TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

198º y 149º

EXPEDIENTE NRO. 2588
I

PARTE ACTORA: Abogada HYRVIC QUINTERO PARADA, Fiscal Cuarto del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, del Adolescente y la Familia del Segundo Circuito de esta Circunscripción Judicial, en representación de la ciudadana CARMEN DOLORES ESCOBAR RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.965.321, domiciliada en la Urbanización Durigua 2, Calle 1, Casa Nro. 68, Acarigua, Estado Portuguesa; en beneficio de la niña: (identificación omitida)

PARTE DEMANDADA: CARLOS ALBERTO GÁMEZ ALBARRÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.106.182, y con domicilio en Punto Fijo, Estado Falcón.

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDADO: AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, Abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad número 4.370.398, e inscrita en el Impreabogado bajo el número 23.278.

MOTIVO: FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (OPOSICIÓN A MEDIDA CAUTELAR).

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.
II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa, por apelación interpuesta en fecha 04/11/2008 (folio 58) por la apoderada judicial del demandado, Abogada Aura Mercedes Pieruzzini Rivero, contra la decisión interlocutoria de fecha 30/10/2008 (folios 54 y 55) dictada por la Juez Unipersonal N° 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que declaró IMPROCEDENTE la oposición formulada por la apoderada judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, contra las medidas cautelares acordadas por ese Tribunal relativas a la retención de salario y suspensión del pago de sus prestaciones sociales (folios 36 y 37).

III
SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

De las actas en copias certificadas que conforman el presente expediente, se desprende que ocurrieron las siguientes actuaciones:

