TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

N° 01

Por escrito de fecha 11-12-08, la abogada CARMEN MARIA BERMUDEZ, actuando con el carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 04- 12-2008, por el Juzgado de Control N° 1 con sede en Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente, y en fecha 03 de febrero de 2009 se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 02 de noviembre de 2008, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua, la abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público, con competencia en Materia de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta a los ciudadanos JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA, por ser los autores del siguiente hecho:

“Siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde del día 30-11-2008, funcionarios adscritos a la Guardia nacional de Acarigua, se encontraban en labores de patrullaje por el Barrio el Samán específicamente por la calle principal, observaron a dos ciudadanos que se trasladaban en un vehículo tipo motocicleta, quienes al notar la comisión militar observa que uno de los ciudadanos lanzo un objeto desconocido hacia un terreno abandonado, dándoles la voz de alto procediendo a identificar a los ciudadanos JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ Y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA, seguidamente los efectivos amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le informaron al ciudadano JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ que iba ser objeto de una revisión personal, mientras revisaban el terreno abandonado donde observaron que la ciudadana RODRÍGUEZ PEREIRA ELIZABETH CAROLINA había lanzado un objeto desconocido, encontrando una bolsa transparente contentiva en su interior de 4 envoltorios forrados de papel aluminio contentiva en su interior de restos vegetales de color verde y marrón, 11 envoltorios forrados de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia pastosa de color blanco de la presunta droga de la denominada cocaína y 3 envoltorios fabricados en bolsa de color transparente contentivo en su interior de un polvo de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, procediendo a la detención de dichos ciudadanos.”

Solicitando, por último, la representante del Ministerio Público se le imponga a dichos imputados, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores y que se prosiga el procedimiento por la vía ordinaria.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 04 de diciembre de 2008, la Juez de Control N° 01, con sede en Acarigua, se acogió a la precalificación jurídica de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, contra los ciudadanos JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA, en los siguientes términos:

“…omissis…
IV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la Fiscalia que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 248 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como la ha venido señalado (sic) el Tribunal Supremo de Justicia...
Por lo anterior se advierte que en la estructura de la presente decisión al analizar los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizará igualmente la situación de flagrancia, pero entienda el lector que son situaciones que si bies es cierto guardan relación en relación a la existencia de la comisión de un ilícito penal, los ordinales 2° y 3° del precitado artículo deben también acreditarse suficientemente para dictar la medida de coerción...
A continuación se pasa a analizar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito ut supra, de allí se concluye:
1. ACTA POLICIAL, EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 18:00, HORAS DE LA TARDE, COMPARECIO POR ANTE ESTE DESPACHO, EL FUNCIONARIO SM12DA HERNÁNDEZ MENDE ZGIOVANNY (SIC), EFECTIVO ADSCRITO A LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 41 DEL COMANDO REGIONAL NRO. 4, DE LA GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA... QUIEN ... DEJA CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE DILIGENCIA POLICIAL; “CUMPLIENDO INSTRUCCIONES DEL CIUDADANO CAPITAN: RODOLFO JOSE MONTILLA VILORIA.., EN LA FECHA DE HOY DOMINGO 30 DE NOVIEMBRE DEL PRESENTE AÑO EN CURSO, SIENDO LAS 16:00 HORAS DE LA TARDE, SALI EN COMISION EN VEHÍCULOS MILITARES TIPO MOTOCICLETAS y VEHÍCULO MARCA NISSAN CON DESTINO A LA JURISDICCIÓN DE LA CIUDAD DE ACARIGUA EN COMPAÑÍA DE LOS EFECTIVOS : SM/2DA FLORES NÚÑEZ HECTOR..., CON LA FINALIDAD DE REALIZAR PATRULLAJE EN LA JURISDICCIÓN DE LA CIUDAD DE ACARIGUA, EN FUNCION DE LOS SERVICIOS INSTITUCIONALES AL ENCONTRARNOS POR EL BARRIO SAMAN, ESPECÍFICAMENTE POR LA CALLE PRINCIPAL... SIENDO LAS 17:00 HORAS, SE OBSERVO A DOS CIUDADANOS QUE SE TRASLADABAN EN UN VEHÍCULO TIPO MOTOCICLETA Y QUIENES AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA COMISION ADOPTARON UNA ACTITUD SOSPECHOSA Y ACELERANDO LA MOTO, OBSERVANDO QUE UNO DE LOS CIUDADANOS LANZO UN OBJETO DESCONOCIDO HACIA UN TERRENO ABANDONADO EL CUAL ESTA ENMONTADO, SEGUIDAMENTE SE LES DIO LA VOZ DE ALTO PROCEDIENDO A IDENTIFICAR A LOS CIUDADANOS COMO: GONZALEZ SÁNCHEZ JUAN JOSE... Y RODRÍGUEZ PEREIRA ELIZABETH CAROLINA... SEGUIDAMENTE LOS EFECTIVOS AMAPARADOS (SIC) EN EL ARTICULO 205 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PROCEDIERON AL INFORMARLE AL CIUDADANO GONZALEZ SÁNCHEZ JUAN JOSE, QUE IBA A SER OBJETO DE UN “CHEQUEO PERSONAL, MIENTRAS QUE EL S/1RO CHIRINO FLORES ADELIZ SE ENCONTRABA REVISANDO EL TERRENO ABANDONADO DONDE HABÍA OBSERVADO QUE LA CIUDADANA RODRÍGUEZ PEREIRA ELIZABETH CAROLINA, QUIEN HABÍA LANZADO UN OBJETO DE CONOCIDO (SIC), ENCONTRANDO UNA BOLSA TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE 1.- CUATRO (04) ENVOLTORIOS FORRADOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDE Y MARRON, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DIEZ (10) GRAMOS, 2. ONCE (11) ENVOLTORIOS FORRADOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PASTOSA, DE COLOR BLANCO, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, CON UN PESO APROXIMADO DE CINCO (05) GRAMOS Y 3.- UN (01) ENVOLTORIO FABRICADO EN BOLSA DE COLOR BLANCO, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA PARA UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CINCO (05) GRAMOS, PARA UN PESO TOTAL APROXIMADO DE DIEZ (10) GRAMOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y DIEZ (10) GRAMOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A LA DETENCIÓN DE LOS CIUDADANO Y LA INCAUTACIÓN DE LA PRESUNTA DROGA…

