TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES

Nº 08
Causa Nº 4063-09
Juez Ponente: Abogado CARLOS JAVIER MENDOZA.
Partes:
Recurrente: Abogado ALBERTO JOSÉ MARTÍNEZ DÍAZ, Defensor Privado.
Imputados: DOUGLAS ARGUELLO CORDERO Y DIOSBELIS ARGUELLO CORDERO.
Representación Fiscal: Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga.
Delito: Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores.

Por escrito de fecha 28 de Octubre de 2009, el Abogado ALBERTO JOSE MARTINEZ DIAZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados DOUGLAS ARGÜELLO CORDERO Y DIOSBELIS ARGÜELLO CORDERO, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 19 de Octubre de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual les decretó a los referidos imputados, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 23 de Noviembre de 2009, y se designó ponente al Abogado CARLOS JAVIER MENDOZA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 30 de Noviembre de 2009, se admitió el Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del texto adjetivo penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 19 de octubre de 2009, la Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad a los imputados DOUGLAS ARGÜELLO CORDERO Y DIOSBELIS ARGÜELLO CORDERO, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, en los siguientes términos:

“ …omissis…
PRIMERO: La Fiscal del Ministerio Público narró oralmente como sucedieron los hechos, indicando que: “El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio al imputado es el siguiente: El día 16 de Octubre de 2009, siendo las 05:20 hora de la madrugada funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas es y Criminalísticas se trasladan al Barrio La Importancia calle 04 con callejón 06, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa, con la finalidad de hacer efectivo una orden de visita domiciliaria emanada del juzgado de control N° 01 de esta jurisdicción haciéndose acompañar por los ciudadanos quienes figuran como testigos: José Gladimir Torrealba Fernández, titular de la cedula de identidad N° V-17.882.920 y Villafaña Juan Pablo, titular de la cedula de identidad N° V-5.429.717, una vez en el lugar señalado proceden a tocar la puerta de entrada en reiteradas oportunidades observando que los moradores de la misma trataban de saltar la pared posterior del patio con la finalidad de huir del lugar y viéndose en la necesidad de penetra a la misma con el uso de la fuerza logrando abrir la puerta principal, una vez dentro observan a seis jóvenes y una mujer, una vez identificándose como funcionarios de ese cuerpo policial le explican a los moradores el motivo de su visita quedando identificados como: Arguellos Cordero Douglas Ernesto, Murcia Montilla Ovidio Wladimir y Arguellos Cordero Diosbelis Fabiola, Yusti Morillo Yhan Naidu, linares montilla Yeferson José y González Chávez Jaime (adolescentes), de inmediato proceden a realizar la inspección en toda las áreas de la residencia en presencia de os testigos, logrando localizar en la segunda habitación dentro de una cesta tejida de color marrón, contentivo de tres (03) envoltorios de material sintético, dos de color verde y uno de color azu1 contentivo en su interior de droga de la denominada “Basoco” así corno también colectan cuatro (04) celulares con las siguientes características: uno marca LG modelo LG-MDG100, serial 808CQYU0047303, color gris y blanco, segundo marca Nokia, modelo 5200, Código 0556455L0Q12, color rojo y blanco, tercero marca Motorola, modelo W 335, serial 5JUG2582AA, color negro, cuatro modelo Motorola L76, serial 5JUG2582AA., quinto modelo Raizer, seria MVNT073N, color gris y sexto marca Motorola, modelo W 385, serial IHDT66AG1, color gris y negro, siendo las 06:40 horas de la mañana son impuestos de sus derechos y garantías siendo trasladados conjuntamente con la sustancias incautadas y los celulares a la sede del CICPC. Es todo.” El Representante Fiscal precalificó los hechos imputados como el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades menores, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando que sea decretada la Calificación de Flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 Ejusdem. Igualmente solicitó que se le imponga las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las previstas en el artículo 256 erales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal. SEGUNDO: Impuesto a los ciudadanos Murcia Montilla Ovidio Wladimir, Arguellos Cordero Douglas Ernesto y Arguellos Diosbelis Fabiola, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó “No Querer Declarar”. Por su parte el Defensor Público, Abogado Rafael Eduardo Peraza, manifestó: “Solicito que se inste al Ministerio Público para que realice las investigaciones pertinentes, se realice un examen medico forense a mi defendido, solicito una medida sustitutiva de libertad de as previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal” Es todo.Por otra parte el Defensor Privado, Abogado Alberto Martínez, de los imputados Dosbely Arguello y