TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del estado Portuguesa
Guanare, uno (1) de diciembre de dos mil nueve (2009).
199º y 150º
IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2009-000150.

DEMANDANTE: ALVARO ANTONIO BURGOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-22.684.855.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: Abogados CARLOS CEDEÑO y NORELYS AGÜÍN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 56.364 y 77.874, en su orden.

DEMANDADO: DOUGLAS FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-10.728.457.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el abogado CARLOS CEDEÑO, actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa (F.65), contra la decisión publicada en fecha 10/08/2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, que declaró Con Lugar la acción intentada por el ciudadano Álvaro Antonio Burgos contra el ciudadano Douglas Fernández (F.55 al 62).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 04/12/2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en ésta ciudad, fue presentada demanda por el ciudadano ALVARO ANTONIO BURGOS contra el ciudadano DOUGLAS FERNANDEZ, la cual, una vez efectuada la distribución correspondiente, fue asignada para su trámite al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, el cual, en fecha 05/12/2007 procedió a su admisión, librándose las notificaciones conducentes, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil siguiente a que la Secretaria dejase constancia en autos que el alguacil ha practicado las respectivas notificaciones, previo cómputo del término de la distancia, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar (F.13).

Como complemento a lo señalado anteriormente, una vez cumplido con los trámites de notificación conducentes y previa certificación de la Secretaria en fecha 10/08/2009, se dio inicio de la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparencia de la parte actora, quien procedió a efectuar la consignación de su escrito de pruebas con los respectivos anexos, así como de la incomparecencia a la misma de la parte demandada, quien no se hizo presente ni por sí ni por medio de Representante Legal ni Apoderado Judicial alguno, motivo por el cual la recurrida levantó el acta respectiva, aplicando las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (F.35 y 36), publicando el fallo íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en esa misma fecha, declarando Con Lugar la acción intentada por el ciudadano ALVARO ANTONIO BURGOS contra el ciudadano DOUGLAS FERNANDEZ (F.55al 62).
Posteriormente, se observa que en fecha 14/08/2009 el representante judicial de la parte demandante, interpuso recurso ordinario de apelación (F.65) contra la referida decisión, siendo oído el mismo a dos efectos, el día 17/09/2009, remitiendo el expediente a esta superioridad, a los fines legales de rigor (F.66).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 05/11/2009, se procedió a fijar la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación, para el día 23/11/2009, a las 10:00 a.m. (F.70); a la cual hizo acto de presencia de la parte accionante y su apoderado judicial, oportunidad en la cual ésta superioridad declaró: Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS CEDEÑO, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia publicada en fecha 10/08/2009 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare; Modificando Parcialmente la sentencia impugnada (F.71 al 74).

ALEGATOS DE LA PARTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 23/11/2009, lo cual se pasa a parafrasear parcialmente de seguidas.

