Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa; este Tribunal lo hace así: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Guanare, 21 de enero de 2009. 198º y 149º I IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA Y DE LAS PARTES ASUNTO Nº: PP01-R-2009-000002. RECURRENTE: Abogado CARLOS CEDEÑO, identificado con matricula de Inpreabogado Nº 56.364, en su carácter de co-apoderado judicial del demandante, ciudadano TOMAS CANO. RECURRIDO: Auto dictado en fecha 10/12/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua. SENTENCIA: Interlocutora MOTIVO: Recurso de hecho. II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA. De las copias fotostáticas certificadas que conforman el presente expediente, se evidencia que el abogado CARLOS CEDEÑO en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, ciudadano TOMAS CANO, interpone RECURSO DE HECHO contra auto dictado en fecha 10/12/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, (F.175 copias certificadas) que negó oír el recurso de apelación ejercido por el recurrente en fecha 09/12/2008. Por lo cual, percibe esta alzada que la controversia se centra en determinar, si el a quo actuó o no conforme a derecho al no oír el recurso de apelación interpuesto en fecha 09/12/2008 por el co-apoderado judicial de la parte accionante, hoy recurrente. III DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Doctrinariamente, el procesalista Humberto Cuenca, ha concebido el recurso de hecho como “…el medio que la ley coloca a disposición de las partes para garantizar el derecho a la revisión de la sentencia, bien por la apelación en uno a ambos efectos, o mediante la censura de casación por el Supremo Tribunal. Su objetivo es revisar la resolución denegatoria” (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Emilio Calvo Baca, Pág.317) Así pues, es menester señalar que el recurso de hecho es, sin duda, una garantía procesal del derecho de apelación que tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen emitido por el juez de la causa en torno a la admisibilidad del recurso ejercido, en tal sentido, supone como presupuestos lógicos, de acuerdo al artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes: 1. Que sea aquella que la Ley permite apelarlas en ambos efectos y sólo se oyó la apelación en un solo efecto. 2. Que sea una sentencia que por su naturaleza procesal tiene apelación y sin embargo el Juez de Primera Instancia se niega a oír el recurso. 3. Que contra ella la parte perdidosa haya ejercido oportunamente el recurso de apelación. Ahora bien, esta superioridad orientada por la búsqueda de la verdad que debe imperar en todo estado de derecho social y de justicia, procedió a efectuar la revisión de las actuaciones sometidas a su consideración observando las siguientes circunstancias:  De las copias certificadas consignadas por el recurrente en el presente recurso, se observa la existencia de una acta de terminación de la audiencia preliminar y apertura a juicio, en fecha 03/12/2008 levantada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del estado Portuguesa, (F.81 copias certificadas) por medio de la cual, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, ordenando, de conformidad con lo acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nros.- 1.300 de fecha 15/10/2004 y 810 de fecha 18/04/2006, incorporar al expediente, las pruebas aportadas por ambas partes al inicio de la audiencia preliminar, así como su remisión al Juzgado de Juicio respectivo. Acta ésta que fue firmada por el co-apoderado judicial del actor, hoy recurrente, en calidad de conformidad.  Así mismo, se evidencia una diligencia consignada en fecha 09/12/2008 por el abogado CARLOS CEDEÑO actuando como co-apoderado judicial de la parte demandante, a través de la cual ejerce el recurso de apelación contra la referida acta de fecha 03/12/2008.  Seguidamente se evidencia, auto dictado por el a quo en fecha 10/12/2008 (F.175 copias certificadas), en el cual no oye el recurso de apelación interpuesto bajo los siguientes términos: “Vista la diligencia presentada por el abogado Carlos Cedeño, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 09 de diciembre de 2008, apelando del auto dictado por este Juzgado en fecha 03 de diciembre de 2008, esta (sic) Juzgadora no oye dicha apelación, ya que el acta de terminación, no tiene apelación, pues no es un auto que decida un punto, en todo caso en dicha acta, se está aplicando de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los criterios de la Sala de Casación Sociales del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.300 de fecha 15 de octubre de 2004 y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, ponente Magistrado Pedro Rafael Rondón en el expediente Nº 022878”. (Fin de la cita). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Respecto al Recurso de Hecho ha considerado la más destacada doctrina que, el mismo constituye un medio de impugnación de carácter subsidiario cuyo propósito es hacer admisible la alzada o la casación denegada. Es el medio que la ley coloca a disposición de las partes para garantizar el derecho a la revisión de la Sentencia, bien por apelación en uno o ambos efectos, o mediante la censura de casación por el Supremo Tribunal. Su objeto es revisar la resolución denegatoria. Asimismo, se estima como el medio para reparar el agravio que pretende el interesado con motivo de haber ejercido los recursos de apelación o casación, contra la negativa del sentenciador de no oír la apelación u oírla en solo efecto o de no admitir el recurso de casación anunciado. Este recurso está destinado exclusivamente al examen de la legalidad o ilegalidad