2.- ACTA POLICIAL, En esta misma fecha, siendo las 03:20 horas de la tarde, compareció ante este Despacho, el funcionario Agente de Investigación II: DEIBY DE ARMAS, adscrito a la Brigada de investigaciones de esta Sub.Delegación... deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “En esta misma fecha, encontrándome en la Jefatura de Comando de este Despacho, se presentó comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrita al Comando regional 04, del Destacamento número 41, de la Tercera Compañía de esta ciudad, trayendo oficio número 2480 de fecha 01-12-08, Inediante (sic) el cual remiten previo conocimiento del Fiscal primero del Ministerio Público, con competencia en Drogas... a los ciudadanos GONZALEZ SÁNCHEZ, Juan José... y RODRÍGUEZ PEREIRA, Elizabeth Carolina...; quienes figuran como investigados en la comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde figura como víctima el ESTADO VENEZOLANO. Asimismo remiten un vehículo: CLASE MOTOCILETA, MARCA Y YAMAHA (SIC), MODELO 125, COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERÍA LX8PAG4AXGE004414. De igual manera notifican que será remitido al departamento de Criminalísticas de esta Sub.Delegación; las siguientes evidencias de interés criminalístico: 1. CUATRO ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES, DE PRESUNTA DROGA. 2. -. ONCE ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SOLIDA D EPRESUNTA DROGA. 3.- UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR TRANSPARENTE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SOLIDA, DE PRESUNTA DROGA. Las cuales presuntamente le fueron decomisadas a los investigados arriba mencionados para el momento de su detención. A fin de que dichos ciudadanos sea sometidos al proceso de identificación disponible, y dichas evidencias se les practiquen las respectivas experticias y se prosiguen con la averiguaciones correspondientes…