Señaló el co-apoderado judicial de la parte accionante-recurrente, abogado Carlos Cedeño Azocar, lo siguiente:
• Esta representación ejerció el recurso ordinario de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sedeen Guanare, que declaró parcialmente con lugar la demanda, por incomparecencia de la parte demandada y, en consecuencia, ésta representación fundamenta la apelación, en virtud del cual, la recurrida incurrió en vicio de incongruencia negativa.
• Todo de conformidad al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que por remisión nos conlleva a la norma del Código de Procedimiento Civil, en su artículo 12, en concordancia con el artículo 243, ordinal 5, del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual la recurrida tenía que atenerse alo alegado, sin sacar elementos fuera de su convicción, en virtud de que (sic) el Juez al haber admisión de hechos, de conformidad con el artículo 151, hay una admisión absoluta y que las pretensiones puestas en el libelo no sean contrarias a derecho, tomando como indicativo, el principio de Iura Novit Curia.
• Tal como se evidencia de las actas procesales, se evidencia del libelo de la demanda que se estableció para cada año, un salario establecido por un salario diario de Bs.26,96, la cual influye; éste es determinante para los cálculos de la antigüedad.
• Igualmente, ese salario normal, que al hacer el cálculo del salario integral, la recurrida tomó como mínimo para las utilidades establecida en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando establece el legislador que, no es contrario a derecho, que hay un límite mínimo de 15 días de utilidades y un límite máximo de 120 días.
• En el libelo de la demanda, se reclaman las utilidades en base a 60 días de utilidades anuales y que es determinante a los efectos del cálculo del salario integral.
• La recurrida, al hacer los cálculos para los efectos del salario integral, tomó los 15 días por el salario de 360 días y dio una incidencia que influye para el cálculo de la antigüedad y para las indemnizaciones establecidas en el artículo 125.
• En consecuencia, al tomar ese salario, el límite mínimo de 15 días, es determinante, influye, es determinante en el dispositivo del fallo, por cuanto daría mucho menos el cálculo de la antigüedad, como el cálculo de las indemnizaciones establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
• En consecuencia, ese cálculo que reclamamos, las utilidades, de conformidad al artículo 174, en base a 60 días anual, no es contrario a derecho y debió la recurrida declarar procedente la reclamación de las utilidades, en base a 60 días anual e igualmente las utilidades fraccionadas en base a los 7 meses como lo establece el libelo de la demanda.
• Igualmente, la recurrida incurrió en vicio de incongruencia negativa, en cuanto al cálculo del salario anualmente. En el libelo de la demanda, establece que para el año 2003, 2004, 2005 y 2006devengaba un salario mi representado de bs. 26,96 y sacó elementos fuera de su convicción, violando el principio Iura Novit Curia, utilizando un salario mínimo para cada año, tal y como lo establece el Decreto Presidencial.
• En cuanto a los domingos, hay objeción en el sentido deque (sic) si él trabajó 52 domingos al año, ahí se hizo un cálculo de 52 x 5 años, esa 206, 260 domingos laborados y 4 domingos por 7 meses, dio un total de 88 domingos laborados. Eso se hizo una regla del cálculo del salario, cuando es doble por día, hizo una aritmética y dio creo que 19 mil y pico.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 23/11/2009, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial del demandante durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación.

Primeramente, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita).

Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben:
"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita).

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes.

En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes.

En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral.

El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela , según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala.

Analizados como han sido los argumentos explanados por la representación judicial del accionante, acerca e su inconformidad por cómo el Juez Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, efectuó los cálculos relativos a las utilidades y los domingos trabajados, así como en la variación del salario que, a decir de apelante, hubo en el cálculo de la prestación de antigüedad; éste a quem hace las siguientes consideraciones:

En el cuadro descriptivo referente al cálculo de la antigüedad, sobre el cual, el recurrente manifestó que desde febrero de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y hasta mayo del 2008, por lo cual reclama como último salario devengado Bs. 26.97; a tal evento es necesario aclarar que en el libelo de demanda, específicamente en el folio 3, señala lo siguiente: “La relación laboral comenzó en fecha QUINCE (15) DE ENERO DE AÑO DOS MIL TRES (2.003), con el cargo de OBRERO (…)”, siendo importante recordar a parte actora-recurrente que si bien es cierto que no es contrario a derecho que un obrero devengue por encima del salario mínimo, no es menos cierto que el Ejecutivo Nacional estipuló un salario mínimo para los obreros; de allí que no puede utilizarse el salario devengado en el año 2008 para efectuar los cómputos referentes a la prestación de antigüedad generada durante el año 2003, pues dicho concepto debe calcularse con el salario devengado mes a mes.

Es por ello, que cuando el juez a quo procede a realizar los cálculos, lo desglosa mes a mes, de conformidad al salario devengado para el mes y año en que le nació el derecho, mas no con el último salario percibido para el momento en que culminó la relación laboral, tal y como lo reclamó el actor en su escrito libelar. Así se señala.

Ahora bien, con respecto al alegato explanado por el recurrente referente a la participación en los beneficios (Utilidades), es necesario señalar que el contenido del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
“Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

Paragráfo Primero.- Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél…” (Fin de la cita).

Debe entenderse por utilidades legales, aquéllas que preceptúa la Ley, las cuales constituyen el beneficio líquido que percibe el trabajador al final del ejercicio anual de la empresa; el cual se encuentra establecido en un monto mínimo, distribuible entre los trabajadores, del quince por ciento (15%) del enriquecimiento neto de la empresa. De igual forma, se establecen los límites para la cancelación de las utilidades legales, y es así como se señala que el monto mínimo que se podrá pagar al trabajador será similar a quince (15) días de salario, y el monto máximo se fija en el equivalente a cuatro (4) meses de salario, es decir, se estipulan las cantidades mínimas y máximas que puede pagar la empresa al trabajador por concepto de esta obligación.

