TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa
Guanare, quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009).
199º y 150º

IDENTIFIACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2009-000048.

DEMANDANTE: CARLOS ARGENIS MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-11.076.349.

APODERADOS DEL DEMANDANTE: Abogados DANIEL SANTOS MENDOZA, MARY ISABEL LACRUZ, JUAN CARLOS RODRIGUEZ y RUBEN BASTARDO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 70.622, 70.621, 102.901 y 76.919, en su orden.

DEMANDADA: PROYECTOS Y DESARROLLOS, S.A., (PRODESA), inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nro.- 45, folios 62 al vto. al 65 del Libro de Registro llevado por ese tribunal, en fecha 27/03/1969.

APODERADAS DE LA DEMANDADA: Abogadas NORIS C. TAHAN, MARIA ANGELICA ALVARADO y MARBELLIS ARIAS, inscritas en el Inpreabogado Nros.- 26.748, 51.865 y 54.635, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos recurso de apelación interpuestos, por los abogados MARIA ANGELICA ALVARADO actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada y DANIEL SANTOS MENDOZA actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, en la presente causa (F.109 y 111 de la III pieza), contra la decisión publicada en fecha 09/02/2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano CARLOS MÉNDEZ, contra la sociedad mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS, S.A., (PRODESA), en consecuencia condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de Bs. 33.572,62 (F.78 al 103 de la III pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 02/07/2007, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por el abogado DANIEL SANTOS MENDOZA, en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano CARLOS ARGENIS MENDEZ contra la sociedad mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS, S.A., (PRODESA), la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual procedió, previa corrección del libelo de demanda, a su admisión en fecha 18/07/2007 (F.34 de la I pieza), librándose la notificación conducente, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Hechos Alegados en el Escrito Libelar
 Que ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil demandada en fecha 05 de julio del año 1.998 hasta el 14 de julio de 2006, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m., laborando de forma continua e ininterrumpida con el cargo de maestro de obra de primera.
 Que laboró en la construcción de la Urbanización Villa Andrea, ubicada en la ciudad de Guanare, bajo las órdenes de la arquitecto Eleonora Pisceli, y que posteriormente fue trasladado para la construcción de la urbanización Villa Country. Así mismo señala que trabajó en la construcción de las urbanizaciones Cafi Café y El Paseo.
 Que la laboró como maestro de obra de primera consistía en realizar todo lo concerniente a la parte de la carpintería y cabilla, tal como: escofrado con madera para hacer las columnas, vigas, placas de las estructuras de las construcciones para el vaciado del concreto, las mallas para los pisos y el vaciado de los mismos, labores éstas que realizaba con ocho trabajadores a los cuales el patrono les pagaba su salario semanal a través de su persona, quien recibía el dinero y firmaba para entregárselos a éstos.
 Que encontrándose éste laborando en la Urbanización El Paseo de la ciudad de Guanare en fecha 16 de febrero de 2006, la empresa a través del ciudadano Félix Saab le solicita que trabaje en la construcción del Conjunto Residencial Villa Blanca, donde continua trabajando ganando un salario de Bs. 400.000,00 semanales, y en fecha 14 de julio la ingeniero Mariana Alvarado pretendió cancelarle un salario de Bs. 230.000,00 semanal, alegando que ganaba mucho dinero para ser un maestro carpintero, y debido a que no aceptó tal situación fue despedido sin justificación alguna y no le cancelaron esa semana de trabajo; posteriormente en el mes de agosto de 2006 se dirigió en tres oportunidades a la sede de la empresa para solicitar el pago de sus prestaciones sociales, entrevistándose con la abogada Maria Angélica Alvarado, quien le manifestó que le correspondía el pago de Bs. 5.000.000,00, lo cual no aceptó.

