TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE CONTROL Nº 02
Guanare, 02 de Junio del 2009
198º y 150º

Causa Nº 2C-2109/09

Juez: Abg. Magüira Ordóñez
Secretaria: Abg. Marlon Moreno
Fiscal: Abg. Zoila Fonseca
Victima: El Estado Venezolano
Defensor: Abg. Milagro Gallardo
Imputado: Jackson Rafael Zambrano Parada, venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.877.039, nacido en fecha 19/10/1984, comerciante, hijo no indica y residenciado en calle 120 con avenida 83, casa Nº 18-51, sector Plaza Venezuela San Cristóbal Estado Táchira.
Delito: Ocultamiento Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas.
Asunto: Auto Decretando Nulidad

Visto el escrito presentado por la Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa con competencia plena en materia de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas Abg. Zoila Fonseca, donde solicita Audiencia a los fines de presentar al ciudadano Jackson Rafael Zambrano Parada, venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.877.039, nacido en fecha 19/10/1984, comerciante, hijo no indica y residenciado en calle 120 con avenida 83, casa Nº 18-51, sector Plaza Venezuela San Cristóbal Estado Táchira.; en el cual peticiona al tribunal se califique la aprehensión en flagrancia, se aplique el Procedimiento Ordinario y se decrete Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad; de conformidad Con lo previsto en los artículos 248, 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Celebrada la audiencia para oír a las partes previo cumplimiento de las formalidades legales, estando presentes la representante fiscal Abg. Zoila Fonseca, el imputado Jackson Rafael Zambrano Parada, previo traslado acordado; y la defensa pública Abogado Milagro Gallardo; verificada la presencia de las partes por la secretaria del tribunal en la sala de audiencia respectiva, se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal, quien expuso su solicitud narrando como ocurrieron los hechos y los precalifica como Ocultamiento Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y solicitó se calificara la aprehensión en flagrancia, se acordara el Procedimiento Ordinario y se decretara Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; conforme a lo establecido en los artículos 248, 373 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, seguido se le impuso a el imputado del precepto constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución Patria, y de las medidas alternas a la prosecución del proceso, según lo indica el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes manifestó a viva voz y libre de todo apremio y coacción Jackson Rafael Zambrano Parada “No Querer Declarar”, acogiéndose al precepto constitucional. Seguidamente se le concedió la palabra al Defensor Pública Abg. Milagro Gallardo: “ esta defensa después de haber escuchado el ministerio público y en virtud del pedimento realizado por el Ministerio Público se opone a la medida de privación de la libertad solicitada por los siguientes fundamentos: en primer lugar nuestro código adjetivo establece la garantía constitucional del debido proceso que todo persona una vez que es detenido a los efectos de investigación debe estar asistido por un abogado y sino esta en presencia de un abogado las actuaciones están viciadas de nulidad absoluta, y en este caso que nos ocupa según los funcionarios actuantes mi defendido manifestó que se trataba de una sustancia denominada coca, no estando asistido por un abogado y eso trajo las consecuencia que nos tienen aquí hoy y por ello solicito se decrete la nulidad absoluta del procedimiento, de igual forma de las actuaciones se puede ver los que testigos al declarar hay diferencia cuando a tales efecto, habla es de un envoltorio la otra describe de diferentes formas al no haber congruencia se genera la duda y a todo evento si la juez que preside la audiencia no esta de acuerdo con mi criterio solicito así mismo tomando en consideración los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal le sea sustitutita la medida privativa por una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad y se tome en cuenta el peso, sugiriendo el arresto domiciliario que se equipara a la medida privativa de libertad lo sugiero en el presente caso, es todo”

Oído los alegatos de las partes, este Tribunal para decidir, observa:

Primero

Consta en el legajo de actuaciones presentadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia Plena en toda la Jurisdicción en materia de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; que en fecha 27/05/2009; fue aprehendido el ciudadano Jackson Rafael Zambrano; adscritos al Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela destacados en el punto de control fijo de Boconoito en la Autopista General José Antonio Páez; cuando al efectuar la revisión de personas que se transportaban en la unidad de transporte público de la Empresa Expresos Bus Ven, con dirección Barinas Guanare, de acuerdo al Acta de Investigación Penal 049, de fecha 27/05/2009, suscrita por los funcionarios José Méndez, Ismeldo Hernández, Henry Torrealba y Nelson Mendoza; afirmaron haberle incautado al ciudadano Jackson Rafael Zambrano Parada, “ …de sus partes intimas un envoltorio en forma de pelota, envuelta en cinta adhesiva de color transparente y al preguntarle que era lo que tenía, manifestó que era droga de la llamada coca…” , ( folio 03); así mismo cursa en las actas procesales, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; identificando Nº de caso 049 de fecha 27/05/2009, dejando constancia que la evidencia física colectada, se trata de un envoltorio de regular tamaño en forma de pelota, forrados en cinta adhesiva de color transparente; ( folio 12); de igual forma acompaña la ciudadana Fiscal su escrito de presentación; Prueba de orientación de fecha 27/05/2009, suscrita por el experto toxicólogo Juan Ledezma, adscrito al Laboratorio de toxicología del Departamento de Criminalística de la Sub Delegación Guanare, en la cual deja constancia: “.. Procediéndose a recibir las evidencias de manos del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana ciudadano Torrealba Camacaro Henry, la cual consistió: Muestra A: Un envoltorio con forma rectangular con las siguientes longitudes 11 centímetros de largo y 6 centímetros de ancho y 5 centímetros de espesor, elaborado en material sintético de color azul, recubierto con cinta adhesiva de color transparente…” , de igual forma con las actas de entrevistas de los ciudadanos Franklin Octavio Bustamante y Carlos Arturo Rey , titulares de la Cédula de Identidad Nº 12.258.516 y E-83.026.802; quienes afirmaron a interrogatorio del funcionario receptor de la entrevistas que el ciudadano ( refiriéndose a Jackson Zambrano) había manifestado a pregunta del funcionario “ que era droga Coca”.