de la providencia del Tribunal que niega el recurso de apelación o que ha oído éste, en un solo efecto y no en ambos como ordena la ley, según sea el caso. En este orden de ideas, se puede afirmar que el recurso de hecho constituye un complemento o garantía del derecho de apelación, siendo dicho recurso cuando no es admitido el que sella en las instancias las negativas de apelación o la apelación oída a medias, siendo en consecuencia, cuando se niega en la alzada la incidencia que sella la cosa juzgada, pues tal negativa deja firme la interlocutoria que motivó la apelación. Así, Rengel-Romberg lo define “como el recurso que puede interponer el apelante ante el Tribunal Superior, contra la decisión del Juez a-quo que niega la apelación o la admite en un solo efecto, solicitando se ordene oír apelación o admitirla en ambos efectos, conforme a la ley”. Ahora bien, en el caso subexamine, del estudio de las actas procesales que en copias fotostáticas certificadas acompaña la parte recurrente, revelan que el abogado CARLOS CEDEÑO, en su carácter de co-apoderado Judicial del demandante, ciudadano TOMAS CANO, mediante diligencia de fecha 09/12/2006 comparece por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia De Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo el estado Portuguesa, sede Acarigua, y apela del acta emanada de dicho Juzgado en fecha 03/12/2008, el cual la jueza niega el Recurso de Apelación considerando que “el acta de terminación, no tiene apelación, pues no es un auto que decida un punto”. Así planteadas las cosas, a los fines de resolver la presente controversia, estima éste juzgador importante determinar el tipo de actuación jurisdiccional contra la cual la parte recurrente interpuso el recurso de apelación que le fuera negado y que diera origen al presente Recurso de Hecho. En tal sentido, con relación al acta de fecha 03/12/2008, aprecia esta alzada que, a través de dicha acta la jueza Juzgado Segundo de Primera Instancia De Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo el estado Portuguesa, sede Acarigua, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, da por terminada la audiencia preliminar, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en apego a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en sala de casación Sociales, en las sentencias Nros.- 1.300 de fecha 15/10/2004 y 810 de fecha 18/04/2006, dejando establecido el lapso para dar contestación a la demanda. Ahora bien, para decidir considera esta alzada conveniente incorporar al presente fallo un extracto de la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2002, caso Cesar Augustro Mirabal Mata emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado mediante la cual la sala establece criterio jurisprudencial respecto a la esencia de los autos de mera tramitación, la establece: “(…) Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez. …Omisis… (…) Sin embargo, y a pesar que un auto de mera sustanciación no causa gravamen procesal, podría ser inconstitucional debido a una actuación del juez fuera de su competencia, en la ejecución de esas facultades de dirección y control del proceso. En estos casos, los autos de mero trámite podrían ser objeto de amparo, debiendo el juez constitucional ser cauteloso en la apreciación cierta de la infracción”. (Fin de la cita). A la luz de la doctrina y la jurisprudencia, la cual mantiene consonancia estricta con la doctrina procesalista, debe concluir ésta Alzada que el acta de fecha 03/12/2008, constituye una actuación de trámite procedimental del juez que tiene por objeto, dar por concluida una fase de mediación en el nuevo proceso laboral, una vez que el juez evidencia la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, actuación jurisdiccional ésta que considera esta Alzada, se encuentra ajustada a derecho en virtud de la norma prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en apego a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en sala de casación Sociales, en las sentencias Nros.- 1.300 de fecha 15/10/2004 y 810 de fecha 18/04/2006, dejando establecido el lapso para dar contestación a la demanda. Aunado a ello, ésta Alzada trae a colación que una vez llegada la oportunidad fijada para la prolongación de la audiencia preliminar solo acudió a ella la parte actora, por lo que en el mismo acto se da por terminada la audiencia y pasa el relevo del procedimiento a juicio, en virtud que la parte demandada no acudió a una de las prolongaciones de esta audiencia; esto siguiendo el criterio jurisprudencial acogido por nuestro máximo tribunal de justicia para los casos similares; remitiéndose por tanto, la causa a la etapa de juzgamiento donde se constata que la parte demandada consigna escrito contentivo de su contestación a la demanda. Así las cosas, considera ésta superioridad que la parte actora al firmar conforme el acta mediante el cual se deja en claro los parámetros procedimentales a seguir, dada la incomparecencia de la accionada a la prolongación de la audiencia preliminar, convalida dicho acto, por lo que su apelación en derecho no tendría lógica. Unificado a lo anterior, se menester dejar en claro que el actuar jurisdiccional de la recurrida, obedece a su cabal y total apego a las normativas y parámetros contemplados y establecidos tanto en el ordenamiento jurídico vigente como en las decisiones tomadas por el Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. Por lo antes expuesto, considera éste sentenciador que la referida actuación jurisdiccional no revela que la jueza de instancia haya emitido pronunciamiento alguno que resuelva un punto controvertido en la presente causa, muy por el contrario, se desprende