Reclamando el accionante los siguientes conceptos:
o Antigüedad y sus intereses.
o Sanción por incumplimiento de la oportunidad del pago de las prestaciones según la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos.
o Vacaciones y bono vacacional de conformidad con la cláusula 24 de la Convención
o Bono de asistencia puntual y perfecta según la cláusula 10 de la Convención.
o Utilidades fraccionadas del ano 2006, de conformidad con lo previsto en la cláusula 25 de la Convención Colectiva.
o Indemnización por despido injustificado de conformidad con el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
o Bono alimenticio previsto en la cláusula 27 de la Convención Colectiva.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos e la notificación y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 26/09/2007, a la cual comparecieron ambas partes, quienes consignaron sus escritos de pruebas y anexos correspondientes; postergándose la misma, en reiteradas oportunidades hasta el 04/03/2008, fecha en la cual se dio por concluida la fase de medicación, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, en consecuencia ordenó incorporar al expediente las pruebas consignadas en la oportunidad del Inicio de la Audiencia Preliminar, a los fines de su admisión y evacuación posterior ante el Juez de Juicio, así como su remisión al referido despacho; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.70 de la I pieza).

Subsiguientemente en fecha 11/03/2009 consignan las abogadas MARBELLIS ARIAS y NORIS TAHAN, en su carácter de co-apoderadas judiciales de la parte accionada, escrito de contestación de demanda en los siguientes términos (F.05 al 15 de la III pieza), en siguientes términos:
• Oponen la falta de cualidad para comparecer como demandada bajo la premisa que el actor no fue ni ha sido trabajador de la sociedad mercantil Proyectos y Desarrollos S.A (PRODESA) en los términos por él expresados en su libelo de demanda, ya que solo fue su trabajador desde el 17-02-2005 hasta el 14-07-2006, fecha ésta ultima en que se retiró voluntariamente.
• Que en el año 2001 el actor prestó sus labores de contratista en forma discontinua, esto es pues, sin continuidad y de forma esporádica. Posteriormente en el año 2003 nuevamente prestó sus labores como contratista pero ya de una manera más regular o de forma mas continua, y que incluso hasta después de haber iniciado una relación laboral con ésta en fecha 17-02-2005 fue una relación mercantil o prestación de servicio a través de contratista, todo lo cual se evidencia de los recibos de pago, así como de la respectiva facturación, donde se prueba además que el actor era un contratista que labora como independiente, que cada trabajo que realizaba a la accionada lo hacía por su propia cuenta y a su propio riesgo y que mantenía una relación de contratista facturando todas y cada una de las labores que realizaba con sus propios trabajadores y sus herramientas de trabajo.
• Que el actor aun en el año 2005 cuando comenzó a prestar sus servicios a la demandada de forma subordinada también prestaba sus labores simultáneamente como contratista y cumplía con las labores que contrataba como contratista con la demandada a través de sus trabajadores, que cada trabajo que hacia durante esa época como contratista lo hacía por su propia cuenta y riesgo, por tanto, se le hacia una retención del 15% e incluso asumía el costo de sus trabajadores, así como las herramientas de trabajo, por lo que, lo que se le pagaba en cada voucher no es proporcional con un salario de un trabajador de la construcción en cada oportunidad.
• Que el actor para poder cobrar lo ya presupuestado por él como contratista lo detallaba a la demandada mediante mediciones que realizaba éste conjuntamente con el ingeniero residente de la obra y las cuales firmaba en señal de conformidad, es decir, con su firma avalaba el trabajo que como contratista había realizado, así como los pagos que le correspondía realizar a su personal.
• Que reconocen la existencia de la relación laboral únicamente en el periodo comprendido desde el 17-02-2005 al 14-07-2006, y alega que en esta última fecha el actor se retiró voluntariamente, así como señala que en dicho periodo su cargo fue de albañil de primera, que su salario diario para el momento en que dejo de prestar sus servicios fue de Bs. 32.986,75.
• Que durante el lapso que el actor fue su trabajador le fue pagado las vacaciones y bono vacacional, así como el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores desde el año 2005, fecha en que comenzó a otorgar dicho beneficio. Con respecto a la prestación de antigüedad peticionada por el actor, la demandada niega que le adeude monto alguno por haberle sido pagado lo correspondiente al periodo en que fue su trabajador, conviniendo en que le adeuda una diferencia desde el mes de enero de 2006 hasta el mes de julio de 2006, fecha en la que finalizo la relación de trabajo, así como conviene en adeudarle lo referente a la utilidad desde la fecha de inicio de la relación de trabajo a su finalización. Respecto a la indemnización por despido injustificado, niega su procedencia por haberse retirado el actor voluntariamente y finalmente niega los restantes conceptos demandados por haber sido pagados.

