REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES Nº 07 Causa Nº 4072-09 Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO. Partes: Recurrente: Abogada NELSON JOSÉ TORO RIVAS, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público. Imputado: ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO. Defensor Público: Abogado RAFAEL EDUARDO PERAZA. Delito: Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por escrito de fecha 27 de octubre de 2009, el Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se le sigue procedimiento al ciudadano ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, precalificando el delito como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, imponiéndole la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones, en fecha 24/11/2009 se le dio entrada en fecha 30/11/2009, designándose como ponente al Abg. JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe. En fecha 02 de diciembre de 2009 se admitió el presente Recurso de Apelación. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito de fecha 17 de octubre de 2009, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, el Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, presentó al ciudadano ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, por ser el autor del siguiente hecho: “Fecha 15 de Octubre de 2009, funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y Criminalísticas se trasladan a la población de Guanarito específicamente en una vía pública en la calle principal frente a la plaza bolívar, interceptan a un ciudadano a bordo de un vehículo clase moto, marca Empire, color rojo, a quien le dieron la voz de alto identificándose como funcionarios de este cuerpo detectivesco, proceden a realizarle la inspección corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal incautándole entre sus vestimentas Un (01) envoltorio de material sintético transparente, contentivo de restos vegetales presunta droga denominada Marihuana y ocho (08) envoltorios de papel aluminio contentivo de un polvo blanco presunta droga denominada Cocaína, y la cantidad de Cuarenta Bolívares Fuerte (40 BsF), distribuido en billetes de diferentes denominaciones siendo las tres (03:00 pm) hora de la tarde lo imponen de sus derechos y garantías constitucionales quedando identificado como: CANELONES CARO ALFREDO ANTONIO… siendo trasladado conjuntamente con la sustancia incautada el vehículo y el dinero a la sede del CICPC.” Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Por decisión de fecha 19 de octubre de 2009, la Juez de Control N° 01, cambió la precalificación jurídica de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores, por Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, contra el ciudadano ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, en los siguientes términos: “…omissis… SEGUNDO: Impuesto al ciudadano Alfredo Antonio Canelones Caro, de los hechos atribuidos como de su autoría por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestó “Si Querer Declarar” y expuso: “En el momento que paso ese procedimiento yo estaba frente del Banco Agrícola, el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, me pregunto si yo era Alfredo caro (sic), me dijo llévame para allí, cuando llegamos donde estaba el machito me dijeron que les diera cheques y el revolver, eso es de un robo que ocurrió hace ocho días me amarraron unas gomas en las manos, me tiraron en un colchón, se me montaron unos funcionarios encima, empecé a esgarra sangre y me dijeron aguantaste la pela, pero no te vas a ir liso, ahí sacaron unas bolsitas y me las colocaron yo les dije que no me hicieran eso, que yo no sabía nada de eso, es todo” Por su parte el Defensor Público, Abogado Rafael Eduardo Peraza, manifestó. Solicito que se inste al Ministerio Público para que realice las investigaciones pertinentes, se realice un examen médico forense a mi defendido, solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Es todo” TERCERO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar medida restrictiva de libertad al imputado presentado, tal y como fuese solicitado en audiencia por el Abg. Nelson Toro, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 15-10-2009, suscrita por el funcionario Detective Cesar Montilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante la cual se deja constancia del tiempo modo y lugar en el que sucedieron los hechos y de la diligencia policial practicada. Folio 01 al 02. 2.- Acta de Experticia N° 9700-254-389, de fecha 15-10-2009, suscrita por los funcionarios (sic) Detective salas Bartolomé, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, mediante el cual se concluye: 1.- la experticia se baso en el reconocimiento técnico las piezas arribas mencionadas de la categoría Bolívares Fuertes arrojando la cantidad total de Cuarenta Bolívares Fuertes (BsF 40) los cuales en su estado legal, pueden ser utilizados para transacciones de tipo comercial en compras y ventas de artículos y bienes; cualquier otra utilidad que se le de, queda de criterio del usuario. Folio 14 y vuelto. 3.