Lo señalado anteriormente, sobre el pago de una utilidad correspondiente a la distribución mínima del quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos de la empresa, y de que dicha utilidad tiene como límites entre quince (15) días de salario hasta un máximo de cuatro meses (4) de sueldo; permite aseverar que si la empresa otorga a sus trabajadores el beneficio en cuestión, circunscribiéndose a los parámetros señalados por la norma, las utilidades tendrán carácter legal. Asimismo, como caso excepcional, cuando la empresa conceda a sus trabajadores el límite de cuatro (4) meses de utilidades, no será necesario mostrar balances, ni cuentas acerca de su enriquecimiento neto, puesto que está otorgando el tope máximo que estipula la ley, y en consecuencia es obvio que cumple con lo señalado en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a este carácter aleatorio de las utilidades legales, la Sala de Casación Civil, refiriéndose a un fallo de fecha 18 de noviembre de 1998 de la misma Sala, señaló:
“éstas últimas no dependen de la voluntad del patrono, están sujetas a los beneficios que en definitiva obtenga la empresa (...)”(sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1999).

Asimismo, el profesor Rafael J. Alfonzo Guzmán, ha aseverado que:
“La utilidad de la empresa depende de su actividad mercantil continuada durante el respectivo ejercicio estatutario (anual, semestral). Es una unidad aritmética indivisible, resultado de un balance de las ganancias y pérdidas registradas en determinado período económico. No es posible jurídicamente, por ende, atribuir la utilidad legal a las operaciones ventajosas realizadas en ciertos meses o épocas del año, en forma aislada de los lapsos económicamente menos exitosos o adversos, por cuanto el enriquecimiento líquido es, en sí, un hecho que sólo queda evidenciado a la culminación de cada ejercicio, con la verificación del balance respectivo. Hasta este momento la utilidad legal es una simple expectativa de derecho (...).” (Fin de la cita).

De lo esbozado anteriormente, se evidencia una limitante entre 15 y 120 días, pero igualmente aquellas empresas que excedan de 50 trabajadores, tiene un límite que no podrá ser máximo de 60. No existe argumentación legal en la cual éste sentenciador se pueda sostener, para mantener incólume la decisión del juez de instancia, por cuanto el pedimento del demandante, en relación a dicho concepto, se encuentra dentro de los límites previstos en la ley, es decir, no ex excesiva ni contraria a derecho, más aún cuando en el presente asunto estamos en presencia de una presunción de admisión de los hechos. Así se señala.

Con respecto a los domingos reclamados, este Tribunal Superior desciende a las actas del expediente y a tal efecto observa que la representación judicial de la parte demandante, respecto a su jornada de trabajo y los días domingos laborados, expuso textualmente, en su escrito libelar, lo siguiente:
“…6.- DOMINGO LABORADO: ( ART. 154 L.O.T ), Cuando preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado de un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.
Con un Horario e Trabajo: a.- De 7:oo de la tarde de Lunes a Domingo. Y laboró de CINCO (5) AÑOS Y SIETE (7) MESES.

SALARIO DIARIO: 26, 96 + 26,96 + 13,48 = 67,4 Bolívares

52 domingo (por 12 meses) x 5 años = 260 domingo laborado (sic).
4 domingo x 7 meses = 28 domingo laborado (sic).
======================================
288 domingo laborado x 67,4 = 19.411, 2 Bolívares”. (Fin de la cita).

Por su parte, la sentencia apelada respecto a ese punto estableció lo siguiente:
“en segundo lugar queda establecido, antigüedad diferencia en pago de las vacaciones no disfrutadas Bs. 5.400,08, discriminadas en el libelo, vacaciones, Bs. 2.651,72, bono vacacional Bs. 1.411,26 tal como lo discrimina en el libelo , utilidades Bs. 2.258,46, indemnización por despido Bs. 4.730,40 , Indemnización por Despido Injustificado Bs. 4.730,40, Salarios Caídos Bs. 1.941,60, Intereses sobre la Prestación de Antigüedad , Bs. 1.652,82, Domingos laborados: 4.260,14, para un total de Bs. 26.198,64, vale aclarar que en el libelo el accionante reclama sus conceptos laborales y prestaciones sociales con el ultimo salario y al revisar el derecho el juez lo acuerda con los salario de cada mes tal y como corresponden legalmente …”. (Fin de la cita).