3.- EXPERTICIA TOXICOLOGICA, N° 9700-058-PO-184-08, Acarigua, 02 de diciembre de 2008, INFORME: Que presenta la funcionario Experto 1 NIDIA BALAGUERA, a fin de dejar constancia de Prueba de Orientación, solicitada mediante oficio N° 2479 relacionada con las actas procésales N° 1-.004.810, en tal efecto se procede aplicar las técnicas y análisis respectivos; la evidencia se halla discriminada de la siguiente forma:
(...)
Las alícuotas de la muestra signadas N° 02 al ser sometidas a los reactivos de SCOOT y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el resto de la evidencia se encuentra en la sala de resguardo y custodia de la Guardia Nacional.
La alícuota de la muestra signada N° 01 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el resto de la evidencia se encuentra en la sala de resguardo y custodia de la Guardia Nacional.
Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que considera esta Juzgadora que existe el hecho punible el cual puede ser subsumido dentro de las previsiones que tipifica y sanciona el tercer aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, en perjuicio del Estado Venezolano.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible:
(...)
Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar a ésta Juzgadora de una manera coherente que la simple ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios policiales, y la EXPERTICIA TOXICOLOGICA, N° 9700-058-PO-184-08 Acarigua, 02 de diciembre de 2008, INFORME: Que presenta la funcionario Experto 1 NIDIA BALAGUERA, a fin de dejar constancia de Prueba de Orientación, solicitada mediante oficio N° 2479 relacionada con las actas procésales N° 1-.004.810, en tal efecto se procede aplicar las técnicas y análisis respectivos, si bien sirven en esta etapa inicial para sostener una medida cautelar, atendiendo al bien jurídico lesionado por el delito, y encontrándonos en la etapa de investigación la Fiscalia deberá acreditar otro indicio por lo menos para sostener validamente un acto conclusivo de tanta trascendencia como lo sería una acusación, por ello estima quien aquí decide que al inicio de este proceso está acreditada el ordinal 2° del artículo 250 y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, lesiona un bien jurídico como es la salud pública, se estima un gran daño y en consecuencia, estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo tercero del artículo 251 del texto adjetivo penal. Y así se decide.
En cuanto al procedimiento a seguir en el presente caso, se acuerda a solicitud fiscal el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ .... y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA... y precalifica el delito penal de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CATIDADES MENORES, en perjuicio del estado Venezolano: SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ .... y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA, ya identificados, por la comisión del delito señalado en particular anterior; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO...”

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada CARMEN MARIA BERMUDEZ, en su carácter de defensora de los imputados JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado de Control, mediante el cual decretó la privación de libertad a sus defendidos, en los siguientes términos:

“(...)
Si analizamos estas actas Policiales ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones nos damos cuenta que no existe suficientes elementos de convicción para haberle decretado la privación de Libertad por lo (sic) siguiente motivo:
Primero: En el folio N° 3, los funcionarios fueron conteste en su declaración en (sic) manifestaron que se ampararon en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en informarle a JUAN JOSE GONZALEZ que iba hacer objeto de un chequeo personal, mientras que el Sargento Primero Chirino Flores Adeliz, se encontraba revisando el terreno abandonado que había lanzado un objeto desconocido que se encontraba en una bolsa transparente..
Si bien es cierto que el artículo 205 establece la inspección de Persona, (omissis), el mismo debe dar su consentimiento, debe tener presente a su defensor u otra persona que lo asista, es decir, el Organismo que detuvo a nuestros defendidos, deberán dejar constancia con los testigos lo cual se convierte en prueba del cuerpo del delito al ser presentado por el Ministerio Público.
Los órganos Policial (sic) deben solicitar siempre la presencia de testigos como mínimo Dos (2) personas, quienes son los que van a avalar su procedimiento, es de destacar que la norma del COPP, es específica y determina la presencia de testigo y en este caso en particular, no consta en auto que los funcionarios utilizaron testigos para su revisión.
La revisión en un procedimiento por Droga debe hacerse en presencia por lo menos Dos (2) personas en los procedimientos diurnos y 4 en los procedimientos nocturnos, para que este procedimiento policial sea valorado como elemento probatorio, sino se tomara como mero tramite del procedimiento instructivo.
De esto podemos concluir que en las actas procésales no hay suficiente elementos de convicción para solicitar la medida privativa de libertad por el delito de OCULTAMIENTO DE DROGA.

