TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2008-000354.

MOTIVO: COBRO DE CONCEPTOS LABORALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSE MARIA TORO GUZMAN, titular de la cedula de identidad N° V- 10.891.811.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados JUAN CARLOS RODRIGUEZ LOBATON y EDRIFRANGEL LEON, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 102.901 y 38.309, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE C.A (BLINCOSA), inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del estado Lara, bajo el número 4, folios 83 al 98, tomo 363, de fecha 16 de julio de 1975.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada NERSA ADELA ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 25.730.

I
SECUELA PROCEDIMENTAL

Inicia el presente procedimiento en fecha 09 de junio de 2008 por interposición de demanda del abogado Juan Carlos Rodríguez Lobaton en nombre y representación del ciudadano José María Toro Guzmán, por cobro de indemnizaciones por enfermedad ocupacional y conceptos de horas extras y días de descanso laborados, en ocasión a la relación laboral iniciada el 02 de julio de 2004 como guardia de instalación y cajero en la empresa Blindados Centro Occidente S.A (BLINCOSA) y que según lo expresado en la audiencia de juicio, permanece vigente,

Recibida la demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, fue distribuida y le correspondió el conocimiento al Tribunal 1ero de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, el cual recibe y admite la demanda, una vez ordenada la corrección del libelo, ordenando consecuencialmente la notificación de la empresa accionada para la comparecencia de la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 30 de julio de 2008 (f.23).

Siguiendo con el curso de las actas procesales, una vez certificada la notificación por la secretaria (f.25) comienza a computarse el lapso para la comparecencia de la audiencia preliminar, acto que se llevó a cabo el 28 de julio de 2008, en el cual las partes promovieron sus medios probatorios, y fue prolongada la audiencia en varias oportunidades, hasta el día 14 de enero de 2009, en la cual se dió por terminada la etapa preliminar, se agregaron los medios probatorios promovidos con anterioridad y se apertura el lapso para la contestación de la demanda, carga que cumplió tempestivamente la demandada, para su posterior remisión a los Tribunales de Juicio.

Una vez consignada la contestación de la demanda, se remitió el expediente a los Tribunales de Primera Instancia de Juicio Laboral para su distribución, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la misma, admitiéndose los medios probatorios legales y pertinentes, fijando además audiencia conforme con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio, en fecha 11 de marzo de 2009, la misma se llevó a cabo, acto donde comparecieron las partes y se inició con el debate probatorio de la causa, no obstante al momento de dictar el dispositivo del fallo, quien juzga observó que no constaba en las actas procesales la determinación del grado de discapacidad, por tanto ordenó oficiar a INPSASEL a los fines consiguientes.

Así las cosas, siguiendo con el curso del procedimiento, luego de varias actuaciones tanto de las partes como del Tribunal, se recibió el dictamen del IVSS organismo encargado hasta la fecha de establecer el porcentaje de discapacidad, y a tal efecto se celebró el 04 de diciembre de 2009 la audiencia de juicio, donde las partes establecieron en forma oral sus conclusiones y se dictó el dispositivo oral del fallo, y estando, quien juzga en la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia, conforme con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace de la siguiente manera:

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III
EXAMEN DE LA DEMANDA

Al verificar exhaustivamente el escrito libelar presentado por el abogado Juan Carlos Rodríguez en nombre y representación del ciudadano José Maria Toro, se constata que inicia el mismo con una narrativa de los hechos que motivaron la presente demanda, indicando que su representado ingresó a prestar servicios como guardia de instalación y cajero, y además realizaba labores de suplencia como ayudante de valores desde el 02 de julio de 2004 para la empresa BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE S.A, con un horario de trabajo variable de lunes a domingo.

En el escrito de subsanación de la demanda (f14) establece que el trabajador laboraba 12 horas por 36 horas libres, sin embargo éstas últimas eran laboradas por su representado en los camiones blindados, haciendo las rutas largas de transporte de valores.

Indica en el texto de la demanda que del cumplimiento de las labores personalmente prestadas por el actor, éste ha sufrido lesiones físicas por cuanto su trabajo consistía en cargar envases y remesas que se encuentran estandarizadas por la empresa por número y volumen. Establece además que las tareas predominantes consisten en realizar movimiento de flexo-extensión y rotaciones del tronco con levantamiento de peso aproximado entre 24 y 34 kilogramos, sedestación prolongada con exposición a vibración constante durante la jornada, posiciones forzadas con levantamiento y traslado de cargas en espacios pequeños.

Así mismo, manifiesta que la patología diagnosticada es hernia discal L5-S1 con extrusión posterocentral con radiculopatía L5 derecha según electromiagrafía de miembros inferiores, la cual ameritó intervención quirúrgica y tratamiento fisiátrico teniendo excelente evolución concluyendo entonces con la limitación para la flexo extensión y laterización del tronco cicatriz sin dolor.

Manifiesta además que el actor recibe tratamiento médico clínico por la Clínica Santa María, gastos que son sufragados por él mismo y ante tal padecimiento indica que la patología sufrida constituye una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo en que el trabajador está obligado a realizar imputable a las condiciones disergonómicas, certificada por INPSASEL como una discapacidad parcial y permanente; por tanto solicita el pago a su representado de lo siguiente:
• Los daños establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo por una cantidad equivalente de 15 salarios mínimos;
• La indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo específicamente en su artículo 130 numeral 4, es decir, por una cantidad equivalente al límite máximo de cinco (5) años de salario por presentar discapacidad total permanente.
• La indemnización prevista en el artículo 1.193 y 1.196 del Código Civil.
• Horas extras devengadas desde julio del año 2004 hasta marzo de 2006.
• Domingos trabajados desde agosto de 2004 hasta febrero de 2006.

