REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA





EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.406.
JURISDICCION: PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE.
SENTENCIA: DEFINITIVA.

DEMANDANTE: Abg. SHYARA ESPARRAGOZA V., Fiscal Cuarta Del Ministerio Público Con competencia en Materia de Protección al Niño, al Adolescente y a la Familia, actuando en defensa è interés del adolescente JE, representado por su progenitora, ciudadana YAINY ESMYLDA RICO SALINAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.054.419, de este domicilio.
DEMANDADO: JOHAN ELI QUIÑONES BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.052.186, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HEBER PEREZ ARIZA Y ELVIS ANTONIO ROSALES NIETO Y NORELYS MARYORIS DAZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros: V-9.250.402, V-8.052.037 y V-13.738.867, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los 73.624, 31.786 y134.541, al igual respectivos, de este domicilio.
MOTIVO: DEMANDA DE INQUISICION DE PATERNIDAD.
VISTOS: CON ALEGATOS.

Recibida las presentes actuaciones en fecha 12-11-2009, en virtud del recurso de apelación ejercido por la Abogada Norelys Maryoris Daza, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada en contra de la decisión definitiva proferida en fecha 09-11-2009 por el Tribunal Unipersonal Nº 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declaró Con Lugar Acción de Inquisición de Paternidad, incoada por la Abogada Shyara Esparragoza V., Fiscal Cuarta del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección al Niño, al Adolescente y a la Familia de esta misma Circunscripción Judicial, en defensa e interés del Adolescente JE, en contra del ciudadano Johan Elí Quiñónez Betancourt, en consecuencia, se ordena colocar la respectiva nota marginal en la Partida de Nacimiento asentada por ante la Oficina de Registro Civil del Municipio Guanare del estado Portuguesa en fecha 24-01-1995, bajo el Nº 131, así como también por ante la Oficina de Registro Civil del mismo Estado.
El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones.
I
LA PRETENSION. SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Encabeza las presentes actuaciones la demanda de inquisición de paternidad, incoada por la abogada Shyara Esparragoza V. Fiscal Cuarta del Ministerio Público con competencia en Materia de Protección al Niño, al Adolescente y la familia del Estado Portuguesa, en representación e interés del adolescente JE, contra el ciudadano Joham Elí Quiñónez Betancourt, por las siguientes razones: Que en fecha 22-08-2007, comparece ante esa Fiscalía la ciudadana Yainy Esmiylda Rico Salinas, progenitora del mencionado adolescente, aduciendo que su hijo tiene catorce (14) años de edad y que nació producto de una relación de noviazgo de aproximadamente dos (02) años con el ciudadano Joham Elí Quiñónes, que aunque no fue una relación estable porque ella no vivía aquí en Guanare, estaba residenciada en Valencia y venía para esta ciudad de vez en cuando porque aquí vivía su mamá; aquí se conocieron a través de una amiga que les presentó; que comenzaron una relación de amistad, tendría ella como diecisiete (17) años, que no lo vio más, sino años después que se encontraron y allí comenzó él a buscarle, salían en grupo de amigos de ambos; inclusive él le iba a busca a su casa, salían a fiestas, reuniones, iban mucho a la tasca La Nonna, que ella tendría como veintiún (21) años; que duraron saliendo como un (01) año y que como a los veintidós (22) años comenzó a mantener relaciones sexuales con él, que nunca se cuidó con ningún método anticonceptivo, que él tampoco. Que quedó embarazada para el mes de julio del año 1992, porque quiso, ella quería tener un hijo de él del cual no supo más cuando le dijo que estaba embarazada, nunca fue a su casa; no le ayudó para nada en el embarazo. Cuando nació su hijo el 31-03-1993, a los cuatro días, lo llamó por teléfono él se encontraba en Mérida y le dijo que no, que hiciera su vida y que ese niño no era hijo de él; de ahí ella lo dejó tranquilo, no lo molestó más; que ella lo quiere demandar para demostrarle que ese es su hijo, y ella desea que su hijo conozca a su padre y sepa quien es, y además Joham sabe que ese es su hijo está dispuesta a realizarse la prueba de ADN para demostrar que Joham Elí Quiñones es el padre de su hijo; que por tales motivos decidió demandarlo por Inquisición de Paternidad.
Aduce la representación Fiscal, que el artículo 210 del Código Civil establece que quedará establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado del hijo o se demuestra cohabitación del padre y de la madre durante el período de concepción del hijo (primeros ciento veintiún días de los trescientos que precedieron al nacimiento del pretendido hijo) y la identidad del sedicente hijo con el concebido en dicho período; y el adolescente tiene derecho a que se pruebe su identidad biológica a través de la correspondiente prueba heredo-biológica, conforme al articulo 56 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Que la acción propuesta tiene por finalidad establecer legalmente la filiación paterna del adolescente JE con el ciudadano Joham Ely Quiñónes quien no lo ha reconocer de manera voluntaria, negándosele de esta