Segundo: En el folio N° 6 se encuentra la experticia de orientación en su peso bruto de la presunta droga y en el folio N° 18 se encuentra insertada la Prueba de Orientación del Área Toxicológica del pesaje de la presunta droga en su peso bruto y peso neto.
En esta acta Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, no aparecen las firmas de las personas que deberían de participar en el pesaje de Orientación, tales como la firma del Ministerio Público que es el que lleva el procedimiento, los imputados con su debida defensa, el Juez y su Secretaria, son los que le van a dar credibilidad y certeza a esta prueba de orientación.
En los Procedimientos Policiales, en todos los casos cuando se realiza una Inspección, Experticia, allanamiento, Detención, los funcionarios deben de utilizar la existencia de los testigos instrumentales para que el procedimiento policial sea valorado como elemento probatorio, sino se tomará como trasmite (sic) del procedimiento Instructivo, criterio que lo establece la Sala de Casación Penal por Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 26/6/06, en su sentencia 294.
Para que los elementos de convicción tengan valor probatorio deben haber sido obtenidos por medios lícitos, tal como lo establece el código Adjetivo Penal en su artículo 205, no pudiendo tampoco apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, es decir; un procedimiento viciado que no se demostró la veracidad del procedimiento efectuado por la Guardia Nacional cuando detienen a nuestros defendidos.
Los testigos que tenían que utilizar en este procedimiento era el medio mas confiable para demostrar la verdad real, y a la vez, la mayor certeza y garantía de esta Acta Policial; el registro de personas se tenía que efectuar en presencia de dos testigos hábiles, y en este caso en particular que es un procedimiento de Droga y lo único que existe es lo dicho por los funcionarios y las pruebas de orientación que no determina la certeza de la pureza e impureza de la presunta Droga.
Según Sala Constitucional del Magistrado Antonio J. Gracias Garcias, de fecha 4-4-03, en su Sentencia 649, establece: la privación de libertad “Para dictar la privación de libertad, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentra cumplido los requisitos exigidos del artículo 250 del COPP.
Así mismo, la Sala Constitucional por el Magistrado Pedro Rondón Hazz, de fecha 22-06-07, en sentencia 1188, establece: de las ACTAS POLICIALES “El Fiscal del Ministerio Público no tiene competencia para darle fe pública a un acto Policial”.
Si analizamos esta Jurisprudencias de estos Magistrados, nos damos cuenta que el Ministerio Público no puede valorar una Acta Policial que no se demostró que la presunta droga se la incautaron a nuestros defendidos como tampoco utilizaron los referidos testigos para producir convencimiento sobre la veracidad o falsedad del proceso. Los Fiscales del Ministerio Público y los Jueces tienen que valorar esos elementos de convicción para poder privar la libertad a ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA y JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ.

CAPITULO IV
Ciudadano (sic) Magistrados de la Corte de Apelaciones, la ciudadana Juez de Control N° 1, le da plena valoración a la ACTA POLICIAL insertada en el folio N° 2 y 18, por provenir de funcionarios públicos acreditados alegando el artículo 248 del COPP, que se refiere a la Aprehensión por Fragrancia (sic), que hace referencia al sospechoso y que la sola sospecha permite aprehender al perseguido a quien no se le vio cometer el delito y que la sola sospecha de que se esta perpetrando el delito califica la Flagrancia tal como se evidencia en su acta de decisión inserta en el folio N° 45.
Ahora bien, si bien es cierto, que la norma del 248 del COPP hace referencia de la Flagrancia, esta misma norma establece que cuando el sospechoso se encuentra perseguido por la autoridad policial, por la víctima o el clamor público, es cierto que esta norma refiere al sospechoso y que la sola sospecha permita aprehender al perseguido a quien no se le vio cometer el delito pero según Jurisprudencia reiterada y pacifica del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional establece; que la sola declaración de los funcionarios policiales que actúen en los procedimientos no aporta suficiente criterio de certeza para fundamentar una detención judicial... y si analizamos la Acta inserta en el folio N° 2 nos damos cuenta ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación que a nuestros defendidos en ningún momento los funcionarios de la Guardia, le incautaron la presunta droga en su cuerpo, quienes manifestaron que la presunta droga la encontraron en un terreno abandonado el cual se encuentra enmontado, así mismo estos funcionarios manifestaron que la detención fue a las 17 horas, es decir a las 5 de la tarde, bien pudieron estos funcionarios utilizar los testigos que se deben utilizar en un procedimiento de droga, en este caso particular se obvio el criterio que establece la norma adjetiva y normas Constitucionales.
(...)
Así mismo este Tribunal de Control valoro como elemento de convicción, el Acta Policial insertada en el folio N° 6 y 18, de la realización de las pruebas de Orientación, estas Pruebas de Orientación, no es de certeza sino de información, porque lo único que determina es el peso de una presunta droga, pero en ningún momento se encuentra inserta en la causa la experticia Botánica, la Química que va a determinar, la pureza e impureza de la presunta droga y la experticia biológica que va a determinar si nuestro (sic) defendidos son distribuidores o consumidores.
Si bien es cierto que este Tribunal de Control N° 1, hace mención en relación que la sospecha permita aprehender al perseguido a quien no se le vio cometer el delito, tal como lo menciono en el folio N° 45, esto se contradice con lo alegado en su decisión insertada en el folio N° 51...”la otra técnica de la privación de libertad, es la prisión preventiva que constituye la medida de coerción personal mas gravosa, pues importa en principio, el encarcelamiento durante el trámite de la causa, por ello será necesaria para su procedencia una mayor exigencia en cuanto a la prueba de cargos. EN EFECTO YA NO BASTA LA SOSPECHA QUE SE SIGUE PARA ORDENAR LA DETENCIÓN, SINO QUE SE REQUIERE DE UN ESCALAFON MAS ELEVADO EN EL GRADO DE COGNOSCITIVO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL RESPECTO DE LA EXISTENCIA DEL HECHO Y DE LA PARTICIPACIÓN QUE SE ENCUENTRA IMPUTADO, EL GRADO CONGNOSCITIVO SE ELEVA, POR LO MENOS A LA EXISTENCIA DE PROBABILIDAD SOBRE LA INTERVENCIÓN PENALMENTE RELEVANTE DEL IMPUTADO.