- Experticia de reconocimiento y Regulación Real, de fecha 16-10-2009, suscrita por el LCDO Yovanny Enrique Olivar, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a un vehículo, clase moto; Marca: Empire; Modelo: Owen 200; Color: Rojo; Tipo: Paseo; Placas: AC3K56A, Uso: Particular, Año: 2009. Folio 16. 4.- Acta de Orientación, de fecha 16-10-2009, suscrita por la Toxicóloga Evimar Ortiz Gil, adscrita al cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Guanare, mediante la cual se deja constancia que: 1.- la muestra signada con la letra A, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra signada con la letra A, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como Marihuana (Cannabis Sativa Linne), así mismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos. 2.- la muestra, signada con la letra B, suministrada al ser sometida a los reactivos scott y marquiz, resulto ser positivo para la cocaína, así mismo señalo que en la actualidad dichas sustancias no tienen efectos terapéuticos. Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que el ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Publica, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un juez competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este juzgado estima que esta en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto al momento que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare le hacen revisión de personas le incautan entre su vestimenta un (01) envoltorio contentivo de restos de vegetales de presunta droga de la denominada marihuana la cual arrojo un peso de nueve (09) gramos con trescientos (300) miligramos, y (08) envoltorios contentivo de 0 un polvo de color blanco de la presunta droga denominada la cual arrojo un peso de dos (02) gramos con cien miligramos de cocaína (2,1 grs) apartándose este tribunal de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades Menores, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y calificando el delito como Posesión se Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, tomando en consideración para atribuir la calificación jurídica como posesión el peso que arrojo la sustancia el contenido del mencionado articulo 34 en el que entre otras cosas se señala: “...A los efectos de la posesión se apreciara la detentación de una cantidad de hasta dos gramos de Cocaina... (Omisis ) y hasta veinte gramos de cannabis sativa que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinara utilizando la máximas de experiencia por expertos como referencia lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada por una persona media”. Así las cosas de lo anteriormente transcrito se puede entender palmariamente que el propio legislador consideró la circunstancia de la detentación de una cantidad distinta a la dosimetría señalada de hasta 2 gramos de Cocaína y 20 gramos de marihuana dependiendo de lo que pudiera considerar una dosis personal, en el presente caso una de las sustancias incautadas supera en miligramos la cantidad señalada, por lo que bien pudiera considerarse por máximas de experiencia como una dosis personal, por lo que los hechos se subsumen en el mencionado tipo penal. Así se decide. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y la defensa al considerar que tienen actos de investigación pendientes por realizar. El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro que el imputado pretenda frustrar a los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de la imputada (sic), en el caso de marras, el ilícito penal calificado en Posesión de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procésales, y sólo la necesidad verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano Canelones Caro Alfredo Antonio, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, previstas en el numeral 3° y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente de la presentación una (01) vez al mes por ante el servicio de Alguacilazgo, por el lapso de seis meses y la prohibición de salir del estado portuguesa sin la autorización del Tribunal. DISPOSITIVA Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Se califica la aprehensión del ciudadano Canelones Caro Alfredo Antonio, como flagrante de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; se acuerda la prosecución del proceso por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 ejusdem. 2) Se precalifica el delito como Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en perjuicio del estado venezolano y se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación una vez al mes por el lapso de seis meses y la prohibición de salir del estado portuguesa sin autorización del tribunal. 3) Se niega la autorización para la incineración de la sustancia incautada por cuanto no consta en autos la experticia realizada a la misma. 