Y concluye demandando la cantidad de trescientos veinte y cuatro mil diecinueve bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 324.019,74)

IV
DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Por su parte la demandada en su escrito de contestación a la demanda establece como hechos ciertos y admitidos la relación laboral, la fecha de ingreso y el cargo de guardia de instalación y cajero, así como de suplente ayudante de valores, y el horario establecido en el escrito libelar de 12 horas efectivas de trabajo con 36 horas libres.
No obstante, niega y rechaza que el demandante haya laborado horas extras y días de descanso, que las 36 horas convenidos de descanso las haya laborado, así como negó en forma pormenorizada cada una de las horas extras solicitadas, los días domingos y de descanso peticionados.

Por otra parte, al hacer referencia de la enfermedad ocupacional, niega rechaza y contradice que por las actividades que prestaba el accionante haya sufrido lesiones físicas que se traduzcan en una enfermedad ocupacional y menos la patología argumentada por el accionante, puesto que la misma no es de etiología ocupacional, porque si bien es cierto surge principalmente por causas físicas aunque existan factores determinantes o coadyuvantes como la obesidad, tabaquismo, stres, posturas inadecuadas, las mismas no solo son producto de actividades laborales sino también de actividades recreacionales y factores psicológicos y sociales.

Establece que el actor ingresó el 02 de julio de 2004, y ya desde el 24 de febrero de 2006 se encontraba de reposo, por lo cual no es lógico que las actividades que ejecutaba puedan haber sido las causantes del padecimiento, ni tampoco agravante de la lesión. Niega además que las actividades del accionante consistieran en las establecidas en el escrito libelar y por tanto rechaza que la etiología de la enfermedad sea ocupacional, no existiendo relación de causalidad entre las actividades y la enfermedad diagnosticada.

Manifiesta que a pesar de una negativa del origen de la enfermedad la empresa procedió a sufragar todos los gastos relacionados con la intervención quirúrgica que amerito así como los gastos de rehabilitación.

Niega y rechaza que la empresa adeude las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo puesto que la etiología de la enfermedad no es de origen ocupacional, niega las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, así como el daño moral requerido, en vista que la empresa dió cumplimiento cabal a sus obligaciones como la entrega oportuna de implementos de seguridad, notificación de riesgos, asistencia oportuna frente a la dolencia.

V
DE LOS HECHOS RECONOCIDOS, DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

Del análisis del libelo de la demanda y de la litis contestatio, observa quien Juzga que se encuentran convenidos los siguientes hechos: a) La relación laboral entre las partes, b) el salario devengado, c) el cargo desempeñado, d) el horario laborado de 12 horas por 36 horas de descanso.
Entre los hechos controvertidos se encuentran: a) la labor en horas extraordinarias y en días de descanso; b) el origen ocupacional de la enfermedad padecida; c) las actividades descritas en el libelo de la demanda por el actor para ejecutar su prestación de servicio; d) la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 130 de la LOPCYMAT y el daño moral.
Ahora bien, determinados como han sido los hechos debatidos en el caso in comento, procede quien Juzga a determinar la carga probatoria en la presente causa, a los fines de descender al análisis del cúmulo probatorio que cursa en autos para determinar si las partes cumplieron con sus respectivas cargas, lo cual se efectúa de la siguiente manera:
Con respecto a la procedencia de las horas extraordinarias y domingos laborados, corresponde a quien lo aduce, la carga de demostrar su efectiva labor en jornadas extraordinarias y en días que le correspondía su descanso semanal legal, así como el deber de aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología - daño que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad-
En este orden es necesario señalar que el accionante solicito las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la LOPCYMAT, las cuales según dicha norma se derivan del incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, mas sin embargo no señalo que la empresa haya incurrido en incumplimiento alguno, empero a juicio de quien decide si bien no fue alegado este incumplimiento, al ser solicitada esta indemnización, dicha solicitud lleva inmerso un incumplimiento por parte de la demandada, el cual debe ser probado pro el accionante.

Distribuida como ha sido la carga probatoria desciende quien decide a analizar las pruebas consignadas por ambas partes contendientes en el presente juicio, para así cumplir con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la enfermedad que padece el actor y verificar si proceden los conceptos laborales e indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar.

VI
DEL ANALISIS DEL CÚMULO PROBATORIO.

Efectuada la audiencia de juicio oral y pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Magna.

Medios probatorios aportados por la parte demandante:

1.- La documental marcada “A”, cursante a los folios 100 y 101 del expediente, referente a copia simple de certificación de discapacidad ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, concatenada con la prueba de informe requerida a INPSASEL y recibida por este despacho el 12 de febrero de 2009, hacen plena prueba de la existencia del dictamen administrativo mediante la cual la medico ocupacional determinó que la enfermedad padecida por el actor es de carácter ocupacional agravada con ocasión del trabajo, certificando una discapacidad parcial y permanente, en la cual se remitió adjunta copia certificada del acta de investigación de la enfermedad y de la certificación que consignó el actor en copia simple, por todo ello quien juzga le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser medios probatorios demostrativos del carácter ocupacional de la enfermedad la cual fue agravada por las posiciones disergonómicas que adoptaba el demandante. Y así se estima.

2.- De la documental marcada “B”, cursante a los folios 102 al 104 del expediente, referente a acta de visita de inspección realizada por la Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscrita a la Unidad de Supervisión de la Inspectoria del Trabajo, presentada en copias certificadas donde se deja constancia de ciertas circunstancias sobre la relación de trabajo con algunos trabajadores, evidenciándose que el ciudadano actor José Maria Toro, venía desempeñando el cargo de cajero de valores y actualmente presenta una discapacidad producto de una hernia discal, y que su salario es de 800,31 Bs, y que el trabajador al momento de la inspección cumple su horario de trabajo en el comedor y en el estacionamiento, hechos que no tienen relación con la controversia planteada en el presente caso, por cuanto la inspección judicial deja constancia de situaciones ocurridas al momento de evacuar la misma, por tanto no demuestran el origen o agravamiento de la enfermedad por la prestación de servicio, y el hecho que actualmente no ha sido reubicado a otro puesto de trabajo, tal como se evidencia en el acta y en las declaraciones efectuadas personalmente por el actor en la audiencia de juicio, no es un punto que pueda ser dilucidado en la presente causa por cuanto no fue demandado ni descrita la situación en el escrito libelar, por tanto se desecha del procedimiento. Y así se estima.