manera el derecho que tiene todo ser humano a llevar el apellido del padre y de la madre, y a conocer la identidad de los mismos; así como de obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica (Art. 56 CRBV). Igualmente esta situación cercena el derecho que tiene el adolescente JE a conocer a su padre y a ser cuidado por éste (Art. 25 LOPNA); así como el derecho a mantener relación, contacto y afecto directo con su progenitor, derechos éstos que deben ser resguardados. Motivo por el cual se acude a esta instancia judicial con la finalidad de garantizarle al referido adolescente, los derechos antes establecidos una vez que se compruebe, a través de la prueba heredo-biológica que efectivamente es hijo del ciudadano Johan Ely Quiñónez. Fundamenta su pretensión en la siguiente normativa: Articulo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 210, 213, 214, 223, 227, 233 y 234 del Código Civil, artículos 8, 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por todos los razonamientos anteriores de hecho y de derecho, es que ocurre por ante esa instancia para demandar, como en efecto lo hace al ciudadano JOHAM ELY QUIÑONES, identificado en autos, para que convenga o en su defecto sea declarado por el Tribunal, que es el padre biológico del adolescente JE, de catorce (14) años de edad.
De conformidad con el literal “d” del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, procede a indicar los siguientes medios probatorios:
PRIMERO: Articulo 210 del Código Civil en concordancia con el literal k del articulo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, promueve la práctica de la experticias hematológicas (ADN) en la ‘persona de la madre, el adolescente y del ciudadano Joham Ely Quiñónes, a realizarse en el Departamento de Genética del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) o en el Instituto que designe el tribunal a los fines de comprobar científicamente la filiación paterna del ciudadano Joham Ely Quiñones Betancourt con el adolescente Johan Ely Rico.
SEGUNDO: Promueve las siguientes documentales:
1) Marcada “A”, copia certificada de la partida de nacimiento del adolescente JE, que se encuentra inserta en los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por el Registro Civil Municipal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, bajo el Nº 131, folio 67 del año 1995. 2) Marcada “B”, declaración rendida por la madre del adolescente, ciudadana Rico Salinas Yainy Esmylda, ante la Fiscalía.
Admitida la demanda el 01-10-2007, se ordena las notificaciones exigidas por la Ley y la publicación de un Edicto en el diario “El Periódico de Occidente; y en su oportunidad, comparece el co-apoderado del demandado, Abogado Heber Pérez Ariza y consigna escrito de contestación, donde alega: PRIMERO: Del libelo de la demanda se puede inferir que es cierto que su representado es Abogado de profesión y atiende al nombre de JOHAM ELI QUIÑONES y su cédula de identidad es V-8.052.186 y NO JOHAN ELY QUIÑONES como lo indica la sedicente accionante en su escrito. SEGUNDO: Es falso que su representado, tenga su residencia en la Urbanización Los Malavares. Es falso que su mandante mantuviera una relación amorosa con la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas, y que ésta tenga un hijo producto de una relación amorosa con su mandante. Es falso que conozca a la mencionada ciudadana, quien asegura tener un hijo suyo. Es falso que su patrocinado haya tenido conocimiento de la procreación de un hijo con la mencionada ciudadana. Es falso que su patrocinado haya tenido conversación alguna con la ciudadana Yainy Esmylda Rico salinas, ni con el supuesto hijo JE. Es falso que ésta haya visitado la oficina de su mandante con el supuesto hijo. Y que su patrocinado tenga un hijo de nombre Johan Ely Rico Salinas producto de una supuesta relación amorosa con la referida ciudadana.
En fecha 03-11-2007, se admite la prueba de experticia heredo-biológica (ADN), promovida por la parte actora y se acuerda oficiar al Consultor Jurídico del Instituto Venezolano de Investigación Científicas a fin de que informe a ese tribunal el costo de la referida prueba de experticias. Se libró lo conducente con oficio Nº 7.099.
En fecha 07-02-2008, se recibe oficio Nª 0110, emanado del Laboratorio de Genética Humana del Instituto Venezolano de Investigaciónes Científicas, de fecha 15-01-2008, por constituir una unidad de investigación científica que no está organizada para prestar servicios externos, por lo que deben cubrirse los costos que genera su realización e informa los precios y forma de pago.
En fecha 08-04-2008, la Fiscala, Abogada Shyara Esparragoza Velásquez, informa que por mandato constitucional realizan las experticias en forma gratuita, solicita que se oficie al Laboratorio de Genética Humana del Instituto Venezolano de Investigación Científicas para que se indique la fecha de la realización de la experticia correspondiente.
Por auto del 16-04-2008, el Tribunal de la causa acuerda oficiar bajo el N° 2.160 al Laboratorio de Genética Humana del Instituto Venezolano de Investigación Científicas para que realice gratuitamente la experticia y que indique la fecha de la práctica de la misma.