Fíjese ciudadanos Magistrados que esta doctrina es muy taxativa cuando manifiesta que es necesario la procedencia para una mayor exigencia a las pruebas de cargos y que no basta la sospecha que se sigue para su detención, contradicción esta que le da a los imputados el derecho de presumirse inocente ya que no está plenamente demostrado que la presunta droga encontrada en ese terreno enmontado se la encontraron a j nuestros defendidos, ya que las únicas pruebas que le dan veracidad a la acta policial, es la presencia de los testigos que le van a dar fe pública a esa Acta Policial.
Otras observaciones que le hago a esta Corte de Apelaciones, que el tribunal de Control N° 1, a cargo de la Juez Doris Coromoto Aguilar cuando hace la imposición de los hechos y del precepto constitucional se dirige a los imputados JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA, del hecho atribuido y del presento (sic) constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código adjetivo manifestando cada uno por separado no querer declarar.

CAPITULO V
Violación del Código Orgánico Procesal Penal
Se denuncia en este capítulo la omisión solicitada al Juez de Control en la respectiva Audiencia Oral por cuanto se alegó la violación a la norma Adjetiva del Artículo 250 del COPP, que establece en su artículo 250 en su ordinal 2do, que establece fundados elementos de convicción para estimar.

CAPITULO VI
NORMAR QUE FUERON VIOLADAS DE LA CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA Y DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Ahora bien el artículo 250 en su ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, Otra aseveración que hago, a esta Corte de Apelaciones el Tribunal cuando hace su decisión tomo como elementos de Convicción para Admitir la solicitud de la Medida Privativa de Libertad las actas insertada (sic) en los folios, 26, 18, sino que generaliza de una forma concreta en hacer su pronunciamiento como punto previo de la plena valoración a la acta policial por provenir de funcionarios público (sic) que lo acredita, pero esta valoración tiene que estar acompañada de testigos cuando se trata de un procedimiento por Droga y mas si hay una mujer tiene que ser revisada por una funcionaria del mismo sexo. No hace una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, y una exposición sucinta de los motivos en que se funda de su decisión simplemente lo que alega es que la sospecha permite aprehender al perseguido a quien no vio cometer el delito...
Por tanto, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emitida por esta magistrado es clara y concisa en manifestar que la flagrancia del delito se tiene que dar por la prueba sea fehaciente y certera y ente (sic) caso en particular no esta demostrado que la presunta droga que hace mención los funcionarios de la Guardia insertado en el folio 3 en ningún momento hicieron mención que le fueron encontrado en el cuerpo de nuestro defendido y que la única daba veracidad a esa acta era la presencia de dos testigos instrumentales, así mismo hace mención los funcionarios que la presunta droga fue encontrada en un terreno abandonado, por consiguiente la flagrancia no está plenamente demostrado; ya que no basta lo dicho por los funcionarios para que el ministerio público y el tribunal de control admita el procedimiento de flagrancia ya que las actuaciones de estos funcionarios son de información mas no de certeza, tal como se esta ventilando en este caso en particular.
Así mismo, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones la Fiscalia del Ministerio Público a cargo de la Doctora Zoila Fonseca decreta la flagrancia y alega el artículo 248 del COPP y solicita en la solicitud de la medida de privativa de libertad que se acuerda la prosecución del presente proceso penal por la vía del procedimiento ordinario de conformidad en el artículo 373 de la norma adjetiva. Así mismo esto es contradictorio, ya que en la sala de casación penal de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León de fecha 25-04-06 del expediente 605-0507...en este caso particular este tribunal de control incurrió en admitir la flagrancia y acuerda el procedimiento ordinario alegando que falta diligencias que investigación a presentar y según la Jurisprudencia reiterada del TSJ dice que la sola declaración de los funcionarios que actúen en un procedimiento no es suficiente criterio de certeza para una detención judicial, es necesario los testigos imparciales que son los que van a aportar los datos para la veracidad de los hechos.
Por todo lo antes narrado solicito Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones se Sirva revocar la decisión de este Tribunal de Control N° 4 (sic) dictada en contra de nuestros defendidos por Violación de la Norma del Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 250 en su ordinal 2do, los Artículos 1 Juicio Previo y Debido Proceso, y el Artículo 49 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que le solicito la Nulidad del acta policial insertada en el folio 3 y se Desaplique.