3.- Promovió el accionante documentales cursantes a los folios 119 al 204 de la primera pieza del expediente, referentes a recibos de pago del actor cancelados por la demandada, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, si bien los salarios reflejados en el escrito libelar no fueron negados por la demandada, esta sentenciadora mediante estas instrumentales puede determinar el salario a tomar en cuanta en caso de que resulten procedentes las indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional.

4.- A la documental marcada “C”, cursante a los folios 105 al 118 del expediente, referente a acta de investigación de origen de enfermedad levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se le otorga plano valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el articulo 429 del Código de procedimiento Civil, por tratarse de copia simple de documento administrativo que tiene fuerza de publico y goza de presunción de legalidad, el cual no fue impugnado por la parte contraria, puesto que se evidencia de dicha instrumental los siguientes hechos:
a) El referido órgano administrativo verificó según declaraciones del representante de la empresa que la misma no estaba en conocimiento de notificar ante el INPSASEL la enfermedad del trabajador.
b) Así mismo, se constató en el expediente del actor copia de la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se evidencia que el trabajador ingresó a laborar en fecha 02 de julio de 2004.
c) Se verifico que la notificación de riesgos fue efectuada al actor en fecha 25 de marzo de 2006, en donde se describen las medidas de control que deben adoptarse para el sobreesfuerzo por levantamiento manual de remesas y envases de valores, entre ellas la indicación de no levantar cargas que excedan de 30 kilogramos de peso.
Estos elementos coadyuvan a quien decide a formarse convicción respecto a la actitud adoptada por la sociedad mercantil demandada en cuanto a las obligaciones impuestas por nuestro ordenamiento jurídico.

5.- Promovió la parte actora documental marcada “D”, cursante a los folios 205 al 222 del expediente, referente a ejemplar del contrato colectivo, el cual por error material fue admitido, todo ello en razón de que no es un medio probatorio susceptible de valoración, sino una fuente de Derecho conocida por el Juez, que deberá ser tomada en cuenta, en caso de que resulten procedentes los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda.

6.- Fue solicitada por el accionante prueba de informe a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores DIRESAT Portuguesa, Cojedes y Barinas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual fue recibida por esta instancia en fecha 12 de febrero de 2009, inserta a los folios 246 al 265 de la primera pieza del expediente, a la cual se le otorga valor probatorio, a los fines de ser adminiculada con las instrumentales referentes a certificación emitida por dicho órgano administrativo en fecha 23 de abril de 2008 y acta de investigación de origen de enfermedad, las cuales ya fueron analizadas precedentemente.

7.- Fue requerida a la demandada la exhibición de a) El horario de trabajo en el cual se determina la jornada diaria de la sociedad mercantil demandada, debidamente autorizado por la Inspectoria del Trabajo, b) el libro de horas extras y horas nocturnas de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 de la demandada debidamente autorizado por la Inspectoria del Trabajo, c) el libro de vacaciones de los trabajadores de la sociedad mercantil demandada de los años 2005, 2006 y 2007, d) las planillas de declaración de impuesto sobre la renta de la demandada correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, e) el libro de novedades de la garita de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, f) el libro de control de entrada y salida (asistencia) de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, g) las hojas de ruta de las operaciones de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y h) as hojas de Roll de Guardia de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
A tales efectos, la representación judicial de la demandada manifestó que la parte solicitante no cumplió con los requisitos previstos en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, procedió a exhibir cuatro horarios de trabajo autorizados por la Inspectoria del Trabajo correspondientes al mes de enero de 2008, los cuales se cumplen actualmente en la sociedad mercantil demandada; en cuanto a los libros de horas extras y horas nocturnas de los años 2004 al 2008 autorizados por la Inspectoria del Trabajo, la representación judicial de la demandada no las exhibió al manifestar que tal control se lleva de manera automatizada
En tal sentido, respecto al libro de vacaciones la Co-apoderada judicial de la demandada no las exhibió y señalando que la misma resulta impertinente; en lo atinente a las planillas de declaración de impuesto sobre la renta de los años 2004 al 2008, la representación judicial de la demandada las exhibió en copias simples; y en relación al libro de novedades de la garita de los años 2004 al 2008, el libro de control de entrada y salida de los años 2004 al 2008, las hojas de ruta de las operaciones de los años 2004 al 2008 y las hojas de roll de guardia de los años 2004 al 2008, se deja constancia que la representación judicial de la sociedad mercantil demandada no las exhibió en virtud de que la parte promovente no llenó los extremos exigidos por el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la procedencia de tal solicitud.
De acuerdo a lo anterior, considera quien Juzga que no puede aplicársele a la no exhibición de las referidas instrumentales la consecuencia jurídica a su no exhibición prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, tenerse como ciertos los datos contenidos en la mismas, puesto que la parte promovente del presente medio probatorio no señaló de manera detallada y precisa los hechos que pretende demostrar con tales documentales, limitándose únicamente a indicar que de las mismas se constata la obtención de los beneficios repartible de la empresa y la labor del actor en horas extras, horas nocturnas y días de descanso, hechos éstos genéricos que no pueden tenerse como ciertos por cuanto su no exhibición por sí sola no resulta elemento suficiente de convicción para quien Juzga.