• Escrito presentado por la Abogado Hyrvic Quintero Parada, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito, ante el Juzgado Unipersonal Nro. 02 de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito Judicial, mediante el cual expone, entre otros, que de la unión de la ciudadana Carmen Dolores Escobar Rodríguez, con el ciudadano Carlos Alberto Gámez Albarrán, fue procreada una niña que nació en fecha (identificación omitida), y que desde la separación de la mencionada ciudadana con el padre de su hija, éste ha sido inconstante con el cumplimiento de su obligación para con ella a pesar de tener los medios económicos para hacerlo. Que existe la necesidad de la niña de que su padre cumpla con su deber, y que el padre tiene la posibilidad de suministrar los alimentos requeridos, ya que se desempeña como trabajador de la Empresa PDVSA PETRÓLEOS, S.A., devengando mensualmente la cantidad de Bs. 3.329,oo, Ayuda ATCV de Bs.166,oo, utilidades entre 15 días y 4 meses pagaderos a fin de año, ayuda vacacional de 55 días de salario, que adicionalmente contribuye al Fondo de Ahorros con el 15,5 % de su sueldo básico, ayuda de ciudad y bono compensatorio, aportando la empresa el 100% de ese monto. Que de conformidad con los artículos 511, 365 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 282 del Código Civil, procedía a demandar por Fijación de Obligación de Manutención al ciudadano Carlos Alberto Gámez Albarrán para que se fijara en la cantidad de Bs. 500,oo mensuales la obligación, una bonificación especial de los meses de septiembre y diciembre y la obligación de cubrir el 50% de los gastos médicos y de medicamentos. Solicitó en dicho escrito con la finalidad de garantizar el derecho de manutención de la niña, se fijara obligación de manutención provisional mientras durara el procedimiento y que la misma fuera retenida del salario del obligado. Así mismo, medida de retención sobre las prestaciones sociales del obligado con la finalidad de garantizar obligaciones de manutención futuras. Consignó anexos, y solicitó la citación del demandado (folios 1 al 8).
• Auto del Tribunal de la causa de fecha 14/04/2008, mediante el cual se recibe y se le da entrada a la demanda (folio 9).
• Auto del Tribunal de la causa de fecha 17/04/2008, mediante el cual se admite la demanda y se ordena la citación del ciudadano Carlos Alberto Gámez Albarrán para su comparecencia al tercer día de despacho siguiente una vez constara en autos su citación, mas tres días transcurridos como término de distancia, a fin de contestar la demanda y de que tuviera lugar un acto conciliatorio. Se acordó en dicho auto y de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, decretar provisionalmente la retención de la cantidad de Bs. 300,oo mensuales y en los meses de septiembre y diciembre el doble, es decir, Bs. 600,oo, por concepto de obligación de manutención, ordenándose así mismo la suspensión del pago de las prestaciones sociales en caso de despido o retiro voluntario que le puedan corresponder al demandado y oficiar a la empresa PDVSA Petróleos S.A., sede Cardón, Estado Falcón, a los fines de solicitar constancia de trabajo del demandado (folios 10 y 11).
• Obra a los folios 12 al 14, comisión librada al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con oficio Nro. 1312/08, con sede en la ciudad de Coro, a los fines de la citación del ciudadano Carlos Alberto Gámez Albarrán.
• Obra al folio 15, boleta de notificación librada al Fiscal Cuarto del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito Judicial.
• Al folio 16, obra oficio Nro. 1311/08 librado al Director de Recursos Humanos de la Empresa PDVSA Petróleos S.A., mediante el cual se le comunica que de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se decretó provisionalmente retener la cantidad de Bs. 300,oo mensuales del sueldo del ciudadano Carlos Alberto Gámez Albarrán, y en los meses de septiembre y diciembre la cantidad de Bs. 600,oo., ordenándosele la suspensión del pago de las prestaciones sociales en caso de despido o retiro voluntario del demandado y el envío a ese Tribunal de constancia de trabajo del referido ciudadano.
• Diligencia suscrita por el Alguacil del a quo en fecha 7/05/2008, mediante la cual consigna boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Cuarto del Ministerio Público (folios 17 y 18).
• Resultas de la comisión que fuere librada para la citación del demandado, la cual fue recibida en fecha 05/08/2008 y debidamente cumplida por el Tribunal comisionado (folios 19 al 24).
• Acto Conciliatorio de fecha 11/08/2008 al que comparecieron tanto el demandado como la actora, no llegando a ningún acuerdo conciliatorio, y donde el demandado expuso que en virtud de su capacidad económica, de los descuentos que le hace la empresa y de su carga familiar, ofrecía la cantidad de Bs. 200,oo mensuales e incluir a la niña en el seguro de HCM, a lo cual la actora expuso no estar de acuerdo con el monto ofrecido por aspirar Bs. 300,oo mensuales. El demandado consignó anexos (folios 25 al 28).
• Solicitud hecha por el demandado al Tribunal de la causa, donde pide al no conocer a nadie en la ciudad, un abogado asistente para contestar la demanda, lo que fue acordado por auto de fecha 22/09/2008, nombramiento que recayó en la abogada Aura Pieruzzini (folios 29 y 30).