CAPITULO VII
Petitorio

Por todo lo antes narrado, solicito Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones se Sirva revocar la medida Privativa de Libertad, dictada en contra de nuestros defendidos las (sic) defensa le solicita La Libertad Plena por cuanto se le lesionó esta norma constitucionales en su artículo 44 ordinal 1ro, violándose así, 25, 49 en su Ordinal 1ero y 257 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela, y Decrete la nulidad del acta insertada en el folio 3, por violación ar artículo 250 en su Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir suficiente elementos de convicción para decretar la Medida privativa de libertad.

CAPITULO FINAL

Por ultimo solicito que el presente Recurso de Apelación sea Admitido y en consecuencia sea declarado con lugar en su definitiva...

Por su parte la representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra a resolver los miembros de esta Corte el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen María Bermúdez, en su condición de defensora privada de los imputados Juan José González Sánchez y Elizabeth Carolina Rodríguez Pereira, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control, extensión Acarigua, en fecha 04 de diciembre de 2008, mediante la cual se decretó medida privativa de libertad en contra de sus defendidos, alegando que no existen suficientes elementos de convicción para habérsele decretado dicha medida, lesionándose los artículos 25, 44 ordinal 1°, 49 ordinal 1° y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando en consecuencia, la Libertad Plena de sus defendidos.

Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Corte hacen las siguientes consideraciones:

El juzgado de control N° 01, acordó conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos Juan José González Sánchez y Elizabeth Carolina Rodríguez Pereira, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

En tal sentido, el Juzgado a quo, al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal a los imputados, por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis detallado de cada uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, concatenando cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251 y 252 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud Fiscal, el Juez de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado…”

El ordinal 1º del artículo 250 eiudem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el Tribunal a quo corroboró la existencia del delito imputado por el representante del Ministerio Público, mediante el análisis de las Acta de Investigación Penal N° GN-096-08 de fecha 30 de noviembre de 2008, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, efectivos SM/ 2° Hernández Méndez Giovanny, SM/2° Flores Núñez Héctor, SM/3° Morales Aldazoro Carlos y S/1° Chirinos Flores Adelis, en donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que son aprehendidos los imputados y la incautación de la presunta droga; así como del Acta de Investigación Penal de fecha 01 de diciembre de 2008 levantada en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, mediante el cual fueron verificados los datos filiatorios, no presentando registros policiales; y de la Prueba de Orientación N° 9700-058-PO-184-04, de fecha 02 de diciembre de 2008 suscrita por la Experta Profesional I, Nidia Balaguera, practicada a cuatro (04) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso neto de nueve (09) gramos con ochocientos sesenta (860) miligramos, de presunta marihuana, y a once (11) envoltorios elaborados en papel aluminio y un (01) envoltorio elaborado en un material sintético color blanco, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, con un peso neto de seis (06) gramos con seiscientos ochenta (680) miligramos, de presunta Cocaína.

