TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.361.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
JURISDICCION: PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

PARTE ACTORA: LILIANA CAROLINA ZAMORA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.187.144, de este domicilio, en beneficio e interés de su hija, la niña YATZ, de seis (6) años de edad, representada por la Abogada VERONICA MARTINEZ DIAZ DE JEFFERS, en su condición de Defensora Pública Tercer (S) para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

DEMANDADO: JOSE ANTONIO TISOY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.882.731, de este domicilio.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA.

Recibida en fecha 17-06-2009, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación formulada en fecha 14-05-2009, por la Abogada Verónica Martínez de Jeffers, actuando con el carácter de Defensora Pública Primera en Materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en defensa de la niña YATZ, contra la sentencia proferida el 11-05-2009 por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño, Niña y Adolescente en este Primer Circuito Judicial, mediante la cual declaró con lugar la demanda de restitución de guarda, incoada por la ciudadana Liliana Carolina Zamora García contra el ciudadano José Antonio Tisoy, y en consecuencia, la referida ciudadana tendrá la custodia de su prenombrada hija.
El 22-06-2009, se le dio entrada a la causa bajo el Nº 5.361 y el Tribunal decidirá dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a la presente fecha.
El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones:

La ciudadana Liliana Carolina Zamora García, solicitó ante el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de este Primer Circuito Judicial, la Restitución de Custodia de su hija YATZ, quien se encuentra con su padre, ciudadano José Antonio Tisoy. Alega que fijaron por ante la Fiscalía Cuarta un acuerdo de que el padre de su hija la iba a tener una semana y ella la otra semana, pero hace tres (3) meses (desde el mes de noviembre del año 2008) él no quiere entregarla, además no permite verla, según le dijeron a su madre, ciudadana Dilia Rosa García, que es porque ellos se separaron y él quiere que regrese con él, pero eso es imposible porque ya se casó otra vez y esta haciendo su vida. Que ha intentado hablar con él pero no sale y se va para otro lado. Anexa copia fotostática del acta de nacimiento de la menor.

Abierta la causa a prueba, la Defensora Pública, Abogada Verónica Martínez Díaz, reproduce el mérito jurídico de los autos que la favorecen ampliamente e invoca el principio de la comunidad de la prueba de conformidad con los artículos 395 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, solicita se oficie al equipo multidisciplinario, adscrito al Tribunal a los fines de que realice informe social en los hogares de ambos padres.
En fecha 07-05-2009, compareció la niña YATZ, ante el Tribunal de cognición, en compañía de su progenitor, ciudadano José Antonio Tisoy, y manifestó: “Yo vivo con mi papá en una casa prestada en el Barrio 23 de Enero, me gusta vivir con él, me trata bien, estoy estudiando en la Escuela Zambrano Rojas, 1er grado, en el turno de la tarde, no quiero vivir con mi mama porque ella dijo que me iba a sacar a la fuerza de la casa de mi papá, si yo no vivía con ella”.
Ahora bien, el asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la defensoría de la prenombrada niña, de la decisión definitiva dictada por el a quo, en fecha 11-05-2009, mediante la cual declaró con lugar la pretensión de restitución de la niña YATZ, solicitada por su progenitora, ciudadana Liliana Carolina Zamora García, en base a la siguiente argumentación:

PRIMERO: La niña... tiene derecho a vivir y desarrollarse en el seno de su familia de origen a tenor de lo pautado en el artículo 346 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

SEGUNDO: La niña... tiene derecho a ser criada por ambos progenitores a tenor de lo pautado en el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; sin embargo dada la situación de que sus progenitores habitan en domicilios diferentes, existe la necesidad de determinar cual de ellos ejercerá su guarda, tomando en consideración lo más favorable a la misma.-

TERCERO: El demandado incurrió en confesión ficta al no contestar la demanda, la cual está ajustada a derecho y nada probar que le favoreciera en juicio.
CUARTO: Estamos en presencia de una niña de 06 años de edad, quien debe convivir con su hermana por cuanto no deben separarse los hermanos; en consecuencia se declara Con Lugar la demanda, Y así se decide.
QUINTO: Por lo antes expuesto; se declara CON LUGAR la demanda y Así se Decide…”

El Tribunal para decidir observa:
La institución de la restitución de la guarda de niños, menores o adolescentes, aparece señalada en el artículo 390 de la Ley que rige esta materia, cual dispone:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda le haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.