4) Se acuerda poner a disposición de la Organización Nacional Antidroga el vehículo incautado según experticia técnica N° 9700-254-389 y 9700-254-462 y el dinero incautado...” III DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, actuando con el carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en los siguientes términos: “...omissis… FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA En dicha decisión, tal como se señaló anteriormente el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, entre sus pronunciamientos acordó de manera-alarmante y paradójica a juicio de quien suscribe, la imposición de una (01) de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (numeral 3), en virtud de haber cambiado, antijurídicamente, la precalificación jurídica que dio la representación fiscal a los hechos investigados. Efectivamente, Ciudadanos Magistrados, del análisis de las actas que integran la presente causa, se puede comprobar, sin lugar a dudas, que la cantidad de cocaína incautada al imputado, según la experticia practicada al efecto, fue de DOS GRAMOS CON CIEN MILIGRAMOS (02Gr 10Mlgs), de cocaína además de NUEVE GRAMOS CON TRESCIENTOS MILIGRAMOS (09Gr 300mlgs) de Marihuana. Ahora bien, dispone el 3er, aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo siguiente: “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellas que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”. Por su parte, el artículo 34 ejusdem, establece: ...omissis… En la sentencia recurrida, la juez de Control,. Incurre en errónea interpretación de los aludidos dispositivos normativos, pues a pesar de establecerse técnica y científicamente, que la cocaína incautada pesaba de dos gramos con cien miligramos, lo cual sobrepasa el limite de peso legalmente establecido para poder considerar la detentación de tal sustancia, como posesión de la misma, la referida juzgadora, haciendo una errónea interpretación de la norma, concluye que independientemente del peso de la droga incautada, a su juicio, esta constituye una dosis personal, sin señalar a qué máximas de experiencia de expertos se atuvo (sic) para arribar a tal conclusión, lo que constituye igualmente el vicio de incongruencia y así formalmente solicito que sea decidido pro esta Superior Alzada. Ciudadanos Magistrados, la materia de drogas, dado el comprobado impacto nocivo que la misma representa para la sociedad, ha ido especializando sus instituciones y la interpretación de las mismas es absolutamente restrictiva...que el cuantum limite de cocaína para considerar que la detentación de tal sustancia pueda subsumirse en el supuesto del delito de Posesión, es de dos gramos, jamás puede el Juez como interprete, arribar a la conclusión que un peso superior a dicha cantidad, igualmente puede ser subsumidos dicho supuesto, pues estaría violando fundamentales principios jurídicos. De la anterior precisión resulta, que habiéndose cambiado la calificación jurídica por la cual fue presentado el imputado, esto es, Distribución en cantidades menores, por la de Posesión, la Juez de Control, concedió, ilegítimamente, un beneficio procesal que está expresamente vedado en la ley Especial, en el último aparte del artículo 31, por ello, resulta antijurídica, la medida cautelar de presentación periódica acordada a favor del imputado, razón por la cual solicito la revocatoria de la decisión en cuestión, se acoja la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, y en consecuencia se acuerde la privativa de libertad solicitada, ordenando lo conducente al respecto...” Por su parte, el Abg. Rafael Eduardo Peraza, en su condición de Defensor Público del imputado, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 19 de octubre de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, solicitando el cambio de calificación del delito a DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, la revocación de la decisión impugnada y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado. Así planteadas las cosas por el representante fiscal, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al imputado, resulta oportuno analizar la precalificación jurídica aplicable al presente caso. Del texto de la recurrida, se desprende lo siguiente: “…en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este juzgado estima que esta en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto al momento que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare le hacen revisión de personas le incautan entre su vestimenta un (01) envoltorio contentivo de restos de vegetales de presunta droga de la denominada marihuana la cual arrojo un peso de nueve (09) gramos con trescientos (300) miligramos, y (08) envoltorios contentivo de 0 un polvo de color blanco de la presunta droga denominada la cual arrojo un peso de dos (02) gramos con cien miligramos de cocaína (2,1 grs) apartándose este tribunal de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades Menores, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y calificando el delito como Posesión se Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, tomando en consideración para atribuir la calificación jurídica como posesión el peso que arrojo la sustancia el contenido del mencionado articulo 34 en el que entre otras cosas se señala: “...A los efectos de la posesión se apreciara la detentación de una cantidad de hasta dos gramos de Cocaina... (Omisis ) y hasta veinte gramos de cannabis sativa que se encuentren sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinara utilizando la máximas de experiencia por expertos como referencia lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada por una persona media”. Así las cosas de lo anteriormente transcrito se puede entender palmariamente