles medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, del proceso penal, como son: 1. la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita…, 2. fundados elementos de convicción (principio de prueba), que permita suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. Por ejemplo, estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. Estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris). Así pues, se destaca que los requisitos que establece la aludida norma adjetiva en su artículo 250 eiusdem, deben ser acumulativos a la hora de ser impuesta al imputado una Medida Judicial Privativa de Libertad, o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible, esto es, que exista un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posible autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado. La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Puntualizado lo anterior, es por lo que se acuerda revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Juzgado de Primera Instancia en función Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, al cual se encuentra sometido el ciudadano Alvarado Escalona Miguel Ángel. Y así se decide.- En consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Diana León De Zarzalejo y Dayana Batancourt en su condición de defensoras privadas del imputado Alvarado Escalona Miguel Ángel, en cuanto a la revocación de la medida de cautelar sustitutiva de libertad, la contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante ese Tribunal. DISPOSITIVA En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Diana León De Zarzalejo y Dayana Batancourt, contra decisión dictada en fecha 31 de Mayo del 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 1, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, de conformidad con el Artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Decreta La Libertad del Ciudadano Alvarado Escalona Miguel Ángel. TERCERO: Se ordena al Tribunal de Control N° 1 Extensión Acarigua, darle cumplimiento al fallo resuelto. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los diecisiete días del mes de diciembre de dos mil nueve. El Juez de Apelación Presidente, Abg. Joel Antonio Rivero El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia (PONENTE) El Secretario. Juan Alberto Valera EXP. N° 4085-09 CP/ Pdg. Soc. Pablo Garcia