• Diligencia de la abogada Aura Pieruzzini de fecha 22/10/2008 mediante la cual consigna poder que le fuera otorgado por el ciudadano Carlos Alberto Gámez (folios 32 al 34).
• Escrito de contestación de demanda presentado en fecha 28/11/2008 por la apoderada judicial del demandado, abogada Aura Pieruzzini, en donde alegó que era cierto que su poderdante había procreado una hija con la ciudadana Carmen Dolores Escobar Rodríguez, la cual nació el (identificación omitida), negando y rechazando que su representado haya sido inconstante con el cumplimiento de la obligación de manutención pues jamás convivió con ella y la relación entre ambos fue eventual, negando que se hubieran realizado gestiones extrajudiciales para que su representado reconociera su obligación, y que la madre había impedido que él le diera dinero, alegando que ganaba suficiente para criarla, que era falso que el padre visitara a la niña. Señaló que era cierto que su representado se desempeñara como trabajador de la empresa Petróleos de Venezuela devengando Bs.3.329,oo mensuales, ayuda ATCV de Bs.166,oo, utilidades entre 15 días y 4 meses pagaderos a fin de año, ayuda vacacional de 55 días de salario, que adicionalmente contribuye al Fondo de Ahorros con el 15,5 % de su sueldo básico. Que negaba y rechazaba el pedimento de Bs.500,oo mensuales ya que su representado tiene otras obligaciones al estar casado y ser padre de tres hijos, y estar residenciado en una casa alquilada con canon de arrendamiento de Bs.1000,oo mensuales, pero que estaba de acuerdo con el monto de Bs.300,oo fijado por el Tribunal, y que el mismo debía tomar en cuenta la proporcionalidad de la obligación entre ambos padres. Así mismo se opuso a la medida de retención del salario del demandado de la manutención de Bs.300,oo, al considerar que no consta en autos prueba alguna de las que se puedan extraer una presunción grave de riesgo de incumplimiento de su obligación por cuanto nunca se le ha impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención, solicitando la suspensión de la orden de retención y se ordena la apertura de una cuenta bancaria para depositar la obligación de manutención, y así mismo, se opuso a la medida cautelar de suspensión del pago de la totalidad de las prestaciones sociales de su representado, al considerar que las 36 mensualidades que establece el artículo 521 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, o las 6 cuotas establecidas en el artículo 466-B, literal “C”, de la nueva Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente, son procedentes cuando existe elementos suficientes en autos del incumplimiento de la obligación impuesta judicialmente, y éste no es el caso. Promovió la testimonial de los ciudadanos Javier Enrique Sánchez Hernández y María Beatriz Barrios, a los fines de demostrar que es la madre quien se niega a recibir del demandado dinero para la manutención de la niña, y la prueba de informe a los fines de que se solicite a COPOSA si la actora trabajo allí, en que cargo, su salario mensual y beneficios. Consignó anexos (folios 36 al 53).
• Decisión de fecha 30/10/2008, mediante la cual el Tribunal de la causa, en relación a las solicitudes hechas por la apoderada judicial del demandado de que fueran suspendidas las medidas cautelares dictadas, declaró IMPROCEDENTE las mencionadas solicitudes, exponiendo entre otros lo siguiente:
“…de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al Juez de protección del niño, le otorga amplios poderes cautelares para garantizar, desde el mismo momento en que se admite la solicitud, que los niños y adolescentes involucrados, sean provistos de inmediato de los medios necesarios para su subsistencia, pudiendo disponer de las medidas provisionales que juzgue más convenientes …El decreto … no es otra cosa, que fijar o garantizar alimentos provisionalmente, destinando … una parte del patrimonio … No puede esperarse la definitiva conclusión del proceso, para comenzar a garantizar tal provisión; no se pretende con ellas, garantizar las resultas del juicio … si se estuviese causando algún daño al obligado …mayor puede ser daño que se causaría al niño o adolescente involucrado … siendo indispensable … en materia especial, garantizar que sea a estos (niños o adolescentes) a quien no se le cause daño alguno en tal sentido; por lo que el decreto de tales medidas se encuentra perfectamente justificadas y ajustadas a la ley…basta con que se encuentre la filiación entre el demandado como obligado alimentario y el beneficiario de la misma, lo cual ocurre en este caso; sin que sea necesario que se demuestre la gravedad o urgencia del caso; pues solo se presume un estado de necesidad que justifica el decreto inmediato de tales medidas preventivas, sin el cumplimiento de otras formalidades … en relación al señalamiento de las 36 mensualidades … dicha norma tiene un carácter ejecutivo … para garantizar el “cumplimiento” de la obligación alimentaria … es decir, que las 36 mensualidades, podrán retenerse luego de que exista la fijación…” (folios 54 y 55).