De las anteriores transcripciones se evidencia con claridad meridiana, que el demandante reclamó el pago del recargo del 50% correspondiente a los días domingos que –según sus dichos- trabajó mientras estuvo vigente la relación laboral que sostuvo con el demandado, ciudadano DOUGLAS FERNANDEZ, por considerar que su patrono no le canceló dicho recargo, fundamentándose para ello en los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, comparte este juzgador el criterio establecido por el a quo para el cálculo de dicho reclamo del recargo de los días domingos reclamados, toda vez que independientemente que el demandante haya tenido como día de descanso obligatorio un día distinto al día domingo, el hecho de haberlos laborado hace nacer a su favor el pago del recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que así lo ordena el artículo 88 del vigente Reglamento de esa Ley que dispone lo siguiente:
“Artículo 88. El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Fin de la cita).

La normativa antes mencionada contiene un derecho humano del trabajador, al señalar que éste tiene derecho dentro de su jornada de trabajo de siete (7) días, de disfrutar de un (1) día de descanso dentro de esa semana, el cual debe coincidir, en principio, con el día domingo; no obstante, en el caso de trabajos no susceptibles de interrupción, puede convenirse para el disfrute del descanso semanal obligatorio otro día distinto del domingo, pero independientemente que el día domingo sea o no un día laborable para el trabajador, en caso de ser efectivamente trabajado debe pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, debe pagarse el salario correspondiente a ese día con un recargo del 50% sobre el salario ordinario convenido. Así se aprecia.

En ese sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro.- 0449 de fecha 31/03/2009, a propósito de un recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisó lo que a continuación se transcribe:
“(…) las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo, en su orden, y son del siguiente tenor:

…omissis…

Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

…omissis…

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in comento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:
i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.
ii) Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

…omissis…

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:
a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.
b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.
b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.
b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado…”. (Fin de la cita).

Del criterio jurisprudencial parcialmente supra transcrito, el cual acoge este Tribunal Superior, se puede extraer con meridiana claridad que en el caso que el trabajador preste sus servicios en el día domingo, forme éste día parte de su jornada normal de labores o sea su día de descanso semanal, deberá pagarse el mismo conforme a lo previsto en los artículos 218, 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 88 de su actual Reglamento, es decir, debe pagarse el salario correspondiente a ese día con un recargo del 50% sobre el salario ordinario convenido.

Visto así se podría concluir que ciertamente el Juez de Primera Instancia actuó ajustado a derecho al acordar el pago del recargo de los días domingos solicitados por el actor, pues si efectivamente fue laborado ese día, el demandante tiene derecho a que se le cancele el recargo que prevé la Ley. Así se resuelve.

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, detalla la forma en que se realizaran los cálculos referidos a los conceptos que adeuda la demandada en torno a los puntos de apelación decididos por la alzada de la siguiente manera:

UTILIDADES

Corresponde al trabajador el pago de este concepto de conformidad con el Artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a 60 días tal y como fue reclamado por el actor en su escrito libelas como de seguidas se detalla en cuadro anexo:
Años Salario Utilidades Total
2003 26,97 55 1.483,17
2004 26,97 60 1.618,00
2005 26,97 60 1.618,00
2006 26,97 60 1.618,00
2007 26,97 60 1.618,00
Fracción 2008 26,97 40,00 1.078,67
Totales 335,00 9.033,83