Douglas Arguello manifestó “Es importante determinar si efectivamente estos trece gramos de cocaína fueron incautados a estos ciudadanos, a quien de ellos, ya que la orden de allanamiento que dio origen a la incautación no era para investigar este hecho sino uno totalmente distinto, debemos tomar en cuenta el criterio de la doctrina se debe aperturar otro procedimiento al que deben responder en libertad ya que la orden que dio origen al allanamiento no tenia que ver con este hecho, aunado al hecho que no esta claramente demostrado a que se le puede atribuir la calificación de distribuidor; en cuanto a Diosbeli Arguello solicito en nombre del interés superior del niño, se le imponga una medida de arresto domiciliario, ya que ella tiene un hijo en estado de lactancia, es todo. TERCERO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar medida restrictiva de libertad a los imputados presentados, tal y como fuere solicitado en audiencia por el Abg. Toro Rivas Nelson José, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión:
1-Acta de Investigación Penal, de fecha 16-10-2009, suscrita por el Detective Robert Duran, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual deja constancia que se trasladó en compañía de los funcionarios Inspector Jefe Manuel Salvador Martínez, Agentes Luis Volcanes, Dave Albornoz, José Romero y Morillo Armenio hacia una vivienda ubicada en el Barrio La Importancia, calle 04, específicamente frente al canal, de esta ciudad, a fin de darle cumplimiento a la orden de allanamiento o visita domiciliaria, emanada del Juzgado de Control numero 01, del primer circuito judicial penal del estado portuguesa, en a la relación a la causa penal I-225.908, que se instruye por ante este Despacho, por la comisión de uno de los delitos contra las personas, donde una vez presente y haciéndonos acompañar de Los ciudadanos José Gladimir Torrealba Fernández y Villafana Juan Pablo, quienes fungirán como testigos del acto, procedimos a tocar a la puerta de la vivienda en mención en reintegradas oportunidades, no teniendo respuesta alguna de igual forma observamos a los de la misma tratando de saltar la pared posterior de la casa con la finalidad de huir, en vista la necesidad que se tiene en requisar el interior de la misma y que los presunto investigados trataban de huir nos vimos en la obligación de utilizar la fuerza (pata de cabra, barras y otros), lográndose abrir la puerta principal, una vez en el interior de la mencionada vivienda, observamos a seis jóvenes entre ellos una mujer, a quienes luego de identificárnosles como funcionarios de este organismo de investigación criminal y de explicarle el motivo de nuestra presencia, dijeron ser y llamarse ARGUELLO CORDERO DOUGLAS ERNESTO, MURCIA MONTILLA WLADIMIR, ARGUELLO CORDERO DIOSBELIS FABIOLA, YUSTI MORILLO YOHAN NAIDU, un Motorolla, modelo Raizer, serial MVNTO73N, color gris y otro Marca Motorolla, Modelo W385, serial IHDT66AGI, colores gris y negro, los cuales fueron colectados, procediendo luego con el resto de la requisa de la vivienda no encontrando otros objetos o cosas que guarden relación con la presente investigación. Finalizada dicha actuación y tomando en cuenta que en el lugar donde se produjo la incautación de la droga en referencia se encuentra evidente otro ilícito penal como lo es de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerando además que se encuentran llenos los extremos de Ley para convencernos que estamos en presencia de la comisión de un delito flagrante procedimos de manera inmediata la aprehensión de los ciudadanos y adolescentes en cuestión, siendo para ese momento las 06:40 horas de la mañana, posteriormente los trasladamos hasta la sede de esta oficina donde se le impusieron de los hechos en serán investigados así como de sus derechos y garantías constitucionales, optando finalmente por efectuar llamada telefónica al Fiscal Primero En Materia De Droga Del Ministerio Público Abg. Nelson toro, a quien se le notificó del procedimiento a igual a la fiscal quinta del ministerio público de esta ciudad, por cuanto también se encuentran incurso en ilícito penal tres adolescentes, indicando estos respectivamente que dichos ciudadanos y adolescentes fuesen trasladados a la Comandancia General Policía y a la casa integral de formación para varones de esta ciudad, a la orden de dichos representantes fiscales. Reflejándose y dejándose evidentemente claro a los ciudadanos fiscales a cargo de la investigación que los ciudadanos y adolescentes en referencia fueron los participantes del ilícito penal en la cual le segaron la vida al ciudadano quien vida respondiera al nombre de JOSE ISRAEL VILLEGAS, alias el “Barbi” LINAREZ MONTILLA YEFERSON JOSE alias “El culón” Y GONZALEZ CHAVEZ JAIME, alias el “Jaimito” igual forma procedimos a revisar minuciosamente la presencia de los testigos en referencia, lográndose localizar por parte de los funcionarios agente Luis Volcanes, Albornoz Dave y José Romero, en la segunda habitación, dentro de un manare de color marrón, contentivo de tres envoltorios de material sintético, dos de color verde y uno de color azul, contentivo de presunta droga a denominada “Bazooko”, procediendo los mismo de manera inmediata a la fijación y colección de las mismas, siendo para ese momento las 05:40 horas de la mañana, seguidamente se procedió con la revisión de la vivienda lográndose localizar por los funcionarios antes mencionados los siguientes celulares móviles: Uno Marca LG, modelo LG-MDG100, serial 808CQYU0047303, colores gris y blanco; uno marca Motorilla, modelo 5200, code: 0556455L0Q12, colores Rojo y Blanco; Uno Marca Motorolla, modelo W355, serial 5JUG3446AA, Color Negro; Uno marca Motorolla, modelo L76, serial 5JUG2582AA. Folio 01, Vlto, 02 Vlto y 03.