8.- Fueron promovidas por la parte accionante las testimoniales de los ciudadanos FAEL FINOCHIO, CARMEN JOSEFA ARIAS, JERLY AGUIRRE, TAHIRYS ORIANA ORTEGA, JUAN CARLOS REYES CUICAS y FRANCISCO RAMOS HERRERA, de los cuales los cuatro primeros incomparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto. Y en lo atiente a los dos últimos, pasa quien decide a analizar sus respectivas declaraciones de la siguiente manera:

• Testimonial del ciudadano Juan Carlos Reyes Cuicas:

Manifestó en la audiencia de juicio que conoce al actor porque se desempeña en la misma área de trabajo donde su persona labora, trabajan en transporte de valores en una camión blindado, las condiciones de trabajo son dentro del camión que es totalmente sellado e incomodo para trabajar porque deben hacerse movimientos para recoger las remesas, muchas veces esta atrás y uno debe voltearse o pararse dentro del mismo mientras el vehiculo esta andando.
Así mismo, señala que el vehiculo en la parte de atrás tiene un cofre y muchas veces las remesas que se transportan pesan hasta 45 kilos y los meten en una bolsa, a las cuales se les llama valijas cuando meten tres o cuatro remesas de 45 kilos en una sola valija y uno tiene que cargarla detrás en el cofre, hay que moverse, sacarla, y el camión rodando. Afirma que se sacan con el camión rodando porque van llegando a un banco y el chofer le dice: “vamos para Banesco, y yo tengo que buscar la remesa de Banesco” y muchas veces las ordenan de manera de que vayan repartiendo por orden y cuando se cambia ese orden y entonces esta la remesa abajo y se tiene que sacar la remesa rápido con el vehiculo rodando.

Manifiesta que son tres personas en el camión, el cajero, el ayudante y el chofer, muchas veces uno se desempeña también como chofer o ayudante pero es depende de la situación y de la antigüedad que tenga también, siendo el actor cajero también, y tienen le mismo horario de 04:30 a.m., que es cuando va de la casa a atender el pony, que es lo que se llama el transporte aéreo, hay que esperar el movimiento de Caracas y tienen que llegar a esa hora para sacar el movimiento aéreo e irse a la compañía, en la cual empiezan las labores a las 07:00 a.m., hora en que tienen que bajar todo ese movimiento y empezarlo a distribuir por la ruta hasta la hora que termine la ruta, ya que la jornada de trabajo es de 07:00 a.m., a 06:00 p.m., pero si quedan diferentes puntos deben terminarse a la hora que sea, luego se regresa el blindado a la empresa, entrega todo el movimiento, es decir, valija por comprobante, el envase que le dio el banco con su comprobante y en eso se llevan como una hora u hora y media mas.
Señala el testigo que muchas veces llevaron el control de asistencia, lo hicieron dos o tres meses y otras veces lo hacían a través de una firma en una hoja y después no lo hicieron más, el que lleva la asistencia es el que esta de guardia en la empresa pero muchas veces no anotan la hora, no es constante que ellos anoten la hora precisa, señala que se empieza en la empresa como guardia de instalación y va subiendo. Cuando se es guardia de instalación se gana de una forma y cuando se es flota, que son los que andan en la ruta ganan de otra forma, señalando que en el caso de ellos reciben la ruta a las 07:00 a.m., y si ya fueron al pony, esas horas quedan anexadas en el servicio especial que le pagan y a la hora que entregan la ruta le cierran ahí, pero hay mucho descontrol porque muchas veces deben llevar sus hojas y reclamar porque le colocan otras horas.
Indica el testigo que a ellos cuando entran a la empresa les dictan un curso, en ese curso les dicen las medidas de seguridad y cuando salen del curso y se van a la empresa resulta ser que la situación es totalmente distinta porque te enseñan que tienes que bajarte del camión por el lado derecho y es distinto porque muchas veces deben desenvolverse de acuerdo al momento y las medidas de seguridad se han ido actualizándose poco a poco porque antes no usaban chaleco, después si usaban chaleco, pero muchas cosas no se cumplen porque simplemente es una empresa que trabaja rápido.
No cumplían con los cinturones de seguridad, trabajan a temperaturas excesivas y metidos en un camión con un gran grosor y con un blindaje a determinada hora del mediodía, que eso se pone irresistible, con un chaleco, revolver, uniforme, y por ende el calor es muy fuerte, por lo que les da mareos, tienen que tomar agua, hasta han tenido que hacer sus necesidades en el camión o en la compañía cuando llegan.
En la garita existe el papel donde el guarda de instalación lleva el control de la entrada y salida del personal y otro papelito donde tiene la entrada y salida de vehículos y otro para los visitantes de la empresa.
Su persona trabaja para la demandada desde el 13 de febrero de 2001 y al preguntarle la representación judicial de la demandada si hizo rutas junto con el actor en el año 2007 y 2008, respondió lo siguiente: “me imagino que si porque todos los días de hace ruta y en el año 2008 no recuerdo”.

• Testimonial del ciudadano Francisco Ramos Herrera:

Indicó en la audiencia de juicio que conoce al actor desde aproximadamente 9 o 10 años porque jugaban softball y que cuando lo conoció éste último era una persona activa, y al preguntarle la representación judicial de la parte actora desde cuando no juegan softball, respondió lo siguiente: “tres años, dos años, 2007 para acá”.