Sobre el punto tratado afirma la doctrina, que el procedimiento de atribución de guarda es incompatible con el relativo a la restitución de guarda, se excluyen por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor, y el segundo persigue la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada legal o judicialmente.
De manera que la tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 766 del 27-04-2007 (Douglas Rodríguez en amparo, Exp.07-0130, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán).
La parte actora para demostrar su pretensión, produjo el acta de nacimiento de la prenombrada niña, demostrativa de que sus progenitores legítimos son los ciudadanos José Antonio Tisoy y Liliana Carolina Zamora García.
Riela en autos el Informe Social, realizado por el Equipo Técnico Multidisciplinario Servicios Auxiliares de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, practicado en el hogar de los ciudadanos Liliana Carolina Zamora García y José Antonio Tisoy, y en el cual se establece, entre otros aspectos las siguientes observaciones y conclusiones, en primer término, que de acuerdo a las informaciones del ciudadano José Antonio Tisoy, la madre de las niñas las abandonó y cuando visita a su segunda hija, no le permiten compartir con ella y cuando ha querido ayudarla económicamente, la progenitora rechaza lo que le lleva (ropa, alimentos): que a los dos meses lo citaron a la Fiscalía de Familia donde le impartieron orientaciones con respeto a los deberes de los padres y además acordaron que le entregara las niñas a la mama, sin embargo no quiso irse con ella y le deja a la niña Rosángel Carolina Tisoy Zamora; y por su parte la madre de las niñas, asegura que el padre de la niña no aporta ninguna ayuda y cuando ha ido a visitar a su hija no le abren la puerta.
En segundo término, que la ciudadana Liliana Carolina Zamora, quien convive con el ciudadano Carlos Harrinson Yépez Mora, habita en la casa de su suegra, alojada con su pareja e hijos: Rosángel Carolina Tisoy Zamora y Carlos Harrinson Yépez Zamora, en una habitación; y en cambio del ciudadano José Antonio Tisoy, habita con su grupo familiar en una casa de construcción sólida, y la niña YATZ, ocupa una habitación.
Además, se constata de las actas procesales que la parte demandada, no concurrió en la oportunidad legal a dar contestación a la demanda, por lo que en principio, surge en su contra la admisión de los hechos narrados por la parte actora en su escrito libelar de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, pero en esta materia conviene analizar, si en primer lugar, la solicitud no es contraria a derecho y si la parte demandada nada probó que lo favoreciera; y en segundo lugar, si una vez ponderadas las circunstancias de hecho y de derecho, la decisión a tomarse se ajusta al interés superior de la niña en comento, en consonancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Dentro de este marco, según el artículo 390 eiusdem, procede la restitución de guarda y custodia, cuando se sustraiga o retenga indebidamente a un hijo, cuya guarda haya sido previamente otorgada a otro o un tercero; y en tal sentido, no está demostrado en autos, la afirmación de la parte solicitante en el sentido de que los padres de la niña ‘fijaron ante la Fiscalía Cuarta un acuerdo de que el padre la iba a tener una semana y la madre la otra semana’, por lo que, sólo está admitido por el demandado, al no dar contestación a la demanda, el hecho, de que no quiere entregar la niña a la madre y no le permite verla, y según le dijeron a la ciudadana Dilia Rosa García, ‘es porque se separaron y él quiere que regrese con él pero la madre se casó nuevamente y está haciendo su vida’.
Por otra parte, mediante el Informe Social, realizado por el Equipo Técnico Multidisciplinario Servicios Auxiliares de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, queda demostrado: en primer orden, que la ciudadana Liliana Carolina Zamora, hace pareja con el ciudadano Carlos Harrinson Yépez Mora, y habita en la casa de su suegra, en un solo cuarto que comparte conjuntamente con su actual marido y sus hijos Rosángel Carolina Tisoy Zamora y Carlos Harrinson Yépez Zamora, en una habitación; y en segundo orden, que el ciudadano José Antonio Tisoy, habita con su grupo familiar en una casa de construcción sólida, donde la niña YATZ, ocupa una habitación.
Ello así, considera esta alzada que la ciudadana Liliana Carolina Zamora, al ocupar una habitación con su grupo familiar, indudablemente se encuentra en una situación de hacinamiento y promiscuidad, y tales circunstancias se agravarían si se incorporara a vivir en esa misma habitación, la niña YATZ de seis (6) años de edad, ya que tal situación la afectaría en cuanto a su desarrollo integral como ser humano, y el disfrute pleno de sus derechos y garantías a vivir en un ambiente sano y dignamente, todo ello, en franca contradicción con el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 8 de la Ley que rige esta materia en consonancia con el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos del Niño.
Queda claro entonces, que hasta que no se modifiquen las condiciones de habitabilidad en la vivienda que ocupa con su grupo familiar, la ciudadana Liliana Carolina Zamora García, por consiguiente, no puede pernoctar con su prenombrada hija, quien por ahora, deberá continuar viviendo con su padre. Así se decide.
Con fundamento en lo expuesto, la presente demanda de restitución de guarda, debe ser declarada sin lugar en derecho y por vía de consecuencia, debe prosperar la apelación estudiada formulada por la parte demandada. Así se juzga.

DECISION
En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia Transitoria en Protección del Adolescente y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la demanda de restitución de guarda, incoada por la ciudadana LILIANA CAROLINA ZAMORA GARCÍA contra el ciudadano JOSÉ ANTONIO TISOY, en beneficio e interés de la niña YATZ, ambos identificados; y en consecuencia, el mencionado ciudadano, continuará con la custodia de su prenombrada hija,
Se declara con lugar la apelación formulada por la Abogada VERÓNICA MARTÍNEZ DE JEFERS, Defensora Pública Primera en Materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en beneficio e interés de la niña YATZ, y queda revocada la sentencia definitiva, dictada en fecha 11-05-2009, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los seis días del mes de Julio de dos mil ocho. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Superior Civil

Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo.

La Secretaria

Abg. Soni Fernández.
Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 12:00 m. Conste.
Stria.