Subsiguientemente en fecha 12/03/2008, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua (F.16 de la III pieza); correspondiéndole su conocimiento al Tribunal Primero de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, cuya Jueza en fecha 22/05/2008, (F.37 al 39 de la III pieza), se inhibe de conocer la presente causa, alegando estar incursa en la causal prevista en el ordinal 4 del artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Tribunal, cuya incidencia fue declarada por ésta alzada, Con Lugar, motivo por el cual ordenó la distribución del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua, quien en fecha 18/08/2008 a recibirlo.

Siguiendo con el orden procedimental del asunto, se desprende de actas que en fecha 14/10/2008, la juez a quo procedió, previo avocamiento a la causa, a fijar la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 14/11/2008, y llegada dicha oportunidad, comparecieron ambas partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones; difiriéndose la celebración de la misma para el 18/12/2008, por cuanto la jueza recurrida ordenó la comparecencia del Ingeniero Arnaldo Alvarado para la continuación de la misma.

Consta en autos que en fecha 18/12/2008, el Tribunal de Juicio, dictó auto mediante el cual, suspendió la realización de la continuación de la audiencia de juicio, motivado a que el Circuito Judicial del Trabajo, estaba realizando en dicha fecha, las gestiones de organización de la actividad social que se efectuaría al día siguiente, así como demás gestiones administrativas propias del Circuito Judicial, con ocasión a la finalización del año; haciéndole la advertencia a las partes que la continuación de la audiencia de juicio, se fijará por auto separado (F.70 de la III pieza).

En fecha 07/01/2009, dicho tribunal procedió a dictar auto separado mediante el cual fijó nueva oportunidad para que tuviese lugar la continuación de la audiencia de juicio, para el 28/01/2009, alas 09:00 a.m., oportunidad en la cual se desarrolló la misma, sólo a los fines de tomar las declaraciones del Ingeniero Arnaldo Alvarado, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día 29/01/2009, oportunidad en la cual el juez a quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano CARLOS MÉNDEZ, contra la sociedad mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS, S.A., (PRODESA), publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 09/02/2009 (F. 78 al 103 de la III pieza).

Posteriormente, se observa que los representantes judiciales de ambas partes, interpusieron sendos recursos de apelación contra la referida decisión, siendo oído dichos recursos a ambos efectos, el día 17/02/2009 (F.112 de la III pieza), remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor.
Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 02/04/2009, se procedió a fijar, por auto separado, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación, para el día 04/05/2009, a las 02:30 p.m. (F.117 de la III pieza); a la cual hizo acto de presencia las representaciones judiciales de ambas partes recurrentes; difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día 4to. día hábil siguiente, a las 09:00a.m., oportunidad en la cual ésta superioridad declaró: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIA ANGELICA ALVARADO, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada PROYECTOS Y DESARROLLOS S.A. (PRODESA); PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado DANIEL SANTOS, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora ciudadano CARLOS ARGENIS MENDEZ (F.125 y 126 de la III pieza).
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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 09/02/2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano CARLOS MÉNDEZ, contra la sociedad mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS, S.A., (PRODESA), en los siguientes términos:
“... Omissis …

Ahora bien, ha podido verificar esta Juzgadora que no consta en autos ninguna prueba o indicio que haga presumir a quien decide que el actor prestó sus servicios personales para la demandada desde el 05-07-1998 hasta el 31 de diciembre del 2000, ya que, de las mismas pruebas aportadas por el demandante se evidencian recibos de pago expedidos por la demandada desde el año 2001, razón por la cual debe declararse la inexistencia de la relación laboral alegada por el demandante desde el 05-07-1998 hasta el 31 de diciembre del 2000, fijada esta fecha debido a que la demandada negó la prestación de servicio HASTA EL ANO 2001 sin señalar fecha alguna, por lo que se debe de tener como negada hasta su inicio, ya que de otra manera hubiere sido si se negaba EN EL ANO 2001 caso para el cual se tomaría el final del año.