A la declaración del ciudadano Juan Carlos Reyes, esta sentenciadora le otorga plano valor probatorio por cuanto de dicha declaración se desprenden las condiciones de trabajo en que se desenvolvía la relación de trabajo del actor con la demandada, hecho éste de suma importancia para adminicular con el acervo probatorio a los fines de esclarecer los hechos controvertidos en la presente causa. Y en lo que respecta al ciudadano Francisco Ramos Herrera, dicha testimonial es desechada del proceso, por cuanto la misma no aporta nada a los hechos debatidos en el caso de autos. Así se aprecia.-

DECLARACION DE PARTE DEL DEMANDANTE CIUDADANO JOSE MARIA TORO GUZMAN:

Esta Juzgadora, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo efectuó la declaración de parte del accionante en la audiencia oral y publica celebrada en fecha 11 de marzo de 2009, quien respondió al interrogatorio realizado por quien decide, de la siguiente manera:

Señaló que no tiene conocimiento si la operación la pagó la compañía de seguros de la empresa: Seguros Mercantil o directamente la administración, indicando que fue operado en 11 de octubre de 2007, después que lo operan se comunicó con el Gerente actual el señor Carlos Castellano para preguntarle que iba a pasar con la terapias, los gatos médicos y medicinas y le manifestó que ya la empresa le había cumplido con operarle y que de allí en adelante todo corría por su cuenta, debido a ello duró 9 meses en que no produjo dinero porque se enfermó el 24 de febrero de 2007, pero mientras que estuvo de reposo el salario sí se lo pagaron, mas sin embargo, durante su relación de trabajo tenia un ingreso de 2.000 Bs y después del problema devengaba Bs. 263, lo cual se debió, según su decir, al dejar de trabajar el ingreso neto del trabajador de la demandada esta en las horas de sobre tiempo y en la labor de los sábados y domingos, por lo que allí es donde está el excedente.
Continuó manifestando que las horas extras laboradas le fueron pagadas, no obstante, al solicitar la exhibición de los libros se quería demostrar el excesivo tiempo con que su persona trabajaba, no si se le pagaban o no se le pagaban y en el libro de la garita esta el control de la asistencia, dice cuando entró y cuando salió, y manifestó de seguidas que pide el pago de horas extras en cierto modo porque no le fueron pagadas de manera completa.
No solo trabajaba 12 horas y libraba 36, eso no es así porque allá hay escasez de personal y el guardia que es el primer cargo que se tiene en la empresa es personal de apoyo y cuando entrega una guardia se queda a la orden de operaciones y operaciones le manda una ruta y así llegue de la ruta a las 06:00 p.m. o 7:00 pm y esta de guardia, debe quedarse.
Señala el actor que después que lo operan, tiene un periodo de recuperación aproximado de 5 meses, le toco reincorporarse en marzo y el jefe de oficina Luís González le dijo que tenia que cumplir horario afuera porque la empresa no tenia un cargo idóneo para sus circunstancias, entonces se encuentra afuera solo cumpliendo horario, teniendo acceso únicamente al comedor y al baño, más sin embargo, señala que últimamente lo sacaron del comedor y esta todo el día parado afuera, lo cual le ha traído nuevamente las dolencias.
Por otra parte, indicó que el curso que imparte la empresa al ingresar es únicamente para poder tramitar el porte de armas ante el Ministerio, no es por normas de seguridad ni de higiene y que los gatos médicos fueron cubiertos por la empresa porque la obligó el Inpsasel. Por último, afirmó que en la parte que ejerce sus labores en el camión blindado va él solo, es una cabina completamente cerrada por delante, por detrás y por los lados, los ayudantes van aparte y los separa una compuerta intermedia, encontrándose solo atrás, siendo su responsabilidad velar por los bienes que van allí y el movimiento lo hacia todo sentado, es un cubículo que tiene 1.20 o 1.30 metros desde el piso al techo, tiene casi 2 diámetros en lo que se refiere a la anchura, no pudiendo hacerse las funciones parado, tocándole hacer rotaciones con el tronco y dichos movimientos se hacen en marcha, estacionado, depende de lo que requiera el chofer, quienes se comunican a través de las rejillas que hay en la puerta intermedia.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1.- Promovió la demandada documental marcada “B”, cursante a los folios 42 al 53 de la primera pieza del expediente, referente a original de carta de notificación de riesgos, a la cual esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se evidencia que en fecha 28 de marzo de 2006, es decir, 1 año, 8 meses y 26 días después del ingreso del trabajador a la sociedad mercantil demandada, ésta ultima le notificó de los riesgos, efectos probables a la salud, las medidas y sistemas de prevención y control existentes, a los cuales estaba expuesto con ocasión a sus labores, elemento éste que será tomado en cuenta por quien decide a los fines de determinar la actitud adoptada por la parte accionada.

2.- A las documentales marcadas “C”, cursante a los folios 54 al 84 de la primera pieza del expediente, referente a reposos y ausencias del actor, esta Juzgadora no les otorga valor probatorio por resultar inoficiosas. En lo que respecta a la instrumental cursante en el folio 57 referente a constancia emitida por el Hospital Privado de Occidente, C.A, es desechada del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento emanado de tercero que no fue ratificado mediante la prueba testimonial.

3.- Consignó la accionada documentales marcadas “D”, cursante a los folios 85 al 88 de la primera pieza del expediente, referentes a entrega de equipo personal, acta de entrega de implementos se seguridad y entregas de dotación de uniformes y equipos de protección personal, los cuales merecen valor probatorio, puesto que de las mismas se evidencia que en fecha 06 de julio de 2004 le fue entregado al actor un par de botas de campaña, dos camisas grises, un correaje, una correa, cuatro sellos redondos y dos sombreros grises. Así mismo, se observa que fue en fecha 11 de mayo de 2006, esto es, 1 año, 10 meses y 9 días después del ingreso del trabajador, que la empresa le entrega al actor implementos de seguridad propiamente dichos, tales como: 1 panel, 1 forro, 1 muslera derecha, 1 porta jet loaders, 04 jet loaders y 1 porta chaleco. Y por ultimo, se constata dos dotaciones de uniformes en fechas 11 de marzo de 2008 y 19 de marzo de 2008.

4.- A las documentales marcadas “E”, cursante a los folios 89 al 91 del expediente, referente a recibos de pago, los cuales fueron promovidos por la parte demandante y por ende ya analizados anteriormente.