que el propio legislador consideró la circunstancia de la detentación de una cantidad distinta a la dosimetría señalada de hasta 2 gramos de Cocaína y 20 gramos de marihuana dependiendo de lo que pudiera considerar una dosis personal, en el presente caso una de las sustancias incautadas supera en miligramos la cantidad señalada, por lo que bien pudiera considerarse por máximas de experiencia como una dosis personal, por lo que los hechos se subsumen en el mencionado tipo penal. Así se decide…” Del Acta de Investigación Penal de fecha 15 de octubre de 2009, la cual cursa a los folios 01 y 02 de la causa original, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del ciudadano ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el Municipio de Guanarito del Estado Portuguesa, cuya comisión al visualizar al referido ciudadano a bordo de un vehículo, clase moto, procedieron a darle la voz de alto, efectuándole la revisión de personas conforme a la Ley, hallándole entre sus vestimentas, un (01) envoltorio de material sintético transparente, contentivo de restos vegetales de presunta Droga de la denominada Marihuana y ocho (08) envoltorios de papel aluminio contentivo de un polvo color blanco de la presunta droga denominada Cocaína y la cantidad de cuarenta (40) Bolívares Fuertes. Del Acta de Prueba de Orientación practicada en fecha 16 de octubre de 2009, la cual riela inserta al folio 18 de la causa original, a la sustancia incautada al ciudadano ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, se señala textualmente: “…Muestra A: un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, contentivo de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de once (11) gramos con ochocientos (800) miligramos, y un peso neto de: nueve (09) gramos con trescientos (300) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. Muestra B: ocho (08) envoltorios de regular tamaño, elaborados en material sintético de aspecto plateado del conocido comúnmente como “Papel Aluminio”, cerrados en sus extremos a manera de dobles con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de tres (03) gramos con seiscientos (600) miligramos, y un peso de dos (02) gramos con cien (100) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra signada con la letra A, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos. La muestra signada con la letra B, suministrada al ser sometida a los reactivos scout y marquiz, resulto, ser positivo para COCAINA, asimismo señaló que en la actualidad dichas sustancia no tienen efectos terapéuticos…” Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita, se desprende que al imputado ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, le incautaron un (01) envoltorio con un peso neto de nueve (09) gramos con trescientos (300) miligramos de Marihuana, y ocho (08) envoltorios con un peso neto de dos (02) gramos con cien (100) miligramos de Cocaína. Vista la cantidad de droga incautada al imputado de autos y al cambio de precalificación jurídica por parte de la Juez de Control que subsume los hechos en el delito de Posesión de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, contenido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, surge para esta Alzada el deber de analizar el contenido de dicha norma. Al respecto, el referido artículo señala: “Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…” Con base en lo anterior, es importante resaltar la autonomía de este delito, el hecho de poseer una sustancia ilícita con fines distintos a las personas legalmente autorizadas, una posesión para fines distintos al tráfico y para fines distintos al consumo, es decir, se aplica el delito de posesión, cuando no tiene cabida el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades. Así, el autor Jorge Luis Gaviria, en su obra “Drogas”, Primera Edición, Año 2007, señala que: “Se observan diversos casos, donde son negadas las posibilidades de imponer medidas cautelares sustitutivas, como se señaló anteriormente, negándose así, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a ciudadanos ya penados en sentencias definitivamente firmes, con la excusa poco jurídica y errónea que los delitos de drogas son delitos de lesa humanidad y por ende según lo establecido en el artículo 29, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, y no se es claro sobre el criterio vinculante de la Sala Constitucional, de clasificar el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades como delito de lesa humanidad y no todos los delitos de droga” (p. 143) Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 19 de fecha 21 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, dejó asentado: “… a los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuesto o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa. Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión. La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes. Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejante de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal…” El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece el delito de posesión para fines distintos a los artículos 3, 31, 32 y 70, indicando expresamente la imposibilidad de considerar para el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, salvo que con base a las máximas de experiencia de los expertos, se determine la dosis personal. En definitiva, el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo. En suma, hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social, lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. Con base en lo anterior, el quejoso de autos alega en su recurso, que la Juez de Control incurre en errónea interpretación de la norma al concluir que independientemente del peso de la droga incautada, se está en presencia de una dosis personal, sin indicar las máximas de experiencias de expertos que utilizó para arribar a tal conclusión. Al respecto, observa esta Alzada que la referencia del experto que hace mención el artículo 34 in commento, al exceder la cantidad de la dosis de uso personal estipulada expresamente para ello, consiste en un dictamen de los expertos que es y representa ser el conocimiento científico que aunado a las máximas de experiencia y la aplicación de las reglas de la lógica, complementan el método de la sana crítica, como medio de valoración de la prueba. Así pues, al encontrarse la presente causa en la fase inicial del proceso (Fase Preparatoria), no le está dado al Juez de Control en un momento tan prematuro del proceso, valorar las pruebas de autos, máxime cuando se está en presencia de plurales y fundados elementos de convicción aportados al proceso como resultado de los actos de investigación realizados por el Ministerio Público, y cuya finalidad es comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió el hecho. Ahora bien, le corresponde al Juez de Control como rector del proceso penal, no sólo aplicar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también verificar que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí, que la Juez a quo al determinar que la cantidad de Cocaína incautada al imputado sobrepasaba en cien (100) miligramos la cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, facultad por demás, que le está otorgada por la norma para determinar lo que pueda constituir una dosis personal, concluye señalando en el texto de la recurrida que: “…en el presente caso una de las sustancias incautadas supera en miligramos la cantidad señalada, por lo que bien pudiera considerarse por máximas de experiencia como una dosis personal…”. De allí, que si bien la Juez de Instancia no contó con la referencia de un experto para determinar cuál puede ser la dosis personal utilizada por una persona promedio, aplicó las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada cuya diferencia sobrepasa a la exigida por la Ley en un pesaje mínimo (100 miligramos), para lo cual no está en duda que en el presente caso estamos ante una presunta posesión de sustancia estupefaciente y psicotrópica, quedando determinar en futuras actuaciones, si el imputado es o no consumidor. En cuanto al principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y que debe aplicar el juez siempre que vaya a imponer una medida de coerción personal, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 498 de fecha 07 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que: “...la Sala, ha aplicado recientemente el principio de proporcionalidad referido a que, un traficante que opere con una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena aplicada a otro, que trafique con grandes. Dicho principio, debe ser aplicado eventualmente y de manera restrictiva respecto a la casuística...” De allí, que analizado como fue la precalificación jurídica dada por la Juez de Control a los hechos objeto de la presente causa, procede esta Corte a verificar si se adapta en derecho las medidas cautelares decretadas al imputado ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación una (01) vez al mes por ante el servicio de Alguacilazgo, por el lapso de seis (06) meses, y la prohibición de salir del Estado Portuguesa sin la autorización del Tribunal. Ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008). De manera que, está vedada la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, mas no se incluye el delito de posesión, que por ser autónomo e independiente, no se encuentra dentro de la esfera de prohibición que señala el máximo tribunal. Aunado a ello, la pena a imponer en este tipo de delito es de uno a dos años de prisión, para lo cual entra dentro de la previsión establecida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. De los anteriores planteamientos, se pudo evidenciar que la Juez de Instancia usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales el dictamen judicial que merece el caso concreto; en consecuencia lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, confirmándose la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, y así se decide.- DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado el Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente, JOEL ANTONIO RIVERO (PONENTE) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, CARLOS JAVIER MENDOZA CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA El Secretario, JUAN ALBERTO VALERA Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario.- JAR/jm.- Exp.- 4072-09.