… Omissis …

Al unísono del criterio anteriormente expuesto, el cual comparte esta juzgadora, al ser analizada la actividad desplegada por la demandada podemos concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, aunado a que a los ojos de quien decide, las circunstancias bajo las cuales se prestó el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo: prestación de servicios, salario y subordinación, es decir que la parte demandada no logró demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos ínsitos en la relación de trabajo, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada desde el 01 de enero del 2001 al 14 de julio del 2006, y en consecuencia Sin Lugar la falta de cualidad opuesta por la parte demandada.- Así se decide.-

... Omissis …

Existiendo pronunciamiento por parte de quien decide respecto a la relación de carácter laboral que unió a las partes contendientes, es necesario establecer o dilucidar lo relativo al cargo desempeñado por el actor así como los salarios devengados. Analizadas las pruebas promovidas por ambas partes y la declaración de parte del actor es evidente que los recibos emanados de la empresa incluían en su mayoría el pago tanto de quien hoy demanda como de otros trabajadores, resultando imposible evidenciar de tales instrumentos el salario ciertamente devengado por quien demanda. Ahora bien, de las documentales insertas a los folios 314 al 316 de la primera pieza y 3 al 7 de la II pza., quedo comprobado que el cargo desempeñado por el actor en ese periodo fue de albañil de 1ra, por lo que, al no existir evidencia alguna de que las condiciones de trabajo hayan sido desmejoradas por parte de la empresa y evidenciado que el pago fue efectuado por trabajos de albañilería, este tribunal debe de establecer que fue este el cargo desempeñado por el trabajador durante toda la relación de trabajo sostenida con la demandada. Así se decide.-

… Omissis…

En cuanto a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, al no haber demostrado la demandada que el trabajador se retiró de manera voluntaria debe tenerse como cierto el despido injustificado siendo procedente el pago de esta indemnización.

… Omissis …

Solicito el demandante la sanción prevista en la Clausula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por incumplimiento en la oportunidad del pago de las prestaciones, siendo oportuno resaltar que a tenor de la letra de esta normativa contractual, es procedente el pago de los salarios hasta el momento que sean pagadas las prestaciones sociales, y siendo que la empresa demandada en fecha 15 de diciembre del 2005 pago al actor por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 1.326.304,35 no puede considerarse que esta incurrió en el incumplimiento absoluto previsto en la norma, por lo que no procede su condenatoria”. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:
“En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Carlos Méndez, titular de la cedula de identidad N° 11.076.349 en contra de la sociedad mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS S.A (PRODESA), inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nro. 45, folios 62 vto al 65 del Libro de Registro llevado por este Tribunal, en fecha 27 de marzo de 1.969, en consecuencia se condena a pagar a la sociedad mercantil demandada los siguientes conceptos:

PRIMERO: Por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (BS. 7.593,63) y por intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (BS. 2.917,20)

SEGUNDO: Por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de - SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (BS. 6.561,03)

TERCERO: Por concepto de participación en los beneficios la cantidad de TRES MIL SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TERINTA Y TRES CENTIMOS (3.069,33)

CUARTO: Por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de NUEVE MIL CIENTO VEINTISEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS ( 9.126,74)

QUINTO: Por concepto del beneficio de alimentación previsto en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción la cantidad de TRES MIL SETENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (BS. 3.073,20).

SEXTO: Por concepto de beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores es de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (BS. 1.231,50)

El monto total condenado a pagar a la sociedad mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS S.A (PRODESA) por los conceptos antes expuestos es de TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 33.572,62)”. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES APELANTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 04/05/2009.