En fecha 18-06-2008, se recibe oficio N° CJ-1262-08 del 28-05-2008, emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), relacionado con la exoneración del costo de la prueba de ADN; en el mismo se reitera que no son gratuitas la realización de las experticias por lo que éstos ocasionan gastos de administración, insumos, materiales y equipos, emisión de experticias, etc. Por lo que no es política institucional exonerar del pago de los costo de dicha prueba; por lo que de conformidad con el artículo 28 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, se plantea solo por vía de excepción, exonerar el costo de la misma con cargo a la Partida Centralizada del Instituto.
En fecha 01-07-2008, el Abg. Emilio Morles, Fiscal IV Auxiliar del Ministerio Público, consigna copia simple de fax enviado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), que informa la fecha para realizar la experticia. Acordándose mediante auto del 14-07-2008, notificar a las partes integrantes del presente juicio, que deben comparecer en fecha 12-09-2008 a las 10:00 de la mañana por ante el Centro de Microbiología y Biología Celular, piso 01 Laboratorio CESAAN, con sus respectivas cedulas de identidad y partida de nacimiento del adolescente para la toma de la respectiva muestra.
En fecha 18-07-2008, comparece el Abogado. Emilio Morles en su condición de Fiscal IV del Ministerio Público, a fin de consignar constancia de la inasistencia del demandado al acto de toma de muestras para la practica de la prueba de filiación biológica por ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).
En fecha 04-11-2008, el Tribunal de la causa, profiere sentencia definitiva, en la cual declara con lugar la pretensión de inquisición de paternidad; y apelado dicho fallo por la parte demandada, esta superioridad en fallo interlocutorio de fecha 10-10-2008, revoca la sentencia la sentencia y ordena reponer la causa al estado que el Tribunal de la Primera Instancia competente, ordene la apertura de una articulación probatoria incidental para permitir al demandado la demostración de las causas que impidieron su asistencia a la realización de la prueba heredo biológica el día 12-09-2008 ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).
Recibido el expediente por el a quo, en su oportunidad, quedó demostrado mediante el informe presentado por el médico cirujano, Juan José Velásquez García en fecha 19-03-2009, que concedió reposo al demandado desde el 10-09- al 14-09-2008 por las razones que indica.
En fecha 27-04-2009, se admite la experticia heredo – biológica ADN, promovida por la parte actora a practicarse por la demandante, ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas; el demandado, ciudadano Joham Elí Quiñones Betancourt y al adolescente JE y se acuerda oficiar lo conducente al Consultor Jurídico del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, a los fines de que informe el procedimiento a seguir para la realización de dicha prueba y fije la oportunidad para la práctica de la misma.
En fecha 29-07-2009, el Abogado Emilio Morles, Fiscal Cuarto Auxiliar del Ministerio Público, consigna copia simple de fax enviado por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC) de fecha 20-07-2009, en la cual se constata que para el día 14-08-2008, a las 2:00 p.m., se deben presentar única y exclusivamente las partes interesadas (el padre, la madre y el hijo), en la sede de dicho Instituto.
El 06-0 -2009 se acuerda la citación de dichos interesados para que asistan a la cita para la práctica de la prueba heredo - biológica indicada.
Por auto de fecha 13-08-2009, por cuanto se libró boletas de citación a las partes para la práctica de la prueba de ADN y siendo lo correcto en la presente causa, librar boletas de notificación, ese Tribunal acuerdo lo conducente y ordena librar las mismas.
Cumplido lo ordenado en autos, en fecha 17-09-2009, el Abogado. Emilio Morles, consigna oficio de fecha 14-08-2009, cual deja constancia de la comparecencia de la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas parte demandante y del adolescente JE, así como de la inasistencia del demandado ciudadano Joham Elí Quiñónez Betancourt al acto de toma de muestras para la practica de la prueba de filiación biológica por ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), folios del 153 al 165 ambos inclusive.
En fecha 08-10-2009 el Tribunal fijó para el Octavo (8vo) día de despacho siguiente a que conste en autos la ultima notificación que se haga de las partes, para la celebración de la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas en la presente causa. Se acuerda la comparecencia de los ciudadanos Yainy Esmylda Rico Salinas y Joham Elí Quiñónez Betancourt. Asimismo se acuerda notificar al representante del Ministerio Publico.
Cumplido lo antes ordenado, en fecha 30-10-2009, se celebró el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, sin la asistencia de la parte demandada.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El asunto sometido a examen de esta alzada lo constituye la impugnación por la parte demandada de la sentencia definitiva, dictada en fecha 09-11-2009 por el Tribunal Unipersonal Nº 02 de Protección del Niño, Niña y Adolescente en este Primer Circuito Judicial, mediante la cual declara con lugar la pretensión de inquisición de paternidad planteada, con base en la siguiente argumentación:

“PRIMERO: Considera el Tribunal que ante la negativa del ciudadano JOHAN ELI QUIÑONES BETANCOURT de comparecer personalmente por ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), para la toma de muestras a fin de la practica de la prueba aportada por la demandante, que es determinante sobre la indagación de la filiación biológica, sin que conste en autos una justificación razonable de su no comparecencia a dicho instituto, a pesar de estar debidamente notificado y de no haber manifestado su negativa para realizarse dicha experticia por acogerse al precepto constitucional 46 numeral 3, aunado a sus conocimientos jurídicos como abogado, lo que hace inferir, que conoce las consecuencias procesales que genera su conducta por acción u omisión en este juicio, que ventila la paternidad del ciudadano antes identificado sobre el adolescente.

Del caso de amarras se realizó el proceso salvaguardando los derechos y garantías de las partes, para debatir sobre la paternidad del demandado con el adolescente Johan Ely Rico Salinas, a quien por su condición de adolescente está protegido por una serie de derechos de rango constitucional y legal, tales como (Sic)… debe considerarse que la presunción del articulo 210 del Código Civil, debió ser desvirtuada por el demandado, pues en caso de no reconocer de manera voluntaria la paternidad del adolescente referido, el legislador tuteló de esta manera a los concebidos extra-matrimonialmente y se invierte la carga de la prueba para el presunto padre, que en el presente juicio tuvo las mismas oportunidades para demostrar el descargo de lo que tuviere a bien exponer y no lo hizo.
Por los anteriores razonamientos se declara con lugar la demanda. Y ASÍ SE DECIDE…”


El Tribunal, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto, considera necesario hacer las siguientes reflexiones:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos, el Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y paternidad’.

En tal sentido, el reconocimiento del hijo por sus padres puede serlo en la partida de nacimiento o en acta especial, en la partida de matrimonio de los padres y en testamento o cualquier acto público o auténtico otorgado al efecto en cualquier tiempo; como también, el reconocimiento puede resultar de una declaración o afirmación incidental en un acto realizado con otro objeto, siempre que conste por documento público o auténtico y la declaración haya sido hecha de modo claro o inequívoco.

De manera que si los padres no han reconocido a sus hijos procesados según los mecanismos señalados, indica el artículo 226 del Código Civil, que toda persona tiene acción para reclamar el reconocimiento de su filiación materna o paterna, en las condiciones que prevé el presente Código, y desde luego, dicha acción resulta imprescriptible frente al padre y a la madre.
Concordante con lo expuesto, establece el artículo 210 eiusdem, que ‘a falta de reconocimiento, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo – biológicas que hayan sido consentidos por el demandado; y que la negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra.

Esta, no es la única prueba, ya que además, queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo, conforme a las condiciones exigidas por la norma legal en comento.

Por su parte, señala el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil:

“Si para la realización de inspecciones, reproducciones, reconstrucciones y experticias fuere menester la colaboración material de una de las partes, y ésta se negare a suministrarla, el Juez le intimará a que la preste. Si a pesar de ello continuare su resistencia, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de las afirmaciones de la parte contraria al respecto.

Si la prueba debiere realizarse sobre la persona humana, y hubiere negativa injustificada de ésta a colaborar en la prueba, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en la prueba las presunciones que su prudente arbitrio aconseje”.

Ha sido doctrina reiterada de casación de que ‘la negativa del demandado a someterse a la experticia hematológica o heredo biológica autoriza al Juez a extraer de tal conducta una presunción en su contra, presunción que es establecida por la propia Ley y que es desvirtuable por el resto del material probatorio. Si de autos no resulta desvirtuada la presunción, el Juez atendiéndose a la misma, considerará plenamente demostrada la pretensión y fallará a favor de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y siguiendo lo preceptuado en el artículo 210 del Código Civil Venezolano, que señala: (…). En la norma transcrita establece que la negativa injustificada del demandado de realizarse los exámenes de ADN, reviste actualmente un carácter de mayor significación para el Juez, puesto que podría ser interpretada su conducta como una clara demostración de la verdad de la filiación. En este sentido cabe señalar, que el articulo 505 del Código de Procedimiento Civil, autoriza al Juez, en caso de negativa de evacuación de una prueba que dependa de la voluntad de la persona sobre quien deba practicarse, sacar las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje’ (Vid. Sentencia Nº 0834 de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de Julio del 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo).

Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa el estudio del material probatorio.

La parte actora, promovió las siguientes pruebas:

1) Copia simple del acta de nacimiento del adolescente JE, la cual no fue impugnada de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en tales motivos se le confiere valor de instrumento público, quedando demostrado que el mencionado adolescente, nació en el Hospital Miguel Oraá de esta ciudad de Guanare, el día 31-05-1993 y es hijo natural de la ciudadana Yainy Esmylda Rico Salinas. Así se dispone.

2) Prueba Heredo – Biológica para ser realizada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).

Consta en autos, la comunicación dirigida en fecha 14-08-2009 al a quo, por la ciudadana Yumary Tesorero, Administradora del Laboratorio CeSSAN, de dicha Institución Científica, mediante la cual ‘hace constar que la ciudadana Yainy Rico, titular de la cédula de identidad Nº 10.054.419 y el adolescente JE, comparecieron ante el Laboratorio CeSAAN, a las 02:00 p.m., del día de hoy 14-08-09 con el fin de realizar la toma de muestras sanguíneas para realizar una prueba de filiación biológica, solicitada por ese Tribunal a su digno cargo lo cual no fue posible debido a que el ciudadano JOHAN ELI QUIÑONEZ, no compareció a la cita’.