2.- Autorización del Juzgado de Control N° 2, del circuito judicial penal del estado portuguesa, mediante la cual autoriza a los funcionarios Inspectores José Manuel Bastidas, Magali Bracho, Detectives Williams Azuaje, Luis Torres, Yenny Varela, Robert Duran, Julio Pérez Y Agentes Héctor Mendoza y Oscar Pérez Todos Adscritos Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a fin de practicar orden de allanamiento a la vivienda conformada en paredes de bloque frisados y pintados de color verde y rosado, con un portal en su :te anterior, exhibe cerca protectora en su parte frontal, elaborada en paredes de bloque a media altura, revestidas de minerales (laja) de diferentes modelos y colores con enrejado de color blanco y como entrada principal una puerta tipo batiente elaborada en su parte inferior de una hoja metálica, y su parte superior enrejado pintado de color blanco, sin numero, techo de acerolit, puertas y ventanas metálicas color blanco, ubicada en el Barrio La Importancia, calle 04, frente al canal de esta ciudad, advertencia a los funcionarios que los objetos a incautar son armas de tipo escopeta, pistolas y revólveres. Folio 05
3.-Inspección N° 1571, de fecha 16-10-2009, suscrita por los funcionarios Inspector Jefe Bastidas Manuel, detective Duran Robert y agentes Albornoz Dave, Volcanes Luís, Morillo Almenio y Romero José David, adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en una vivienda sin numero de asignación visible, ubicada en la calle 04, con callejón 01, del Barrio La Importancia, Municipio Guanare Estado Portuguesa. Folio 07
4.- Acta de Entrevista, de fecha 16-10-2009, formulada por el ciudadano José Gladimir Torrealba Fernández, ante el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone sus alegatos de cómo sucedieron los hechos. Folio 14 y 15.
5.- Acta de Entrevista, de fecha 16-10-2009, formulada por el ciudadano José Villasana Juan Pablo, ante el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual expone sus alegatos de cómo sucedieron los hechos. Folio 16
6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 16-10-2009, suscrita por el Detective Robert, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual deja constancia que se prosiguiendo las investigaciones relacionadas con las actas procesales numero I-256039, que se traslado hacia la sala de Sipol de esta oficina, a los fines de verificar los posibles registros y solicitudes alguna que pudieran presentar los ciudadanos, Arguello Cordero Douglas Ernesto, Murcia Montilla Ovidio Wladimir, Arguello Cordero Diosbelis Fabiola, Yusti Morillo Yohan Naidu, Linarez Montilla Yeferson José y González Dávez Jaime, donde fui atendido por el funcionario Detective Jorge Morón, me manifestó que la ciudadana en referencia presenta un registro policial por esta oficina, por el delito de Droga, según expediente Nº I-104.361, de fecha 05-03-2009. Folio 20.
7.- Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-390, de fecha 16-10-2009, suscrira por el agente Pérez Pérez Derwith, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante el cual deja como conclusión que con base a las observaciones y análisis practicados al material suministrado, se pudo establecer lo siguiente. La pieza objeto del presente estudio en su estado y uso original es utilizada para emitir y recibir llamadas y mensajes de texto.
8.- Acta de Prueba de Orientación, de fecha 17-10-2009, realizada por la Farmacéutica Toxicología Evimar Karlyn Ortiz Gil, adscrita al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalistica de esta Sub-Delegación, una (01) cesta artesanal, elaborada en fibras naturales de color amarillo, con su respectiva tapa con el mismo material y color, en cuyo interior se encuentra: Muestra A: un envoltorio de regular tamaña, elaborado en material sintético de color azul, cerrado en su extremo a manera de nudo con e mismo material, contentivo de: cuatro (04) envoltorios pequeños descritos de la siguiente manera: dos (02) elaborados en rea sintético verde de aspecto transparente, uno (01) elaborado en material sintético azul de aspecto transparente y uno (01) elaborado en material sintético transparente, cerrados a manera de nudo con el mismo material y contentivos de una sustancia en forma granular de color beige, con un peso bruto de diez (10) gramos con cien (100) miligramos, y un peso neto de: nueve (09) gramos con trescientos miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. Muestra B: dos (02) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético de color verde de aspecto transparente, cerrados a manera de nudo con el mismo material contentivos de una sustancia en forma granular de color beige, con un peso bruto de tres (03) gramos con novecientos (900) miligramos, y un peso neto de: tres (03) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. Las muestras, signadas con las letras A y B, suministradas al ser sometidas a los reactivos scout y marquiz, resultaron ser positivo para COCAÍNA, asimismo señalo que en la actualidad dichas sustancia no tiene efectos terapéuticos.