Segundo

El artículo 49 numeral 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso… 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías…” .

Por su parte el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; en su numeral 3º indica: “… Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en sus defectos, por un defensor público…”

De igual forma el artículo 130 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; señala: “El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella…. En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor…”

A razón de ello y como consecuencia del análisis efectuado a las actas que conforman el presente proceso es de apreciar; que el ciudadano Jackson Zambrano fue interrogado al momento de su aprehensión por el funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; tal como se desprende del acta cursante al folio 3 de la causa, que textualmente cito: “ al preguntarle que era lo que contenía dicho envoltorio, manifestó que era droga de la llamada coca…” ; circunstancia que queda corroborada con el dicho de los ciudadanos Franklin Octavio Bustamante y Carlos Arturo Rey , titulares de la Cédula de Identidad Nº 12.258.516 y E-83.026.802, al exponer en sus entrevistas respectivas, que el ciudadano Jackson Zambrano le había contestado a pregunta del funcionario “ que era droga Coca”, desprendiéndose de lo antes indicado que el referido ciudadano fue objeto de interrogatorio por parte del funcionario de la Guardia Nacional; entendiéndose que el ciudadano Jackson Zambrano declaro ante el referido funcionario, sin estar debidamente asistido o sin contar con la presencia de un profesional del derecho de su confianza, es decir sin presencia de su defensor; aunado a que las evidencia supuestamente incautadas al ciudadano Jackson Zambrano; se refieren de acuerdo a lo que se desprende del acta de investigación penal 049 de fecha 27/05/2009 y del Registro de cadena de custodia de evidencia física de igual data; que se trata de Un Envoltorio en forma de pelota, forrados en cinta adhesiva de color transparente y el experto Toxicólogo Juan Ledezma, adscrito al Laboratorio de toxicología del Departamento de Criminalística de la Sub Delegación Guanare, dejo constancia en la Prueba de Orientación, textualmente: “.. Procediéndose a recibir las evidencias de manos del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana ciudadano Torrealba Camacaro Henry, la cual consistió: Muestra A: Un envoltorio con forma rectangular con las siguientes longitudes 11 centímetros de largo y 6 centímetros de ancho y 5 centímetros de espesor, elaborado en material sintético de color azul, recubierto con cinta adhesiva de color transparente…”; situación esta, que bien como se puede apreciar no guarda similitud , ni semejanza entre la evidencia presuntamente incautada y la sometida a la correspondiente prueba de orientación; surgiendo en el ánimo del Tribunal la duda razonable de que efectivamente se traten de la misma evidencia, que de acuerdo a los funcionarios de la Guardia Nacional le fue incautada al ciudadano Jackson Zambrano; es por lo que esta Instancia; frente a esta orientación, estima que no puede motivar decisión alguna, ni utilizarlos como presupuestos de ella, los actos cumplidos en quebrantamiento o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución Patria, las Leyes y tratados; por lo que el ciudadano Jackson Zambrano no debió haber sido sometido a interrogatorio a los fines de obtener declaración, por parte del funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana sin estar debidamente asistido por un defensor (abogado) de sus confianza, ya que con ello se vulnero el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en función a esto, atendiendo lo dispuesto en el último aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y no existiendo similitud en la evidencia presuntamente incautada con la sometida a la prueba de orientación; son razones suficientes para estimar que lo mas idóneo y ajustado a derecho, es considerar nulas las actuaciones presentadas por la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en toda la Jurisdicción en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley Le Confiere: DECRETA LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, presentadas por la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Jurisdicción en materia de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; en contra del ciudadano Jackson Rafael Zambrano Parada, venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.877.039, nacido en fecha 19/10/1984, comerciante, hijo no indica y residenciado en calle 120 con avenida 83, casa Nº 18-51, sector Plaza Venezuela San Cristóbal Estado Táchira, por vulnerar los derechos que a él le asisten y consecuentemente el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico procesal Penal. Se ordena expedir copias solicitada por la representante fiscal y notificar a las partes del presente auto motivado en virtud a que por le volumen de trabajo del Tribunal durante la jornada de guardia le imposibilitó humanamente dictar el presente en la fecha correspondiente; esto en aras de garantizarles los lapso respectivos., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese lo correspondiente.
La Juez de Control Nº 2, El Secretario,

Abg. Magüira Ordóñez Abg. Marlon Moreno

El Suscrito Secretario Abg. Marlon Moreno, adscrito al Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; Certifica que las presentes copias son traslado fiel y exacto de su original cursante en la única pieza de la causa N° 2C-2109/09 seguida en contra de Jackson Zambrano. Certificación que se expide a los Dos (02) días del mes de Junio del año 2009.

El Secretario,

Abg. Marlon Moreno