En este sentido, el tribunal de control tomando en cuenta las actas de investigación que cursan insertas en la presente causa, dio por acreditado la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad de los imputados, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la juez de instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en el Acta Policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, y la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, resultando acreditado el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos, de la recurrida se desprende:

“Si bien sirven en esta etapa inicial para sostener una medida cautelar, atendiendo al bien jurídico lesionado por el delito, y encontrandonos (sic) en la etapa de investigación la fiscalía deberá acreditar otro indicio por lo menos para sostener válidamente un acto conclusivo de tanta trascendencia como lo sería una acusación…”

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, que al estar permitidos por la ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Juez de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores de los mismos. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación de los imputados en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

El tercer y último requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, el Tribunal a quo señala:

“Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, lesiona un bien jurídico como es la Salud Pública, se estima un gran daño y en consecuencia, estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo tercero del artículo 251 del texto adjetivo penal. Y así se decide.”

Al respecto, observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudieran llegar a aplicárseles en el respectivo juicio oral y público, teniendo en cuenta que el delito que se les atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Con base a lo antes indicado, y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 eiusdem, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vinculan a la gravedad de los delitos y a la magnitud del daño que los mismos ocasionaron en la sociedad, resulta forzoso para esta alzada declarar sin lugar la presente denuncia formulada por la recurrente, por cuanto la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la juez de instancia, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia de los imputados Juan José González Sánchez y Elizabeth Carolina Rodríguez Pereira, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad. Y así se decide.-

Por último, y tomando como base el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referente a que las Cortes de Apelaciones deben dar respuesta a la totalidad de los argumentos planteados en el escrito de apelación, se observa que la recurrida hace mención de lo siguiente:

“Ahora bien, si bien es cierto, que la norma del 248 del COPP hace referencia de la Fragrancia (sic), esta misma norma establece que cuando el sospechoso se encuentra perseguido por la autoridad policial, por la víctima o el clamos publico (sic), es cierto que esta norma refiere al sospechoso y que la sola sospecha permita aprehender al perseguido a quien no se le vio cometer el delito…

Para solicitar y decretar la Medida privativa de libertad no basta la sospecha, ya que en el derecho tenemos que hablar de certeza y de suficientes elementos de convicción. La sospecha le da derecho al imputado de la presunción de inocencia, tal como lo establece el artículo 49 Numeral 2 de la Carta Magna…”

Para dar contestación al argumento esgrimido, resulta oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

“Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.”

De la revisión del Acta de Investigación Penal y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el presente procedimiento, al momento de realizar patrullaje por el Barrio Samán, específicamente por la calle principal de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, observan a dos ciudadanos que se trasladaban en un vehículo tipo motocicleta, y quienes al notar su presencia, adoptaron una actitud sospechosa acelerando la moto, observando el funcionario S/1° (GNB) Chirinos Florez Adelis, que uno de los ciudadanos había lanzado un objeto desconocido hacia un terreno abandonado. Les dieron la voz de alto y quedaron identificados como Juan José González Sánchez, quien fue objeto de inspección personal conforme lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y Elizabeth Carolina Rodríguez Pereira quien fuere la que lanzó el objeto al terreno baldío. Una vez hallado el objeto en cuestión, el mismo se trataba de una bolsa contentiva en su interior de cuatro (04) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso neto de nueve (09) gramos con ochocientos sesenta (860) miligramos, de presunta marihuana, y a once (11) envoltorios elaborados en papel aluminio y un (01) envoltorio elaborado en un material sintético color blanco, contentivo en su interior de sustancia en estado sólido de color beige, con un peso neto de seis (06) gramos con seiscientos ochenta (680) miligramos, de presunta Cocaína, según los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a las sustancias incautadas.

De la actitud asumida por los imputados, quienes mostraron una actitud sospechosa ante la presencia de los funcionarios, acelerando el vehículo en el cual se trasladaban, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

“…asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia…”.

Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que los imputados aprehendidos, se encontraba al momento de ser avistado por los efectivos actuantes en el lugar en donde se encontró posteriormente la bolsa transparente contentiva en su interior de la droga antes referida. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraban inicialmente los imputados y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional al momento de la aprehensión de los imputados, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada CARMEN MARIA BERMUDEZ, actuando en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JUAN JOSE GONZALEZ SÁNCHEZ y ELIZABETH CAROLINA RODRÍGUEZ PEREIRA; SEGUNDO: RATIFICA la decisión dictada en fecha 04 de diciembre de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control, extensión Acarigua de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos imputados, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.-

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diez (10) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Joel Antonio Rivero
(Ponente)

El Juez de Apelación La Jueza de Apelación

Carlos Javier Mendoza Clemencia Palencia García

El Secretario

Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

JAR/LERR/jm.-
Exp.- 3676-09.