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadanos algunos sean detenidos por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue encontrada en la residencia sustancia ilícita al momento que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare realizaban visita domiciliaria autorizada por el Juzgado de Control No. 2, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal dada la cantidad que arrojó la sustancia dentro de la esfera de disposición de los imputados fue de doce gramos con cien miligramos de Cocaína, ya que en estos casos son considerados de flagrancia permanente, ya que si la simple sospecha permite aprehender al imputado más aún al haberle incautado en su esfera de dominio la sustancia..
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar, entre ellos la inspección y toma de muestras de las sustancias a los fines de las experticias correspondientes.
Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por los imputados; declarándose sin lugar el alegato de la defensa en cuanto a la no existencia de elementos de convicción para estimar la participación y autoría en el delito atribuido.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito considerado como de esa humanidad, y cuyo bien jurídico vulnerado es la Salud Pública Venezolana; que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del referido Código adjetivo penal, siendo éste además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a los delitos calificados como de esa humanidad, razones por las cuales, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida menos gravosa.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la aprehensión de los ciudadanos Murcia Montilla Ovidio Wladimir, Arguellos Cordero Douglas Ernesto y Arguello Diosbelis Fabiola, como flagrante de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se comparte la precalificación el delito como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades menores, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
3) Se decreta la medida de privación de libertad, por estar llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal, se establece como centro de reclusión para los imputados Murcia Montilla Wladimir, Arguello Cordero Douglas Ernesto el Centro Penitenciario de los Llanos, conforme a lo solicitado por los imputados en este acto, y la Comandancia de Policía para la imputada Diosbely Arguello, asimismo se acuerda oficiar al Comandante de dicho centro a fin que se le garantice un lugar donde pueda garantizarle el derecho a la lactancia materna; líbrese boleta de encarcelación.
4) Se niega la autorización para la incineración de la sustancia incautada por cuanto no consta en autos la experticia realizada a la misma. Se niega la solicitud de poner a disposición de’ Nacional Antidroga los celulares incautados…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ALBERTO JOSÉ MARÍNEZ DÍAZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados de autos, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:
“ (...)
FUNDAMENTO DEL RECURSO
I
LOS HECHOS
El día 16 de Octubre del 2009 en la residencia ubicada en el Barrio La Importancia callejón 05, casa sin numero de esta ciudad de Guanare; se presentó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la finalidad de practicar una visita domiciliaria en dicha residencia con la finalidad de ubicar al ciudadano “DOUGLITAS” una vez en el lugar, proceden a ingresar utilizando la fuerza y destruyendo la puerta de acceso cono una “pata de cabra”; — llamada de esta forma por los funcionarios- luego de revisar y retener a todos los ocupantes de la misma; señalan los funcionarios en su acta policial que con respecto a la investigación que se adelanta con motivo a la orden de visita domiciliaria no encontraron elementos de su interés y a las investigaciones que adelantan; y proceden a revisar la vivienda —según acompañados por testigos- y dentro de una cesta de ropa, que se encontraba en unos de los cuartos señalan encontrar unos envoltorios de una presunta Droga, trayendo detenidos a todos los ocupantes de la vivienda, para ese entonces cinco (5) personas entre ellas tres (3) adultos y dos (2) menores. Los adultos son procesados por los tribunales penales Ordinarios y los menores por los tribunales de LOPNA; por el mismo delito DISTRIBUCIÓN DE DROGA EN CANTIDADES MENORES.