5.- Promovió la demandada documental marcada “4”, cursante en el folio 92 de la primera pieza del expediente, referente a finiquito de horas extraordinarias laboradas, de la cual la parte demandada solicitó su exhibición a la parte actora, quien manifestó en la audiencia de juicio que no la exhibe porque la misma consta a los autos y la reconoce. En este sentido, no se le otorga valor probatorio puesto que de la misma se evidencia un pago único por los conceptos referentes a diferencia de salario, sábados, domingos, días de descanso compensatorio, horas extras y por transición de modalidad de pago de servicios especiales, no señalándose de manera precisa la forma de cálculo de tales conceptos ni su origen, por lo que, mal podría quien decide tomar en cuenta dicha instrumental para determinar que la demandada honro cabalmente sus obligaciones.

6.- PRUEBAS DE INFORME:

a) Clínica Santa Maria de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: Cuya resulta fue recibida por esta instancia en fecha 05 de marzo de 2009 y corre inserta a los folios 280 al 286 de la primera pieza del expediente, mediante la cual informa remitió facturas emitidas por dicha Clínica por conceptos de gastos médicos que ameritó el actor y que fueron sufragados por la sociedad mercantil demandada, elementos éstos que serán tomados en cuenta por quien decide, a los fines de dilucidar la aptitud de la accionada, y en razón de todo lo anterior, se le otorga valor probatorio.
b) Unidad de Medicina Física y Rehabilitación San José de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: La misma fue recibida por este Juzgado en fecha 16 de febrero de 2009 (folio 276 I pieza), mediante la cual informa que el actor acudió a consulta médica el 11 de mayo de 2007, cancelando Bs. 50 por honorarios médicos, lo cual no aporta elemento alguno para el esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que es desechada del presente proceso.

VII
PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL MERITO DE LA CAUSA

En primer lugar pasa quien decide a emitir pronunciamiento respecto a la petición del accionante del pago de horas extraordinarias y días domingos trabajados. Las horas extraordinarias peticionadas se encuentran concebidas bajo el argumento de que el actor tenía una jornada de trabajo de 12 horas de labor seguidas de 36 horas de descanso, horas de descanso estas que eran laboradas, es decir que el demandante sostiene haber laborada en exceso a la jornada pactada con el empleador, razón por la que, en aplicación a los criterios sostenidos por nuestra Casación Social, debe demostrar que ciertamente laboro durante las treinta y seis (36) horas que correspondían a su descanso, carga esta que no logro cumplir el accionante por cuanto no aporto elemento alguno que lleve a la convicción a esta juzgadora de este hecho.
Ahora bien, aun cuando no resulta procedente la petición realizada por el demandante en los términos solicitados, por no demostrar este haber prestado sus servicios en las treinta y seis horas de descanso interjornadas, se puede desprender de la jornada alegada y reconocida por la demandada, la prestación de servicios en exceso al límite máximo que para la jornada de trabajo se encuentra fijada legal y constitucionalmente. Observemos como el demandante en momento alguno alego haber laborado en una jornada mixta o nocturna, y por tal razón, deduce quien decide que la jornada de trabajo pactada entre las partes de 12 horas se encontraba dentro de la jornada diurna, y tal afirmación sumada a la declaración del testigo Juan Carlos Reyes Cuicas, quien manifestó que la jornada se iniciaba a las 7:00 a.m., nos lleva a concluir que la jornada de trabajo del demandante era de 7:00 a.m. a 7:00 pm.
Así las cosas, se puede apreciar como una labor que se inicie un día lunes y transcurra de 7:00 am a 7:00 pm., se encuentra seguida de un descanso hasta el día miércoles a las 7:00 a.m., hora en la que se inicia la siguiente jornada hasta las 7:00 p.m., continuada por un descanso de 36 horas hasta el día viernes a las 7:00 am, hora en la que se incorpora nuevamente el trabajador a laborar hasta las 7:00 p.m. , y de esta forma sucesiva, laborando el día domingo de 7:00 am a 7:00 pm, el día martes de la semana siguiente así como los días jueves, sábado e iniciándose nuevamente el día lunes.

lunes Martes miércoles jueves viernes Sábado domingo lunes martes miércoles jueves viernes sábado Domingo
7 am 7 am 7 am 7 am 7 am 7 am 7 am
7 pm 7 pm 7 pm 7 pm 7 pm 7 pm 7 pm
12 12 12 12 12 12 12

Observamos de esta manera como la primera semana que observamos en el cuadro el trabajador labora 4 días y la segunda 3 días, y siendo que el mes tiene cuatro semanas, durante dos de ellas labora 4 días y las dos restantes labora 3 días, derivándose que durante dos de las cuatro semanas de trabajo que contiene un mes la jornada de trabajo sea de cuarenta y ocho horas (48) y durante las otras dos semanas la jornada sea de 36 horas, es decir que existe un exceso en el límite máximo semanal de 44 horas para la jornada diurna previsto tanto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo como en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mensualmente en las dos semanas que el actor labora 48 horas, arrojando 8 horas extraordinarias al mes.
Ahora bien, al haber tenido inicio la relación del accionante con la demandada el 02 de julio del 2004 y haber sido peticionadas las horas extraordinarias hasta el 3 de marzo del 2006, el periodo a calcular para el pago de las horas extraordinarias es de 20 meses, y tomando en cuenta que fueron laboradas 8 horas extraordinarias al mes, se debe condenar a la demandada al pago de 160 horas extraordinarias, las cuales serán calculadas tomando el salario devengado por el trabajador para el periodo en el cual fueron laboradas las horas extraordinarias, con el correspondiente recargo de 75% previsto en la clausula 26A del contrato colectivo de los trabajadores de Blincosa. Así se decide.-