• Diligencia suscrita por la apoderada judicial del demandado, Abogado Aura Pieruzzini, por la cual en fecha 04/11/2008 interpone recurso de apelación contra la decisión de fecha 30/10/2008 dictada por el a quo (folio 58).
• A los folios 60 y 61, riela declaración del testigo María Beatriz Barrios Uzcátegui.
• A los folios 64 y 65, riela declaración del testigo Javier Enrique Sánchez Hernández.
• Auto del Tribunal de la causa de fecha 06/11/2008 mediante el cual se oye a un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada y se ordena la remisión de las presentes actuaciones a esta Alzada con oficio 0168/2008, las cuales se reciben en fecha 21/01/2009, dándosele entrada y fijando el lapso de 10 días para dictar la sentencia correspondiente (folios 63, 70 al 72).
• Auto dictado por esta Alzada en fecha 05/02/09 mediante el cual se difiere la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, para el 4to. día siguiente (folios 73).
IV
Siendo la oportunidad legal para decidir en la presente causa, este Tribunal pasa a dictar el fallo correspondiente previa las siguientes consideraciones:

La cuestión sometida a la consideración de esta Alzada consiste en determinar si actuó ajustado a derecho el a quo al dictar la decisión apelada, observándose que la misma es proferida en un procedimiento de Fijación de Obligación de Manutención.
Al respecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé la posibilidad de que el Juez ante quien se presente la solicitud contentiva de esta acción, decrete las medidas provisionales que considere convenientes al interés del niño o del adolescente, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, tal como lo dispone el artículo 512 de dicha ley, el cual establece:

“Medidas provisionales: el Juez al admitir la solicitud correspondiente puede disponer las medidas provisionales que juzgue mas convenientes al interés del niño o del adolescente previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación. Puede asimismo decretar medida de prohibición de salida del país, la cual se suspenderá cuando el afectado presente caución o fianza que, a juicio del juez, sea suficiente para garantizar el cumplimiento de la respectiva obligación”.

Y el artículo 521 ejusdem prevé las medidas que pueden ser ordenadas, señalando:
“Medidas que pueden ser ordenadas: El Juez, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:
a) Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retenga la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique;
b) Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas;
c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión”
Ahora bien, en el presente caso, admitida la solicitud, el a quo en fecha 17/04/2008 dicta decisión en los siguientes términos: “…Se acuerda de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Decretar Provisionalmente la cantidad de Trescientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 300,00) Mensuales, y en los meses de Septiembre y Diciembre el doble por la cantidad de Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 600,00), por concepto de Obligación de Manutención. Así mismo se ordena suspender el pago de las Prestaciones Sociales en caso de despido o retiro voluntario que le puedan corresponder a dicho ciudadano…”

Luego, la parte demandada mediante escrito (folios 36 al 53) contesta la demanda y se opone tanto a la medida de retención del salario, como a la medida cautelar de suspensión del pago de la totalidad de las prestaciones sociales del demandado, al considerar que no consta en autos prueba alguna de presunción grave de riesgo de incumplimiento de tales obligaciones por parte del demandado, solicitudes que fueron declaradas improcedentes por el Tribunal de la causa mediante auto que constituye el objeto de esta apelación (folios 54 y 55), en el que se señaló que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 512 otorga amplios poderes cautelares al Juez de protección para garantizar desde el mismo momento en que se admite la solicitud, que los niños y adolescentes involucrados sean provistos de inmediato de los medios necesarios para su subsistencia, pudiendo el Juez disponer de las medidas provisionales que juzgue convenientes garantizando así las resultas del juicio, sin que sea necesario que se demuestre la gravedad o urgencia del caso.

Esto es, el a quo decreta dos medidas: una, la medida de retención del salario por la cantidad de trescientos bolívares mensuales (Bs.300,oo) y la otra, la medida cautelar de suspensión del pago de la totalidad de las prestaciones sociales del demandado.

Medidas éstas a las cuales se opone el demandado alegando que no existen prueba alguna en autos de la presunción grave de riesgo de incumplimiento de tales obligaciones y pide además que se establezca un porcentaje o un equivalente a 36 mensualidades conforme al artículo 521 literal “C” ejusdem, o 6 cuotas de manutención por adelantado conforme al articulo 466-B literal “C” de la nueva ley.