Respecto a esta prueba, aduce la parte demandada, que la sentencia apelada viola el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, ello porque nunca se ha negado a practicarse la prueba heredo biológica ordenada en autos ya que a él han sobre venido causas no imputables al momento de la experticia por lo que la juzgadora del a que viola y vulnera el derecho al defensa y al debido proceso ya se le sanciona severamente de resistencia a practicar dicha prueba de ello, ocurre que no fue notificado para la práctica de la misma y comparecencia el día 14-08-2009, a las 2:00 de la tarde en el IVIC - Laboratorio que se encuentra a mas de 800 km de este Tribunal, corre en autos que el día 13-08-2009, a la 1:50 de la tarde el ciudadano alguacil notificó a un ciudadano de nombre Jhoan Delgadillo en el Barrio Sucre de esta ciudad de Guanare, cabe preguntarse quien es Jhoan Delgadillo, cuando la notificación debe ser intuito personae, a quien entonces enteró el alguacil del asunto?. Es oportuno indicar a este juzgador que para la fecha se encontraba en faenas laborales en la ciudad de Mérida tal y como en factura original y recibos bancarios que se anexan al presente escrito de apelación. Como punto de fondo, recalca la falsa o errónea del artículo 210 del Código Civil en su contenido, puesto que la juzgadora del a quo en su sentencia argumenta a la negativa a la prueba filial como confección ficta en caso no imputable a mi mandante y que si bien es cierto no se practicó la misma no hay pluralidad de prueba, tal es la posesión de estado y la presunción de reconocimiento; asimismo denuncia la falta de motivación del fallo, la sentenciadora solo se limitó a indicar que la no comparecencia a la prueba hace reconocer la prueba de paternidad del demandado con el inquisidor evidenciándose error procesal al no existir intimación a la prueba heredo biológica y la única prueba que hay es una fotocopia de la partida de nacimiento del menor y una entrevista; al mismo tiempo, denuncia por último la falta de aplicación del artículo 254 y 510 Código de Procedimiento Civil en la que incurre el juzgador a quo, en su sentencia.

Para decidir el Tribunal observa:

PRIMERO: Con relación a la impugnación de la parte demandada a la prueba heredo biológica, es necesario hacer un recuento de los siguientes eventos procesales:

1º) En fecha 27-04-2009 el a quo, admite la prueba de experticia heredo biológica o prueba de filiación biológica promovida por la pare actora, que deberá practicarse en la persona de la demandante Yainy Esmylda Rico Salinas, en el demandado, ciudadano Joham Eli Quiñones Betancourt y al adolescente JE, y a estos fines se acuerda oficiar al Consultor Jurídico del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas IVIC), a los fines de que informe el procedimiento a seguir para la realización de dicha prueba y fije la oportunidad para la práctica de la misma.

El referido Instituto, da respuesta al Tribunal sobre lo peticionado, en comunicación de fecha 20-07-2009, mediante la cual notifica que la nueva fecha para la realización de la prueba de filiación biológica es para el día 14-08-2009 a las 02:00 p.m., deben presentarse única y exclusivamente las partes interesadas en el km 11, Carretera Panamericana, Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), Casa 33, Laboratorio CeSAAN, con sus respectivas copia de la cédula de identidad y partida de nacimiento del niño (a).

2º) En fecha 06-08-2009, el a quo, declara que, visto el referido oficio emanado del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas; se acuerda citar a los ciudadanos Yainy Esmylda Rico Salinas, en el demandado, ciudadano Joham Elí Quiñones Betancourt y al adolescente JE, a los fines de que asistan por ante el referido Instituto a los fines de practicarse la prueba de filiación biológica.

En tal sentido las citaciones son practicadas de la siguiente forma: El día 11-08-2009, en la persona del adolescente y su progenitora.

El día 13-08-2009, la correspondiente al demandado, ciudadano Johan Ely Quiñones por boleta dejada al ciudadano Johan Delgadillo en el Barrio Sucre de esta ciudad de Guanare.

3º) En oficio de fecha 14-08-2009, la ciudadana Yumary Tesorero, Administradora del Laboratorio CeSAAN del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, hace constar al Tribunal que la ciudadana Yainy rico y el adolescente JE, comparecieron ante el Laboratorio CeSAAN, a las 02:00 p.m., de ese día con el fin de realizar la toma de muestras sanguínea para realizar una prueba de filiación biológica, solicitada por ese Tribunal, lo cual no fue posible, debido a que el ciudadano Joham Elí Quiñónez no compareció a la cita.

4º) En fecha 08-10-2009, el Tribunal acuerda fijar el octavo día de despacho siguiente que conste en autos la última notificación que se haga a las partes, para la celebración de la Audiencia oral de Evacuación de Pruebas. Se cuerda la comparecencia de los ciudadanos Yainy Esmylda Rico Salina y Johan Elí Quiñónes Betancourt, quienes deberá comparecer por ante ese Tribunal en la oportunidad de la celebración de Audiencia a las 10:00 de la mañana. Se acuerda notificar a la Representante del Ministerio Público.