En cuanto al pago de los días domingo solicitados por el actor, debió inicialmente, conforme era carga probatoria de este, demostrar que efectivamente laboro en dichos días, señalados en el escrito libelar, para así posteriormente determinar si procede en derecho el pago de los mismos. En tal sentido analizado el material probatorio, observa quien decide que no aporto el demandante elemento alguno a tales efectos, mas sin embargo, al igual que lo reseñado respecto a las horas extraordinarias, del examen de la jornada de trabajo admitida por las partes, se evidencia que necesariamente el demandante debía laborar ciertos domingos al mes, específicamente dos (2) domingos, y a los efectos de ilustrar esto, reproducimos el siguiente cuadro explicativo:

lunes Martes miércoles jueves viernes Sábado domingo lunes martes miércoles jueves viernes sábado Domingo
7 am 7 am 7 am 7 am 7 am 7 am 7 am
7 pm 7 pm 7 pm 7 pm 7 pm 7 pm 7 pm
12 12 12 12 12 12 12

Léase como en este periodo de dos semanas, conforme a la jornada admitida, el trabajador debía laborar un día domingo, por lo tanto al tomar como medida de tiempo UN MES, indefectiblemente se comprueba la labor en dos (2) domingos.

Ahora bien, no podemos sostener en el caso bajo análisis que el trabajador no disfruto de su día de descanso obligatorio, por cuanto observamos como este tenía una jornada especial que le permitía el descanso en un día distinto al día domingo. No obstante, ciertamente laboro dos días domingos al mes, los cuales se encuentran determinados claramente en la ley sustantiva como dia feriado.

El artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los días feriados. A su vez el artículo 212 eiusdem establece cuales son los días feriados de la manera siguiente:

Artículo 212
Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;
c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Tenemos así como los trabajadores no prestaran sus servicios en los días feriados señalados en la normativa en referencia, dentro de los que se encuentra comprendido el día domingo, el cual, si bien no es el día de descanso obligatorio para el trabajador, es un día feriado que debe ser remunerado.
Así las cosas, en aplicación a lo previsto en el articulo 217 eiusdem, que establece que si el salario es convenido de manera mensual, los días feriados y de descanso se encuentran comprendidos dentro de esta remuneración, y en atención a que este es el salario que rige en la relación sostenida entre las partes, tal como se evidencia de los recibos, en los que se pagan los treinta (30) días de cada mes, corresponde al demandante el pago del recargo del 50% por la prestación de servicios en estos días feriados, los cuales se condenan a pagar a la empresa demandada en razón de dos (2) domingos mensuales desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha en que fueron peticionados, calculados con el salario correspondiente para el periodo en el cual fueron laborados los dias domingo. Asi se decide.-

De la enfermedad ocupacional:

En el caso bajo análisis la parte demandada niega la etiología de la enfermedad alegada por el actor, sosteniendo que las actividades ejecutadas por este no pudieron haber causado la patología del actor ni tampoco ser agravante de la misma, correspondiéndole al demandante probar la relación existente entre la enfermedad padecida y los servicios prestados a la demandada para así determinar que ciertamente la enfermedad fue contraída con ocasión al trabajo ejecutado. Es este orden debemos destacar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según certificación emitida en fecha 23-04-2008, realizo la evaluación de los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, paraclinico y clínico, concluyendo que el origen de la enfermedad es ocupacional, es decir generada por el servicio prestado a la empresa, por tanto debe tenerse como cierto el origen ocupación determinado por el instituto competente.

Ahora bien, resultado del debate alegatorio y probatorio desplegado por las partes en el íter del proceso, y postulado oral y públicamente durante la celebración de la Audiencia de Juicio, ha llegado podido observar esta Juzgadora en primer lugar, el incumplimiento de la empresa demandada de ciertas y determinadas normas de higiene, seguridad y salud. Se observa que la sociedad mercantil BLINDADES CENTRO OCCIDENTE S.S. no doto oportunamente al trabajador de implementos de seguridad necesarios para preservar su salud, sino que fue en el mes de mayo del 2006, casi dos años después de haber ingresa el trabajador, que la empresa efectuó la dotación de dichos implementos. Por otra parte, del análisis del acervo probatorio quedo evidenciado que la demandada no cumplió con la obligación de informar por escrito al trabajador de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres al ingresar a la empresa y de instruir y capacitar al demandante en cuanto a la prevención de enfermedades profesionales tal como lo establece el numeral 3 del artículo 56 de la LOPCYMAT, suponiendo el incumplimiento de estas obligaciones, la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, así como la no adecuada notificación a los riesgos reales a los que se encontraba expuesto, ya que la demandada efectuó una notificación tardía de riesgos al trabajador de tal manera genérica que no constituye una verdadera prevención de las condiciones inseguras a las que estaba expuesto.
De igual manera, del análisis del probatorio, específicamente del acta de investigación de origen de enfermedad levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales quien decide pudo constatar que la empresa demandada no efectuó la declaración del accidente, hecho este, que si bien no incidió en la ocurrencia del accidente, constituye un incumplimiento por parte de la empresa de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

En otro orden, en cuanto a las eximentes de responsabilidad patronal frente a la ocurrencia de un infortunio de trabajo previstas en la Ley Orgánica el Trabajo en su artículo 563, observa esta juzgadora que no alego la demandada en su defensa la existencia de alguna de ellas, por lo que resulta en consecuencia esta responsable de las obligaciones previstas en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido un porcentaje de incapacidad para el trabajo del 33%

Expresado lo que antecede, pasa a emitir esta juzgadora, pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos peticionados por el demandante, ciudadano José María Toro Guzmán

VIII
De los conceptos solicitados

1.- Respecto a la indemnización solicitada por el accionante y fundamentada en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, es oportuno señalar lo sostenido en sentencia dictada por la Sala de Casación Social, Nº 197 del 7 de febrero de 2006, avalada más recientemente en fecha 03 de octubre de 2007, donde se expresa:

(…) Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, ‘De los infortunios en el trabajo’, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el Artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.
De manera que, según las previsiones del Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el Artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.
En este sentido, el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.
Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social (…).