II
ARGUMENTOS EXPRESADOS EN LA AUDIENCIA DE OÍR DECLARACIÓN

La defensa le señala al tribunal; que si bien es cierto los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas estaban practicando una “visita domiciliaria” en la referida vivienda, era con la finalidad de ubicar al ciudadano apodado “Douglitas” es decir a DOUGLAS ARGUELLO; bien logran la ubicación de (sic); nos sorprende que en acta policial señalan estos funcionarios que con la investigación que adelantan en razón de la orden de allanamiento no encuentran nada de interés criminalistico; cabria entonces preguntarnos ¿Y su interés no era “Douglitas”?, y ya no lo tenían identificado. Porque proceden a revisar la vivienda, si el motivo que da origen a la visita domiciliaria ya se cumplió. Todo acto de investigación que saliera de ese motivo acordado por el tribunal de control — visita domiciliaria—; debe realizarse por otro procedimiento distinto al que da origen al allanamiento y esto se realizo así; pero con la salvedad que tenia que realizarse con las personas en libertad; es decir por lo que te busco no te detengo, si no por lo que encontré; entonces para que lo buscas, cual era su interés en una orden de allanamiento, y con la pretensión de ubicarlo.
Esta situación causa mucha inquietud y vulnera a los ciudadanos y a una buena aplicación de la Justicia, ya que los órganos policiales conocen que una persona que pudiera estar involucrada en un hecho determinado, y ya no esta flagrante el delito, y no hay una orden judicial de detención, solicito una orden de visita domiciliaria y puedo detener al sospechoso ciudadano, no por el hecho anterior, si no por el que voy a encontrar (sembrar); esto vulnera el estado de derecho y de justicia. Y es exactamente lo que paso en esta causa.
El estado en estos momentos se desconoce de manera cierta quien o quienes son los dueños de la presunta DROGA. Esto es algo aterrador que se traigan detenidos a una cantidad de personas sin que el estado haya determinado quien (s) es el autor del ilícito penal.
Si estamos en presencia presumiblemente del delito DISTRIBUCIÓN DE DROGA EN CANTIDADES MENORES. ¿Quien es el que distribuye? ¿Quién es el que vende? ¿Que elementos de investigación me lo determinan? Solo encontramos unas actas policiales que señalan haber encontrado la Droga, declaraciones testifícales que entre otras cosas señalan haber visto la droga en la cesta, lo que no esta claro, es el cuarto; ya que uno dice ser en el primer cuarto y el otro dice que fue en el segundo cuarto. (mejor se ponen de acuerdo)
Ahora bien quien es el dueño de la sustancia ilícita. Quien es el distribuidor —todos- por estar ahí en ese lugar-; Dios nos cuide de estar en un algún lugar y se presente la policía y encuentre Droga porque presos vamos a estar.
Ahora bien ciudadanos magistrados en la recurrida se señala que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
PRIMERO: “... .Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita...” se estableció en autos quedo plenamente demostrada la materialidad del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el art. 31 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio La Sociedad venezolana. Delito ocurrido el fecha 16 de Octubre de 2009, lo que se concluye que el mismo no esta evidentemente prescrito.
SEGUNDO: De manera concurrente exige el citado artículo: “...Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores o partícipe en la comisión de un hecho punible...” Del análisis anteriormente realizado se estima que los ciudadanos: Douglas Arguello Cordero y Diosbelis Arguello Cordero, han sido participe en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGA EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el art. 31 de la Ley Orgánica de Estupefacientes y Psicotrópicas. Con los siguientes
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL
2.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA
4.- ACTA DE ENTREVISTA
6. - ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN
TERCERO: “...Una presunción razonable, por la de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. Este tercer requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado; siendo el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a dicho delitos calificados como causante del detrimento de la salud de la sociedad venezolana, lesiona un bien jurídico como lo es Salud Pública, se estima un gran daño y en está acreditado el peligro de fuga parágrafo tercero del articulo 251 del lo procedente es decretar la privación.
Dentro de todos estos argumentos dados por la recurrida no señala de manera clara y precisa cuales son los elementos de convicción para determinar a cada uno de los detenidos, como autor o participe en el hecho; es decir que determina a uno ser el autor de un hecho; -solo estar en el lugar le hace a una persono (sic) autora de un delito.-
Dentro de este análisis me permito citar ponencia del Dr. Carlos Javier Mendoza de esta corte de apelaciones en el expediente 4015—09 de fecha 22/10/2009
“...En efecto la resolución judicial, extrae de manera textual los elementos de convicción presentados por la vindicta pública para imputarles a los ciudadanos (....) la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, sin indicar con un mínimo análisis la comprobación de la perpetración del hecho punible, así como la captación de la identificación de los culpables, con base a la búsqueda de la verdad material.
La relevancia de estos actos de investigación se circunscribe como lo refiere el Profesor Rivera (2008), en su obra Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal, a establecer la comisión del hecho y la presunta autoría, en relación a ello, este investigador señala: “..que los actos de investigación, son propiamente preparatorios, no intervienen ni están dirigidos al órgano jurisdiccional, pero debe tenerse en cuenta que aunque dicha actividad no tenga una verdadera naturaleza de un proceso penal, sí se constituye como actuaciones de investigación integradas por verdaderos actos procesales en tanto producen efectos directos en el proceso penal y están sujetos al régimen jurídico de los actos procesales y regulados por el Código Orgánico Procesal Penal...”
al efectuar el análisis de los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida se limitó a expresar el contenido doctrinario que definen tales requisitos, sin considerar cuales elementos se ajustaban a las circunstancias fácticas de determinar el hecho imputado y que infiere la autoría de los culpables para que sea procedente la medida gravosa, cuya existencia de los supuestos exigidos deben ser acreditados por el Juez, así como lo indica el dispositivo legal in comento. Con mucha razón lo afirma Arteaga Sánchez (2007), en relación a la Medida Privativa Preventiva de Libertad, que: “se trata, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable un una dispocisión penal incriminadota y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o participe en ese hecho”. P. 46. tal cual lo sugiere la Sala Constitucional en distintas sentencias, cuando refleja la importancia y la connotación dentro de la esfera de los derechos constitucionales de efectuar un razonamiento adecuado para determinar la procedencia de la medida de Privación Preventiva, así lo indica en la sentencia Nº 1998, de fecha 22-11-2006, cuando expresa:
“Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”.
Cabe agregar, que dentro de las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli (1997): “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimas por acciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximada” (p. 623). En el caso que nos ocupa, la decisión dictada por la A quo, que omite pronunciarse respecto una denuncia formulada por la defensa y decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, no satisfacen la necesidad de las partes de conocer con exactitud los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de sustento a su resolución (…) fin de la cita”
(…)