Conforme lo acordado, en fecha 15-10-2009, son notificados la Representación Fiscal del Ministerio Público; el demandado, ciudadano Johan Elí Quiñónez Betancourt el día 19-10-2009, por boleta dejada a la ciudadana Grecia Quiñones, quien se identificó como su Secretaria y sobrina, en la dirección del domicilio procesal señalado por la actora, cual es el Edificio Colmenares de esta ciudad de Guanare.

5º) En fecha 15-10-2009, se difiere el Acto Oral de Evacuación de Pruebas para las 10:30 a.m., de ese mismo día de audiencia, y aperturado este acto, comparecieron las partes con excepción del demandado, ciudadano Joham Elí Quiñónez Betancourt.

6º) En fecha 09-11-2009, el a quo, profiere la sentencia definitiva, y al segundo día de despacho siguiente a esa fecha, o sea el 11-11-2009, la Abogada Norelys Maryoris Daza, interpuso recurso de apelación.

Ahora bien, la parte demandada, centra su denuncia de conculcación al derecho a la defensa y al debido proceso en que, siendo que la citación debe ser intuito persona para la realización de la prueba heredo biológica ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), no fue practicada en su persona, sino en el ciudadano Johan Delgadillo en el Barrio Sucre de esta ciudad de Guanare, quien manifestó ser hijo del ciudadano Johan Elí Quiñones Betancourt.

Sobre el particular, considera el Tribunal que esta citación practicada en fecha 13-08-2009, mediante boleta dejada al ciudadano Johan Delgadillo, quien se identificó ante el Alguacil, en principio es perfectamente válida de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, por las siguientes razones:

Como consta en autos, por auto de fecha 08-10-2009, el Tribunal de la Primera Instancia acuerda fijar el octavo día de despacho siguiente que conste en autos la última notificación que se haga a las partes, para la celebración de la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas, y para cuyo acto se ordenó la notificación de las partes.

En esta misma dirección, se constata que el ciudadano Johan Elí Quiñónez Betancourt, fue debidamente notificado el día 19-10-2009, por boleta dejada a la ciudadana Grecia Quiñones, quien se identificó como su Secretaria y sobrina, en la dirección del domicilio procesal señalado por la actora, cual es el Edificio Colmenares de esta ciudad de Guanare.

Pero, llama la atención que esta última notificación para la realización posterior del la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas, tampoco no fue impugnada por el demandado, en la oportunidad legal, de lo que resulta que, tanto la citación para la realización de la prueba heredo biológica, practicada por boleta dejada al ciudadano Johan Delgadillo en el Barrio Sucre de esta ciudad de Guanare, como la practicada por boleta dejada el día 19-10-2009 a su Secretaria y supuesta sobrina, en el lugar de trabajo, situado en el Edificio Colmenares de esta misma ciudad, son perfectamente válidas, porque habiendo admitido como legal esta ultima notificación ya que no la impugna, debió acudir a los autos a impugnar ambas citaciones y/o notificaciones ante el Tribunal a quo, pues si la realizada por boleta dejada y recibida por el ciudadano Johan Delgadillo, estaba viciada de nulidad, en cuyo supuesto no debía tenerse como cumplidas las diligencias para la realización de la prueba heredo biológica ante el IVIC, en consecuencia, no tenía objeto el acto Oral de Evacuación de Pruebas, celebrado el 30-10-2009, y este, desde luego se verificó legalmente, en razón de haber aceptado el demandado, como válida la notificación practicada por boleta dejada en su oficina en la persona de su secretaria, ciudadana Grecia Quiñones.

Siendo ello así, y habiendo admitido tácitamente el demandado que esta ultima notificación dirigida a su persona es válida jurídicamente, no ha debido esperar la realización del acto oral de evacuación de pruebas el 30-10-2009; ni el pronunciamiento del fallo definitivo el día 09-09-2009, ni mucho menos, el acto de formalización de su apelación en esta instancia superior el día 20-11-2009, sino que ha debido actuar oportunamente con diligencia, y en efecto, solicitar la nulidad formalmente, antes de la realización del acto oral de evacuación de pruebas, tanto de su citación, practicada por boleta dejada el día 13-08-2009 al ciudadano Johan Delgadillo, para la realización de la prueba heredo biológica en la oportunidad fijada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; como su notificación por boleta dejada en fecha 19-10-2009, a la ciudadana Grecia Quiñones, en su domicilio laboral.

En este contexto, es indiscutible que al no proceder en forma oportuna el demandado a solicitar la nulidad de dicha citación del 13-08-2009 y la notificación del 19-10-2009, para los señalados actos procesales, tales eventos, cumplieron el fin al cual estaban destinados de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y por ello resulta de inutilidad procesal, anular dichos actos procesales y en razón de que los mismos resultan convalidados a tenor de lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, que pauta:

Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiera la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”.