Corresponde al trabajador la cantidad de NUEVE MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 9.033,33) por concepto de Utilidades y Utilidades Fraccionadas, y así se establece.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO
De conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, mas dos (02) días adicionales por cada año de servicio, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:
Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Incidencia diaria Utilidades Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio / Días Mes Interés
Feb-03 171,07 7,41 1,24 0,14 8,79 0,00 0,00 29,12 28 -
Mar-03 171,07 7,41 1,24 0,14 8,79 0,00 0,00 25,05 31 -
Abr-03 171,07 7,41 1,24 0,14 8,79 0,00 0,00 24,52 30 -
May-03 171,07 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,95 43,95 20,12 31 0,75
Jun-03 171,07 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,95 87,89 18,33 30 1,32
Jul-03 188,18 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,95 131,84 18,49 31 2,07
Ago-03 188,18 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,95 175,78 18,74 31 2,80
Sep-03 188,18 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,95 219,73 19,99 30 3,61
Oct-03 222,39 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,95 263,67 16,87 31 3,78
Nov-03 222,39 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,95 307,62 17,67 30 4,47
Dic-03 222,39 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,96 351,58 16,83 31 5,03
Ene-04 222,39 7,41 1,24 0,14 8,79 5 43,96 395,54 15,09 31 5,07
Feb-04 222,39 7,41 1,24 0,16 8,81 5 44,07 439,61 14,46 29 5,05
Mar-04 222,39 7,41 1,24 0,16 8,81 5 44,07 483,68 15,20 31 6,24
Abr-04 222,39 7,41 1,24 0,16 8,81 5 44,07 527,74 15,22 30 6,60
May-04 266,87 8,90 1,48 0,20 10,58 5 52,88 580,62 15,40 31 7,59
Jun-04 266,87 8,90 1,48 0,20 10,58 5 52,88 633,50 14,92 30 7,77
Jul-04 266,87 8,90 1,48 0,20 10,58 5 52,88 686,38 14,45 31 8,42
Ago-04 289,11 9,64 1,61 0,21 11,46 5 57,29 743,67 15,01 31 9,48
Sep-04 289,11 9,64 1,61 0,21 11,46 5 57,29 800,96 15,20 30 10,01
Oct-04 289,11 9,64 1,61 0,21 11,46 5 57,29 858,24 15,02 31 10,95
Nov-04 289,11 9,64 1,61 0,21 11,46 5 57,29 915,53 14,51 30 10,92
Dic-04 289,11 9,64 1,61 0,21 11,46 5 57,29 972,82 15,25 31 12,60
Ene-05 289,11 9,64 1,61 0,21 11,46 7 80,20 1.053,02 14,93 31 13,35
Feb-05 289,11 9,64 1,61 0,24 11,48 5 57,42 1.110,44 14,21 28 12,10
Mar-05 289,11 9,64 1,61 0,24 11,48 5 57,42 1.167,86 14,44 31 14,32
Abr-05 289,11 9,64 1,61 0,24 11,48 5 57,42 1.225,28 13,96 30 14,06
May-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.299,01 14,02 31 15,47
Jun-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.372,74 13,47 30 15,20
Jul-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.446,47 13,53 31 16,62
Ago-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.520,20 13,33 31 17,21
Sep-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.593,93 12,71 30 16,65
Oct-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.667,66 13,18 31 18,67
Nov-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.741,39 12,95 30 18,54
Dic-05 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 5 73,73 1.815,12 12,79 31 19,72
Ene-06 371,23 12,37 2,06 0,31 14,75 9 132,71 1.947,84 12,71 31 21,03
Feb-06 426,92 14,23 2,37 0,40 17,00 5 84,99 2.032,82 12,76 28 19,90
Mar-06 426,92 14,23 2,37 0,40 17,00 5 84,99 2.117,81 12,31 31 22,14
Abr-06 426,92 14,23 2,37 0,40 17,00 5 84,99 2.202,80 12,11 30 21,93
May-06 426,92 14,23 2,37 0,40 17,00 5 84,99 2.287,79 12,15 31 23,61
Jun-06 426,92 14,23 2,37 0,40 17,00 5 84,99 2.372,78 11,94 30 23,29
Jul-06 426,92 14,23 2,37 0,40 17,00 5 84,99 2.457,77 12,29 31 25,65
Ago-06 426,92 14,23 2,37 0,40 17,00 5 84,99 2.542,76 12,43 31 26,84
Sep-06 512,33 17,08 2,85 0,47 20,40 5 101,99 2.644,75 12,32 28 25,00
Oct-06 512,33 17,08 2,85 0,47 20,40 5 101,99 2.746,74 12,46 31 29,07
Nov-06 512,33 17,08 2,85 0,47 20,40 5 101,99 2.848,73 12,63 30 29,57
Dic-06 512,33 17,08 2,85 0,47 20,40 5 101,99 2.950,72 12,64 31 31,68
Ene-07 512,33 17,08 2,85 0,47 20,40 11 224,38 3.175,10 12,92 31 34,84
Feb-07 512,33 17,08 2,85 0,52 20,45 5 102,23 3.277,33 12,82 28 32,23
Mar-07 512,33 17,08 2,85 0,52 20,45 5 102,23 3.379,56 12,53 31 35,97
Abr-07 512,33 17,08 2,85 0,52 20,45 5 102,23 3.481,79 13,05 30 37,35
May-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 3.604,46 13,03 31 39,89
Jun-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 3.727,14 12,53 30 38,38
Jul-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 3.849,81 13,51 31 44,17
Ago-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 3.972,48 13,86 31 46,76
Sep-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 4.095,16 13,79 30 46,42
Oct-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 4.217,83 14,00 31 50,15
Nov-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 4.340,50 15,75 30 56,19
Dic-07 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 5 122,67 4.463,18 16,44 31 62,32
Ene-08 614,79 20,49 3,42 0,63 24,53 13 318,95 4.782,13 18,53 31 75,26
Feb-08 614,79 20,49 3,42 0,68 24,59 5 122,96 4.905,09 17,56 28 66,07
Mar-08 614,79 20,49 3,42 0,68 24,59 5 122,96 5.028,05 18,17 31 77,59
Abr-08 614,79 20,49 3,42 0,68 24,59 5 122,96 5.151,00 18,35 30 77,69
May-08 809,00 26,97 4,49 3,45 34,91 5 174,53 5.325,54 20,85 31 94,31
Jun-08 809,00 26,97 4,49 3,45 34,91 5 174,53 5.500,07 20,09 30 90,82
Jul-08 809,00 26,97 4,49 3,45 34,91 5 174,53 5.674,61 20,30 31 97,84
Ago-08 809,00 26,97 4,49 3,45 34,91 5 174,53 5.849,14 20,09 31 99,80
Sep-08 809,00 26,97 4,49 3,45 34,91 5 174,53 6.023,67 19,68 8 25,98