con meridiana claridad que la jueza haciendo uso de su facultad de dirigir el proceso, razón por la cual concluye esta alzada que el acta mediante el cual se da por terminada la audiencia preliminar no es un auto procesal apelable, en virtud que la jueza no realiza pronunciamiento de puntos controvertidos en el proceso, que pudiera causar gravamen irreparable a las partes, o violación de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la parte recurrente. Así se establece. En consecuencia de todo lo antes expuesto, considera ésta superioridad que la negativa de la jueza sustanciadora de oír el recurso de apelación contra la referida acta, está ajustada a derecho toda vez que tal actuación en modo alguno puede ser considerada por esta alzada como una actuación jurisdiccional apelable, razón por la cual no es procedente el Recurso de Hecho en contra del auto de fecha 10/12/2008, en lo que respecta a la negativa del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, y así será declarado en dispositivo. Así se establece. Ahora bien, establecido lo anterior, considera igualmente oportuno éste impartidor de justicia, aclarar al recurrente que la presente causa es recibida en esta epata de juzgamiento como efecto de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, en este sentido resulta de interés destacar el contenido del artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone lo siguiente: ARTÍCULO 74.- “El juez de sustanciación mediación y ejecución, una vez finalizada la audiencia preliminar, en ese mismo acto, incorporará al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio”. (Fin de la cita). Del contenido del artículo antes trascrito se destaca que la oportunidad para que el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución proceda a agregar las pruebas de las partes, es una vez concluida la audiencia preliminar, a los fines que las mismas sean admitidas y valoradas por el juez de juicio. De igual forma el articulo 135 ejusdem, señala que de no lograse conciliación alguna entre las partes una vez concluida la audiencia en un el plazo máximo de cuatro (4) meses, se agregaran las pruebas consignadas por las parte, y el demandado deberá contestar la demandada, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, remitiéndose con posterioridad la causa a la etapa de juzgamiento, a los fines de su debate oral para finalizar con la sentencia de fondo. Ahora, bien, siguiendo este mismo orden de ideas, observa este Tribunal que el caso bajo estudio, no se encuentra subsumido dentro de alguno de los supuestos señalados en las normas antes reseñadas contenidas expresamente en la ley adjetiva laboral. Para el caso de marras el accionado no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar, si bien es cierto que la audiencia preliminar es una sola, las consecuencias varían dependiendo si la inasistencia se da en la primera audiencia o en alguna de sus prolongaciones. Esta situación fue resuelta en jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha, dieciocho (18) de abril de 2006, N° 810, la cual no otorgó los efectos procesales de la incomparecencia en la audiencia primitiva a la incomparecencia para algunas de las prolongaciones de la audiencia preliminar, determinado al efecto, que debía darse por concluida la audiencia preliminar, agregar las pruebas y remitir la causa al juez de juicio, otorgándole igualmente el lapso para la presentación de la contestación al fondo de la demandada Para una mayor ilustración cabe hacer mención y referir la obra denominada “Derecho Procesal del Trabajo” de la Editorial Pitágoras, Página 200 el cual señala lo siguiente: “Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representara la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar esta amparada por la ley, o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que esta es contraria a derecho. Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes, las cuales en el presente acto este Tribunal da por admitidas y las valorara en la medida en que las mismas resulte pertinentes para la búsqueda de la verdad o veracidad de los argumentos de las partes o para desvirtuar cualquier presunción legal. (Fin de la cita). Así las cosas, a tenor de lo dispuesto en las disposiciones citadas supra, observa este juzgador que la ad quo al proceder a aplicar lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en apego a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia en sala de casación Sociales, en las sentencias Nros.- 1.300 de fecha 15/10/2004 y 810 de fecha 18/04/2006, dejando establecido que el lapso para dar contestación a la demanda, actuó conforme a derecho, pues constituye un mandato imperativo de la norma admitir la apelación contra la negativa de alguna prueba en el solo efecto devolutivo, por lo cual, esta alzada debe forzosamente declarar INADMISIBLE el recurso de hecho interpuesto, ya que la actuación jurisdiccional realizada por el ad quo, no es susceptible de ser apelada. Así se decide. IV DECISIÓN Este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE el recurso de hecho interpuesto por el abogado CARLOS CEDEÑO actuando como co-apoderado judicial de la parte demandante, contra auto dictado en fecha 10/12/2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua. Se condena al pago de las costas procesales del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintiuno (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Superior Primero del Trabajo, La Secretaria, Abg. Osmiyer Rosales Castillo Abg. Virginia Mellado En igual fecha y siendo las 8:59 a.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La Secretaria, Abg. Virginia Mellado ORC/VM/clau.