Por su parte, el representante fiscal no dio contestación al Recurso de Apelación.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte el Recurso de Apelación propuesto por el Abogado ALBERTO JOSE MARTINEZ DIAZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados DOUGLAS ARGÜELLO CORDERO Y DIOSBELIS ARGÜELLO CORDERO, contra la decisión dictada en fecha 19 de Octubre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, fundamenta su recurso en que la aprehensión de sus defendidos se realizó de manera ilegal, en virtud de que la orden de allanamiento fue expedida a fines de ubicar a un sujeto apodado el Douglitas y no elementos relacionados con el tráfico de estupefacientes; igualmente señala el recurrente en su escrito, que la Jueza de Instancia no determinó el grado de participación de cada una de las personas que fueron privadas de libertad.

Así planteadas las cosas por el recurrente, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y del allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.”

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
(…)
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta”.

De las normas antes transcritas se puede inferir, que en todo allanamiento debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, señalando igualmente que sólo en casos excepcionales (por ejemplo la flagrancia), será admisible que los funcionarios actúen sin considerar alguna de las pautas establecidas en la norma, siendo que en estos casos, debe constar detalladamente en el acta correspondiente todas las circunstancias que conllevaron a esa situación excepcional. Así las cosas, previa revisión de todas las actuaciones procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que incurre en error el apelante al señalar, que la autorización para allanar el inmueble ubicado en el Barrio La Importancia, calle 04 con callejón 06, de la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, se expidió con el objeto de ubicar al ciudadano Douglas Argüello, apodado como “Douglitas”, toda vez que cursa a los folios 5 y 6 de la presente causa, que en fecha 15 de Octubre de 2009, fue expedida por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal con sede en Guanare, autorización para el registro de morada a fines de incautar armas de fuego tipo escopeta, pistolas y revólveres, evidencias éstas, que guardan relación con la investigación penal Nº 18F01-C1-0697-09.

De igual manera, riela al folio cuatro (04) del caso bajo estudio, Acta de Visita Domiciliaria, en la cual quedó sentado que el día 16 de Octubre de 2009, siendo las 6:30 de la mañana los funcionarios, Inspector Jefe Manuel Bastidas, Detective Rober Durán, Agentes Dove Albornoz, Luis Volcanes, José Romero y Morillo Armenio, acompañados de los testigos José Wladimir Rodríguez Torrealba y Juan Pablo Villafaña, procedieron a realizar el allanamiento en la vivienda ubicada en el Barrio La Importancia, calle 04, callejón 06, casa S/Nº, Guanare, Estado Portuguesa, oportunidad ésta en que se vieron en la necesidad de proceder a utilizar la fuerza para abrir la puerta principal, ya que los integrantes de la vivienda ante la presencia de los funcionarios intentaron huir saltando la pared posterior de la casa; una vez dentro del inmueble avistaron a seis personas, procedieron a identificarse como funcionarios y explicaron el motivo de su presencia y procedieron a realizar la revisión en presencia de los testigos ya señalados, lográndose ubicar en la segunda habitación dentro de un manare de color marrón, tres (03) envoltorios de material sintético, dos de color verde y uno azul, contentivos de presunta droga de la denominada “Bazooko”, procediendo de manera inmediata a la fijación y colección de la misma; seguidamente prosiguieron con la revisión de la vivienda lográndose incautar seis (06) teléfonos celulares de diferentes marcas. Asimismo, dejan constancia que no se ubicó ningún otro objeto o cosa que guardara relación con la investigación signada con el Nº 18F01-C1-0697-09.