El a quo en la decisión apelada declaró Improcedente la solicitud formulada señalando que para el decreto de estas medidas no es necesario que se demuestre la gravedad o urgencia del caso, que la petición de que se retengan 6 mensualidades de conformidad con la nueva ley no procede por cuanto ésta aún no está vigente y en cuanto a que se le reniegan solo 36 mensualidades sostiene que dicha norma tiene un carácter ejecutivo que debe existir una fijación judicialmente establecida.

Al respecto considera esta alzada en relación a la medida de retención del sueldo por la cantidad de trescientos bolívares (Bs.300,00) mensuales, que al estar la misma destinada a garantizar el cumplimiento de la fijación provisional de obligación de manutención, el Juez tal como lo establece el artículo 381 de la Ley, puede acordar cualquier medida destinada al cumplimiento de la obligación de manutención, y al evidenciarse de autos que el padre de la niña vive en una ciudad distante de esta localidad como es Punto Fijo, y que han existido diferencias entre él y la madre de la niña, al alegar ella que él no le suministra nada por tal concepto y al afirmar él que es ella la que se niega a recibirlo, y en aras del interés superior del niño y del derecho que éste tiene a que los padres le suministren lo necesario para su manutención, considera procedente el decreto de la medida la cual conlleva a garantizar el cumplimiento de misma, y en consecuencia, la medida decretada debe mantenerse.

En cuanto a la medida de suspensión del pago de las prestaciones sociales en caso de despido o retiro voluntario del ciudadano Carlos Alberto Gámez Albarrán, de la empresa PDVSA PETRÓLEOS, S.A., en relación a la cual alega el demandado que no existe en autos elementos suficientes de incumplimiento de la obligación, sino que pide que se le fije un porcentaje o un equivalente a 36 mensualidades conforme al artículo 521 literal “C” de la referida Ley, o 6 cuotas de manutención por adelantado conforme al artículo 466-B literal “C” de la nueva Ley de Protección del niño, Niña y Adolescente, considera quien juzga que decretar la medida con fundamento en éste último artículo citado no es procedente por cuanto dicha ley aun no ha entrado en vigencia, y en relación a que se le fije la retención del equivalente a 36 mensualidades conforme al artículo 521 literal “C” de la vigente ley, considera esta juzgadora que si bien es cierto difiere del criterio sostenido por el a quo que considera que dicha medida es una medida ejecutiva, por cuanto la misma norma establece: “Medidas que pueden ser ordenadas: El Juez, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes: … c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión” lo que significa que no es necesariamente una medida ejecutiva, sin embargo considera esta juzgadora que dicho literal prevé la posibilidad de que se fijen mas de 36 mensualidades sin señalar límite alguno y por cuanto la obligación de manutención ha sido fijada provisionalmente, significa que al momento de la sentencia definitiva tal obligación pudiera ser fijada en un monto menor o igual pero también pudiera fijarse en un monto mayor, por lo que está mejor garantizado su cumplimiento con la medida decretada por el a quo, en consecuencia, no existe fundamento suficiente en la oposición formulada para revocar la medida decretada haciéndose necesario entonces confirmar el auto apelado y así se decide.
VI
DECISIÓN.
En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin Lugar la apelación ejercida en fecha 04/11/2008, por la abogada Aura Mercedes Pieruzzini, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano CARLOS ALBERTO GÁMEZ ALBARRAN, contra la decisión dictada en fecha 30/10/2008 por la Juez Unipersonal No. 02 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 30/10/2008, por la Juez Unipersonal N° 02 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró Improcedente las solicitudes hecha por la parte demandada, de suspensión de las medidas cautelares acordadas.

Se condena en costas a la parte apelante, por haber sido declarada Sin Lugar la apelación.

Publíquese y Regístrese.

Dado, firmado y sellado, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los nueve (09) días del mes de Febrero del año dos mil Nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Juez,

Abg. Belén Díaz de Martínez.
La Secretaria,
Abg. Aymara de León de Salcedo.
En esta misma fecha se publicó la presente sentencia, siendo las 2:00 de la tarde. Conste. (Scria.)
BDdeM/sc.