El autor Ricardo Henríquez La Roche, al referirse a esta disposición legal en sus ‘Comentarios al Código de Procedimiento Civil’, dice:

“Es necesario tener en cuenta que la convalidación no depende de la voluntad o intención de la parte, sino de su actuación en el proceso: Si el demandado concurre, vgr., a la litiscontestación, aún protestando la invalidez de la citación, convalida ésta, desde que ha tenido oportunidad de ejercer sus defensas (pas de nullité san grief) y el acto de comunicación ha cumplido su fin, a pesar del vicio. Sostener lo contrario llevaría a desmedrar la probidad y lealtad procesales que con tanto celo preserva el nuevo Código (arts. 17 y 170)”.


En tales motivos no ha lugar a la impugnación estudiada formulada por la parte demandada. Así se juzga.

En cuanto a la afirmación del demandado en el sentido de que, para la fecha el día de su citación por boleta dejada el día 13-08-2009, el mismo, se encontraba en faenas laborales en la ciudad de Mérida y a estos fines presenta factura original y recibos bancarios en esta instancia superior.

Al respecto, cree este Tribunal que tales alegaciones resultan extemporáneas, ya que como se expuso, al no impugnar oportunamente la citación realizada el día 13-08-2009, para la realización de la prueba heredo biológica fijada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas y la notificación practicada el 19-10-2009, para la realización del la audiencia de evacuación oral de las pruebas ante el Tribunal de cognición, desde luego, convalidó dichas actuaciones, además que resulta totalmente extemporánea la presentación de estos instrumentos privados para demostrar su imposibilidad de acudir a realizarse dicha experticia heredo biológica y porque en esta instancia superior de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, no es admisible ese tipo de pruebas. En consecuencia, se desechan dichas probanzas.

SEGUNDO: Plantea el demandado que el a quo, incurrió en falsa o errónea interpretación del contenido del artículo 210 del Código Civil, por las siguientes razones: al establecer una confesión ficta al no concurrir a la realización de la prueba heredo biológica, cuando la actuación del demandado, debe ser temeraria e intencional, además de que se hace imprescindible que existan serios indicios o pruebas de la paternidad que se reclama ya que no puede considerarse definitiva si no se aportan otras pruebas complementarias, tales como la posesión de estado y presunción de reconocimiento cuales predestinan en el mérito de la causa.

Sobre este punto, se precisa que a tenor del artículo 210 del Código Civil, existen otros mecanismos para la demostración de la paternidad biológica, permitiendo al efecto la ley, todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas que hayan sido consentidas por el demandado, solo que la negativa de este a someterse a la realización de las experticias hematológicas y heredo biológicas debe considerarse como una presunción en su contra.
De manera que la prueba heredo biológica, no es la única prueba para establecer judicialmente la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio.

Ahora bien, dispone el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, que en el caso de negativa de la parte procesal a colaborar con la realización de la prueba heredo biológica, en forma injustificada, el Juez dispondrá que se deje sin efecto la diligencia, pudiendo sacar de la negativa a colaborar en le prueba las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje; y desde luego, tal negativa, puede presumir en derecho la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria al respecto, y ello en derecho, significa que los hechos narrados en el libelo de la demanda por el demandante son ciertos y sirven de fundamento al sentenciador, para arribar a la conclusión de que el demandado, es el padre biológico del demandante.

En cuanto a las presunciones legales, señala el artículo 1394 del Código Civil:

“Las presunciones son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido”.
En esta misma dirección, dispone el artículo 1397 ejusdem:

“La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor”.

Es evidente entonces, al amparo de las referidas normas legales, que no habiendo comparecido voluntariamente el demandado a la realización de la prueba heredo biológica, en la oportunidad fijada por el Instituto Venezolano de investigaciones Científicas (IVIC) y sin causa que lo justificara, tal proceder, hace operar en su contra, la presunción cierta de que es el verdadero padre biológico del adolescente Johan Ely Rico Salinas, y la cual, dicha presunción para que no surtiera sus efectos legales, debía en consecuencia, ser desvirtuada por el demandado durante el debate procesal.

Pero, resulta de las actas procesales que la parte demandada, aún y cuando dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal, en la cual niega la demanda interpuesta en su contra, no produjo las pruebas pertinentes que mediatizaran tal presunción legal, ya que ni siquiera asistió al acto oral de evacuación de pruebas en la Primera Instancia, circunstancias estas que apoyan la presunción legal, en el sentido, de que debe tenerse como el padre biológico del adolescente demandante, en base a los artículos 210 del Código Civil, en concordancia con los artículos 505 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16-05-2002, estableció:

“… la negativa del demandado a someterse a la experticia hematológica o heredo biológica autoriza al juez a extraer de tal conducta una presunción en su contra, presunción que es establecida por la propia Ley y que es desvirtuable por el resto del material probatorio. Si de autos no resulta desvirtuada la presunción, el Juez atendiéndose a la misma, considerará plenamente demostrada la pretensión y fallará a favor de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el articulo 254 del Código de Procedimiento Civil…”.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, queda patentizado, que contrariamente a lo alegado por la parte demandada, el Juez recurrido, al ponderar el hecho de que el demandado no concurrió a practicarse la prueba heredo biológica en la oportunidad previamente fijada y concluir que tal proceder, presumió que el demandado confirmó los hechos alegados en el escrito libelar, no hay duda que con tal pronunciamiento, interpretó correctamente las normas que regulan dicha situación jurídica, que no son otras que los artículos 210 del Código Civil y 505 del Código de Procedimiento Civil, y siendo ello así, tales razones sirven de fundamento para declarar que la sentencia recurrida, no está inferida del vicio de inmotivación, como ha sido delatado por el demandado, ni desde luego, en el caso planteado le han sido conculcado sus derechos y garantías constitucionales al debido procedo y a la defensa. Así se juzga.

TERCERO: Arguye el demandado que el a quo, en su fallo, incurrió en una falta de aplicación del artículo 254 y 510 del Código de Procedimiento Civil

El Tribunal para decidir observa:

Quedó evidenciado en las actas procesales que el demandado sin causa justificada, no concurrió a la realización de la prueba heredo biológica ante el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), lo cual según el criterio expuesto, hizo surgir en su contra la presunción de ser el verdadero padre biológico del adolescente demandante de acuerdo a las previsiones de los artículos 210 del Código Civil y 505 del Código de Procedimiento Civil, y desde luego, el Tribunal de cognición al arribar a tal pronunciamiento, hizo una correcta aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ya que habiéndose establecido dicha presunción legal en contra del demandante y no habiéndola desvirtuado como ocurre en autos, forzosamente debía fallar a favor de la parte demandante. Así se decide.

En cuanto a la delación del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, que indica de que ‘los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y con elación a las demás pruebas de autos’.

Al respecto se constata, que la parte apelante no precisa a cuales indicios o elementos probatorios se refiere, y en todo caso, habiéndose establecida la presunción legal del reconocimiento del demandado a la exactitud de la pretensión de deducida en su contra por no haber acudido a la realización de la prueba heredo biológica ni demostrado la injustificación de dicho proceder, ni desde luego, haber probado lo contrario a esa presunción, en este caso, era impertinente, acudir a otros elementos probatorios, o sacar indicios probatorios para corroborar la situación de presunción legal establecida, ya que tales diligencias eran innecesarias; y es por estas razones que no resulta infringido por el Tribunal de cognición el mencionado artículo 510. Así se acuerda.

Con fundamento en lo expuesto y habiéndose establecido la presunción legal y no desvirtuada por el demandado de que es el verdadero padre biológico del adolescente JE, ha lugar la pretensión de inquisición de paternidad deducida en el presente juicio, y por lo que el mencionado adolescente, gozará en lo delante de los derechos y prerrogativas que le confiere este nuevo estado civil. Así se juzga.

En tales razones, no ha lugar a la apelación formulada por la parte demandada. Así se resuelve.

DISPOSITIVA

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito y con Competencia Transitoria en del Protección del Niño y del Adolescente de este Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Con Lugar la pretensión de inquisición de paternidad, incoada por la Abogada SHYARA ESPARRAGOZA V., Fiscal Cuarta del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección al Niño, Niña y Adolescente, actuando en defensa è interés del adolescente JE, representado por su progenitora, ciudadana YAINY ESMYLDA RICO SALINAS, contra el ciudadano JOHAM ELÍ QUIÑÓNES BETANCOURT, ambos identificados.

En consecuencia, se declara que el ciudadano JOHAM ELÍ QUIÑÓNES BETANCOURT, es el padre biológico y legítimo del adolescente JE, nacido en el Hospital Miguel Oraá de esta ciudad de Guanare el día 31-05-1993, conforme consta de su respectiva acta de nacimiento inserta en los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por la Oficina Municipal de Registro Civil del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, durante el año 1995, Tomo 1, Folio 67 Vto., bajo el Nº 131.

Particípese de esta decisión a la referida Oficina Municipal de Registro Civil y al Registro Principal Competente del Estado Portuguesa, a los fines que procedan a realizar la inserción y anotaciones pertinentes de conformidad con la Ley.

Se ordena publicar este fallo en un periódico de circulación diaria en esta ciudad de Guanare, a los fines previstos en el artículo 507 del Código Civil.

Se declara sin lugar, la apelación del demandado, y queda confirmada en los términos expuestos, la sentencia definitiva, dictada en fecha 09-11-2009 por el Tribunal Unipersonal Nº 02 de Protección del Niño, Niña y Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y en razón del derecho a la igualdad de las partes ante la Ley, de conformidad con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 484 de la Ley Orgánica que rige esta materia.

Publíquese, regístrese y remítase al a quo, copia certificada de esta sentencia.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los cuatro días del mes de Diciembre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.


El Juez Superior Civil


Abg. Rafael Despujos Cardillo.

La Secretaria


T.S.U. Reina Valderrama.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:30 a.m. Conste.
Stria.