En este mismo orden de ideas, riela al folio veintisiete (27) del presente expediente, Acta de Prueba de Orientación realizada en fecha 17 de Octubre de 2009, a una (01) cesta artesanal, elaborada en fibras naturales de color amarillo, con su respectiva tapa elaborada con el mismo material y color, en cuyo interior se encontraba:

Muestra A: un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético color azul cerrado en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, contentivo de cuatro (04) envoltorios pequeños descritos de la siguiente manera: dos (02) elaborados en material sintético verde de aspecto transparente, uno (01) elaborado en material sintético azul de aspecto transparente y uno (01) elaborado en material sintético transparente, cerrados a manera de nudo con el mismo material y contentivo de una sustancia en forma granular de color beige, con un peso bruto de diez (10) gramos con cien (100) miligramos, y un peso neto de: nueve (09) gramos con trescientos (300) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar el análisis correspondiente para su identificación.

Muestra B: dos (02) envoltorios pequeños, elaborados en material sintético de color verde de aspecto transparente, cerrados a manera de nudo con el mismo material contentivos de una sustancia en forma granular de color beige, con un peso bruto de tres (03) gramos con novecientos (900) miligramos, y un peso neto de tres (03) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar el análisis correspondiente para su identificación (datos citados por esta Corte de Apelaciones de la prueba de orientación ya mencionada). Las cuales según consta al folio cuarenta y dos (42), arrojaron un resultado positivo para la droga Cocaína.

Dicho lo anterior se infiere, que ciertamente la orden de allanamiento expedida en fecha 15 de Octubre de 2009, señaló expresamente que los objetos a incautar eran armas de fuego tipo escopeta, pistolas y revólveres; sin embargo, no es menos cierto que en ese lugar, sí se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en atención a ello el Juez de Control Nº 1, decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad a los imputados de autos por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En sentencia N° 717, de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un “allanamiento” a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 (hoy 210)”.

De igual manera, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Agosto de 2005, Expediente N° 04-0262, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte y Voto Salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció lo siguiente: “Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos José Ramón Barreto y Luís Bautista Brito Ramírez, y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.”

Así se aprecia, además, que si la orden de allanamiento fue expedida para incautar armas de fuego en la vivienda allanada, se incautaron objetos de interés criminalístico requeridos por la autoridad, los cuales fueron hallados y puestos a la orden del Ministerio Público al momento de la práctica de la aludida visita domiciliaria, los funcionarios actuantes tuvieron la obligación de impedir la comisión o la continuación de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce en que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).

En todo caso queda constatado, que a fin de practicar el allanamiento, se contó con la presencia de los dos testigos hábiles, es decir que se cumplió con la formalidad establecida en el artículo 210 del texto adjetivo penal, razón por la cual se deduce que no se transgredió los derechos de ninguna de las personas que se encontraban en el bien inmueble que fue allanado.

Así mismo cursa inserta a la causa, Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano José Vladimir Torrealba Fernández, quien sirvió de testigo presencial en el procedimiento efectuado, donde manifestó que observó cuando los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas tocaron la puerta de la vivienda que iba a ser allanada, que no salió nadie y que al indicar que realizarían un allanamiento se escuchaba que la gente corría dentro de la casa, también señala que posteriormente los funcionarios procedieron a abrir por la fuerza y al ingresar encontraron seis (06) personas y observó cuando encontraron en uno de los cuartos dentro de un manare tres (03) envoltorios de droga y en otro seis (06) teléfonos celulares.

De igual manera, el ciudadano Juan Pablo Villafaña, que también sirvió como testigo del procedimiento, señaló que observó que una vez los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas tocaron la puerta las personas que se encontraban en el inmueble trataron de darse a la fuga, razón por la cual tuvieron que ingresar de manera inmediata, y que en el segundo cuarto se encontró una cesta de color beige que en la parte de adentro tenía una bolsa que presuntamente contenía droga.

En el marco de las observaciones anteriores, se desprende palmariamente que la incursión en el domicilio del imputado, se hizo de manera legítima, es decir, la misma fue autorizada por un tribunal competente y en compañía de dos (02) testigos hábiles, y que por el hecho de que la referida autorización haya sido expedida a fines de colectar otro tipo de evidencias, no podía obviarse que la sustancia que se incautó es de uso prohibido y que atenta en contra de la salud pública, es decir que la aprehensión se llevó a cabo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, lo cual no puede detenerse por tratarse de una situación urgente que no puede esperar a la expedición de una autorización para proceder y considerando que éstos se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente, no constituyéndose dicha actuación como violatoria del debido proceso o un fundamento suficiente como para anular las actuaciones policiales.

Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 210 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello, es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

“Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.”