Por otra parte, trae a colación quien decide el criterio sostenido por nuestra Casación, contenido entre otras, en sentencia el 02 de julio de dos mil cuatro, caso JOSÉ GREGORIO QUINTERO HERNÁNDEZ, contra las sociedades mercantiles COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. y CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY:
(…)Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.
Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.
Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.
Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.
Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.
En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem (…)

Expresado lo anterior, al constatarse de autos, que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, debe quien juzga declarar ineludiblemente IMPROCEDENTE esta petición, por haberse constatado que el trabajador demandante se encontraba inscrito en el I.V.S.S., por cuanto así resulta cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Así se decide

2.- Respecto a las indemnizaciones contenidas en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclamada por el actor, analizados como han sido los medios aportados, considera quien suscribe, que quedo demostrado que la sociedad mercantil demandada incumplió normas de seguridad y salud en el trabajo, por cuanto no suministro al demandante de los implementos necesarios para preservar su salud, ni instruyo y capacito al mismo respecto a la prevención de enfermedades, conducta esta que de haberse dado de manera positiva, hubiere podido haber evitado el padecimiento del trabajador. En conclusión, la demandada no aportó ninguna prueba de haber dado cumplimiento cabal a los deberes de prevención y seguridad, razón por la que resulta procedente la indemnización prevista en el numeral 4 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido al trabajador un grado de discapacidad del 33% .
Ahora bien, el salario base para el cálculo de esta indemnización, a tenor de la letra del último aparte del articulo 130 eiusdem, es el salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior - mas sin embargo por cuanto se trata de una enfermedad ocupacional y la relación de trabajo se encuentra activa, entiende quien decide que debe ser aplicado el salario devengado por el accionante al momento de ser determinado el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laborales.

El salario básico a tomar en cuenta para la indemnización en referencia será el salario de Bs. 800,51 que consta en el último recibo de pago aportado por las partes correspondiente al mes de enero del 2008, por cuanto la parte demandante se limito a cuantificar esta indemnización sin señalar el salario ni la fecha a la que corresponde el mismo. De modo pues, siendo el salario básico diario la cantidad de Bs. 26.68, solo resta, en aplicación a lo dispuesto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, agregar las incidencias por participación en los beneficios, bono vacacional, horas extraordinarias y días feriados laborados.
Así las cosas, el salario integral devengado por el actor es el siguiente:
Salario básico Bs. 26.68
Incidencia bono vacacional según la clausula 60A de la contratación colectiva de los trabajadores de Blincosa: 1,48
Incidencia de participación en los beneficios según la clausula 59A de la contratación colectiva de los trabajadores de Blincosa Bs. 8.88
incidencia de horas extraordinarias: 0.66
incidencia de días feriados laborados: 0,88

Salario integral BS. 38,56

En este orden de ideas, esta a juzgadora, en aplicación a la equidad y la justicia, establece como indemnización que la empresa demandada debe pagar al demandante, el promedio de los salarios indicados en el numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, de 3,5 años, contados por días continuos, lo cual arroja un monto total de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 49.260,40), que resulta de multiplicar los 365 días del año por 3.5 años y aplicarle el salario integral devengado de Bs. 38.56

3.- En cuanto al daño moral es preciso señalar que la doctrina de la sala de casación social en materia de infortunios de trabajo, específicamente cuando el trabajador demande las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, (responsabilidad subjetiva) , le corresponde a este probar los extremos q conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipulado en el articulo 1354 eiusdem, es decir que se tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Ahora bien, correspondiendo al accionante la carga tanto de alegar como de demostrar el hecho ilícito, para que prosperen tales indemnizaciones, y siendo que en el caso de autos el accionante se limito a solicitar las mismas sin alegar hecho ilícito alguno y menos aun demostrarlo, debe forzosamente declarase improcedente esta solicitud.

Ahora bien, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independiencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como la sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora , tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello.
En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.
-De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, con limitación para realizar trabajos que impliquen exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras constantemente, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodilla, caminar por distancias prolongadas con carga de peso, trabajo que implique el uso de fuerza física, correr y saltar, mantener de forma constante la posición de pie o sentada.

-La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que se desempeñaba en calidad de guardia de instalación y cajero, mas sin embargo no existe elemento alguno que nos permita determinar su grado de instrucción así como su carga familiar.

-Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente de trabajo.

-Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso debe concluirse que la empresa demandada no suministro los implementos de seguridad necesarios.

-Finalmente, respecto a las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada, tenemos que se encuentra evidenciado que esta asumió el pago de la intervención quirúrgica a la que se sometió al actor, así como el pago de los gastos médicos, por rehabilitación y medicamentos.

Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando en consideración la conducta desplegada por la demanda es la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00). Así se decide.

4.- De la cuantificación de las horas extraordinarias condenadas a pagar :

5.- Dias feriados laborados:

6.- Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados, a excepción del daño moral, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

IX

DISPOSITIVA

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSE MARIA TORO GUZMAN, titular de la cedula de identidad N° V- 10.891.811, en contra de la sociedad mercantil BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE C.A (BLINCOSA), inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del estado Lara, bajo el número 4, folios 83 al 98, tomo 363, de fecha 16 de julio de 1975, en consecuencia se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos:

PRIMERO: Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 406,09) por horas extraordinarias laboradas.
SEGUNDO: la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (BS. 232,05) por días feriados laborados
TERCERO: por concepto de la indemnización prevista en el ordinal 4 del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 49.260,40).
CUARTO: Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) por daño moral.
QUINTO: Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados, a excepción del daño moral, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
SEXTO: Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de la indexación o corrección monetaria.

Dada la naturaleza parcial del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009).

JUEZ DE JUICIO
ABOG. GISELA GRUBER ABOG. NAYDALI JAIMES
SECRETARIA