Totales 345 6.023,67 1.846,16

Resultando la cantidad de SEIS MIL VEINTITRES BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 6.023,67), por concepto de prestación de antigüedad. Y así se decide.

De igual forma, solicita el trabajador los Intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada mes a mes, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad detallados mes por mes, totalizando MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.84,16), por los intereses sobre la prestación de antigüedad Y así se establece.

INDEMNIZACIONES ARTÍCULO 125 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Reclama el actor el pago las Indemnizaciones contenidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenando el sentenciador a quo su pago, quien juzga tomando en consideración la modificación realizada al salario integral como consecuencia del incremento de los días de utilidad condenados a pagar, efectúa nuevamente su cálculo, y en este sentido señala que, corresponden a el actor la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO en la cantidad de CIENTO CINCUENTA (150) días, en cuanto a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, se ubica en el caso de marras en el literal “d”, primer parágrafo del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo resultando a favor del trabajador SESENTA (60) días, es decir, el total de días es de DOSCIENTOS CUARENTA (210) que multiplicados por el SALARIO DIARIO INTEGRAL de TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 34,91), resultan a favor del trabajador la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 7.330,44), y así se establece.

Totalizan todos los conceptos a favor del actor la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 34.498,83), tal cómo se discrimina a continuación:

Concepto Asignación
Prestación de antigüedad 6.023,67
Indemnización Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo 7.330,44
Vacaciones 2.651,72
Bono vacacional 1.411,26
Utilidades 9.033,83
Salarios Caídos 1.941,60
Domingos Laborados 4.260,14
Intereses sobre la Prestación de Antigüedad 1.846,16
Total a Pagar 34.498,83

Finalmente, se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008, (Caso JOSÉ SURITA contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se estima.

DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS CEDEÑO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano ALVARO ANTONIO BURGOS ARTEAGA, contra la sentencia de fecha 10 de agosto del año 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

SEGUNDO: SE MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 10 de agosto del año 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora-recurrente por la naturaleza del fallo.
Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, al primer (1º) día del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer José Rosales Castillo
La Secretaria,

Abg. Josefa Carmona Vargas
En igual fecha y siendo las 12:03 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informáticon http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,

Abg. Josefa Carmona Vargas

OJRC/JCV/clau.-