De la revisión del Acta Policial, del Acta de Entrevista Testifical y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, durante la realización del allanamiento efectuado en la vivienda ubicada en el Barrio La Importancia, calle 04, frente al canal de esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, con fines de incautar armas de fuego relacionadas con la investigación penal Nº 18F01-C1-0697-09, los agentes Luis Volcanes, Albornoz Dave y José Romero, localizaron en la segunda habitación de la referida vivienda, un manare de color marrón en cuyo interior se encontraban tres (03) envoltorios de material sintético, dos de color verde y uno de color azul, contentivos de presunta droga de la denominada Bazooko, los cuales según los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a las sustancias incautadas dieron un resultado positivo para la droga Cocaína. Es decir que se estaba en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba prescrita.

De la actitud asumida por los imputados, al procurar salir huyendo de la vivienda, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

“…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…”.

Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que los imputados aprehendidos se encontraban dentro de la vivienda allanada, al momento de que fue localizada la droga antes referida. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraban los imputados y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia de los imputados ARGÜELLO CORDERO DOUGLAS Y ARGÜELLO CORDERO DIOSDELIS, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena supera la establecida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace presumir el peligro de fuga de los imputados de autos. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad u otra Medida Cautelar Sustitutiva; así como las previsiones del artículo 251 eiusdem.

Ahora bien, esta Alzada al considerar que la aprehensión de los imputados se realizó bajo los supuestos de la flagrancia, y en el marco de lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, puede inferir que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a que no debió procederse a realizar la detención de sus defendidos, considerando que la orden de allanamiento no fue expedida para ubicar sustancias estupefacientes, y así se decide.-

En lo ateniente a la presunta falta de motivación del fallo alegado por el recurrente, resulta oportuno señalar que por tratarse la resolución judicial recurrida de las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a celebrarse una audiencia oral de presentación de detenido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que estas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDON HAAZ, en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”. En armonía con los dichos anteriores, es menester ratificar que en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción, los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que conocemos como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.

En el caso de marras, la Juez a quo al momento de emitir su análisis de las circunstancias fácticas que dieron origen al presente caso, expresó lo siguiente:

“…Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadanos algunos sean detenidos por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue encontrada en la residencia sustancia ilícita al momento que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare realizaban visita domiciliaria autorizada por el Juzgado de Control No. 2, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal dada la cantidad que arrojó la sustancia dentro de la esfera de disposición de los imputados fue de doce gramos con cien miligramos de Cocaína, ya que en estos casos son considerados de flagrancia permanente, ya que si la simple sospecha permite aprehender al imputado más aún al haberle incautado en su esfera de dominio la sustancia..
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materias de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar, entre ellos la inspección y toma de muestras de las sustancias a los fines de las experticias correspondientes.
Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por los imputados; declarándose sin lugar el alegato de la defensa en cuanto a la no existencia de elementos de convicción para estimar la participación y autoría en el delito atribuido…” (resaltado de esta Corte).

De la cita que antecede, se desprende palmariamente, que no le asiste la razón al recurrente al señalar que la recurrida no dio respuesta a su solicitud efectuada en sala con relación a la falta de elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad de sus defendidos en el delito que se les atribuye, toda vez que tal como se observa, la misma fue clara al señalar que declaraba sin lugar su alegato, es decir, hubo una respuesta por parte de la Juez de Control, la cual a pesar de no ser favorable a la defensa no puede entenderse como silencio guardado por parte del operador de justicia.

En el hilo de las ideas anteriores, se concluye que la Juez de Instancia cumplió con el objetivo principal de la audiencia oral de presentación de detenido tal como lo establece el artículo 250 del texto adjetivo penal, pronunciándose sobre la legitimidad de la aprehensión de los ciudadanos DOUGLAS ARGÜELLO CORDERO Y DIOSBELIS ARGÜELLO CORDERO, una vez verificada la legalidad de los procedimientos efectuados, constatando la existencia de suficientes elementos de convicción que comprometieran la participación de los imputados de autos en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a objeto de garantizar las resultas del proceso, y así se declara.

Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida, infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida de coerción personal consistente en la privación preventiva de libertad puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal, y así se decide.-

De los anteriores planteamientos, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERTO JOSE MARTINEZ DIAZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados DOUGLAS ARGÜELLO CORDERO Y DIOSBELIS ARGÜELLO CORDERO, contra la decisión de fecha 19 de Octubre de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual declaró la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALBERTO JOSE MARTINEZ DIAZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados DOUGLAS ARGÜELLO CORDERO Y DIOSBELIS AGÜELLO CORDERO; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 19 de Octubre de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual le decretó a los imputados, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; y TERCERO: Se ORDENA la remisión del presente cuaderno al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los cuatro (4) días del mes de Diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
(Ponente)

El Secretario.

Juan Alberto Valera

EXP Nº 4063-09
CJM/jc.