La representación judicial de la parte demandada, abogada NORIS TAHAN, asentó:
Apela mi representada a la sentencia a la que se contrae la presente audiencia, por cuanto considera que la juez al decidirla no valoró las pruebas que en su conjunto fueran admitidas y agregadas a los autos.
De manera muy específica, por ejemplo, no hizo pronunciamiento alguno sobre la coincidencia que tienen los recibos que hiciera llegar mi representada el actor con los vouchers de pago que perfectamente concuerdan.
En la audiencia de juicio, mi representada reconoce que durante un lapso de tiempo, desde año 2005 hasta mediados del año 2006 el actor fue trabajador de ella, pero que durante el resto del tiempo, tal y como lo establece en su contestación, fue contratista y a los fines de probar esto, promueve algunos recibos emitidos por el actor a mi representada, así como los vouchers de cheques en donde se demuestra una correspondencia exacta entre lo que él –demandante- le facturó a mi representada y los cheques que así salían.
La juez no hizo pronunciamiento alguno sobre éstas pruebas, que fueran promovidas, sobre todo para la correspondencia, tal y como se lo hizo ver en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, lo cual se demuestra en la audiovisual.
Tampoco hizo –la juez- pronunciamiento alguno, obviando muchísimas pruebas, tales como uno recibos que de manera muy particular de mostraban la condición de contratista del actor, porque no había la correspondencia entre éstos y el salario que pudiera devengar un trabajador de la construcción. Hubo silencio absoluto con relación a dichas pruebas y que para nosotros era fundamental porque demostraba la condición de contratista.
Nunca hemos negado que le pudiéramos adeudar cantidades al actor, pero no en los términos por él expuestos en la demanda.
No negamos una relación de trabajo; convenimos que existió pero no en los términos que expuestos en la demanda.
Convenimos que durante un tiempo fue contratista y en otro lapso de tiempo fue trabajador de mi representada y hay recibos que evidencian ello.
La apelación también se fundamenta en el hecho que la juez decidió que éste era un despido injustificado, tal como lo demandara el actor, sin que el mismo probara tal circunstancia, obviando un poco la tendencia del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido en sentencia de fecha 04/07/2006, y que después ha sido reiterada por otros tribunales de instancia, con Ponencia del Dr. Luís Franceschi, caso: METACOL y DANA, donde se estableció que cuando el patrono negaba el despido, el trabajador tenía que demostrarlo, tenía la carga de probarlo e incluso ha sido recogido por los tribunales de instancia.
En cuanto a éste punto –el reseñado anteriormente- mas fundamentamos la apelación, porque el actor, tal como se evidencia de la audiovisual, en la declaración de parte en la audiencia de fecha 14/11, repite de manera persistente: “cuando yo me retiré”, “cuando yo me retire”, “si eso me lo pagaron cuando yo me retiré”, “eso fue mas o menos cuando yo me retiré”; entonces de manera reiterada repite que él se retiró de su trabajo y no hace ninguna alusión a que fue despedido.
Finalmente considera oportuno resaltar que la juez al momento de hacer el análisis de las pruebas, no valoró la prueba de los testigos; pues consideró que nada aportaban, aun cuando dentro de sus dichos todos concordaron.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, abogado DANIEL SANTOS MENDOZA, expuso:
Como defensa, también estamos nosotros apelando de la sentencia de primera instancia, en dos puntos bien específicos.
Durante el debate probatorio, donde la demandada alegó en su contestación de la demanda la inexistencia de una relación de trabajo desde la fecha 01/01/2001 hasta la fecha 07/02/2005, quedó demostrado que en ese lapso la demandada no logró probar que existiese una relación mercantil.
La juez de primera instancia realiza los cálculos establecidos allí en la sentencia, alega que mi representado tenía el cargo de albañil primera. Nosotros en el libelo de la demanda, alegamos que el trabajador tenía el cargo de maestro de obra de primera.
El tribunal cuando realiza dicha fundamentación, la realiza en base a los folios desde el 307 hasta el 314 de la I pieza, y desde el folio 03 al 07 de la II pieza; nosotros consideramos que son impertinente, ya que en esos folios lo que hay son unos recibos donde expresa claramente que el actor realizaba trabajos de albañilería a la empresa PRODESA, no dice allí que el argo fuese el de albañil de primera.
A la hora de realizar los cálculos, el tribunal realizó con un salario menor como es el del albañil de primera y no con los cálculos que solicitamos en el libelo de la demanda solicitamos la pretensión que era el de maestro de obra de primera.
En segundo lugar, a la hora del tribunal hacer los cálculos, tampoco tomó en cuenta lo establecido en la Cláusula 38 de la Convención Colectiva del Trabajo, que establece que al término de la relación de trabajo, el empleador conviene en pagar, efectivamente, las prestaciones sociales al trabajador, por cualquiera de los motivos por los cuales haya terminado la relación de trabajo, y si no lo hace, se tiene por entendido que éste seguir generando salarios a favor de mi representado.
Cuando revisamos la sentencia emanada del tribunal, observamos que no tomó en cuenta ésta cláusula y no la aplicó, máxime que la demandada en ningún momento negó durante el lapso de la relación de trabajo que ellos dicen, el trabajador no gozara de la convención colectiva.

El desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, esgrimidas por la representación judicial de la parte demandante – apelante, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 04/05/2009 contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar sus apelaciones, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, deduciéndose como puntos controvertidos los siguientes:
• Si la prestación personal del servicio ejecutado por el demandante hasta el año 2005, gira en la orbita de la relaciones reguladas por el Derecho del Trabajo o si por el contrario se trataba de una prestación de servicios de tipo mercantil o comercial, como bien lo afirma la parte demandada o lo que es lo mismo, si con las pruebas aportadas a los autos, la demandada pudo desvirtuar la presunción de laboralidad activada durante dicho período, en virtud de que esta reconoció la prestación de servicios por parte del accionante pero calificando la relación como de naturaleza mercantil y no laboral.
• Si la relación laboral vigente desde el 17/02/2005 hasta el 14/07/2006, culminó por decisión unilateral o por retiro voluntario del actor; es decir, verificar si con las pruebas aportadas por la parte demandada, éste logró demostrar que la culminación de relación de trabajo se debió a un despido injustificado.
• Cuál era el cargo desempaño por el actor durante la vigencia de la relación laboral, es decir, si de autos se evidencia que el trabajador ejercía el cargo de maestro de obra de primera o de albañil de primera.
• La aplicabilidad o no de lo previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, vigente para la época del servicio prestado.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quien corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se señala.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia 0538 del 31 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:
“Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.”. (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada.)

De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada.

Cabe destacar que tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo.

Esto significa, que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, colige esta Juzgadora, que habiendo admitido la demandada tanto en su litis contestatio como en la audiencia de apelación la prestación de un servicio personal por parte del trabajador pero calificando, durante un determinado lapso de tiempo, la naturaleza de dicho servicio como mercantil, negando insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por la accionada emana la presunción de laboralidad a que se ha venido haciendo referencia, de manera que coincide esta superioridad con el a quo al determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandada, ello derivado de las afirmaciones realizadas en el escrito de contestación a la demanda dentro de las cuales figuran que el actor, durante un lapso de tiempo (2001-2005) nunca tuvo una relación de dependencia de forma ininterrumpida que pudiera llegar a configurar una relación de trabajo con ella sino que la relación establecida entre ésta y el demandante era de tipo mercantil y no laboral, que lo que realizaba el accionante era un acto de comercio, como es la figura del contratista, correspondiéndole en consecuencia demostrar con los medios probatorios aportados, la inexistencia de los restantes elementos tipificantes de la relación de trabajo los cuales son la dependencia o subordinación, la ajenidad y el salario, además de la presencia de los elementos que evidencien que la relación establecida, durante un lapso de tiempo, era de tipo comercial o mercantil tal como fue señalado.

Asimismo, en cuanto al otro punto a dilucidar, que versa sobre si el cargo que desempeñaba el trabajador durante la vigencia de la relación laboral era el de albañil de primera, corresponderá, igualmente a la demandada, demostrar, con el cúmulo probatorio aportado a los autos, tal afirmación. Así se establece.

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en litigio.

APRECIACIÓN PROBATORIA

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Documentales

 Originales y copias al carbón de recibos de pago (F.79 al 125 de la I pieza).

Con referencia a dichos medios probatorios, éste juzgador, le otorga pleno valor probatorio, como demostrativos que la parte demandada realizó pago a cuenta a favor del demandante, por concepto de trabajo de albañilería, sin que con ellos se pueda demostrar que existió una relación de tipo laboral durante los lapsos de tiempos allí indicados ni que el demandante en algún momento haya realizados labores como maestro de obra. Así se valora.

Exhibición de Documentos

Cuaderno de control de los pagos realizados al actor por concepto de salarios, utilidades y vacaciones y
Cuaderno de ingreso donde aparezca el accionante y el original de la hoja de vida del actor.

Con referencia a dichos medios probatorios, quien decide, corrobora el valor probatorio otorgado por la juez recurrida, motivado a que, aún y cuando la representación judicial de la demandada no las exhibió durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, no debe aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la parte solicitante no indicó los datos contenidos en tales instrumentales ni los hechos que pretende demostrar con tal exhibición, así como tampoco consignó copia de los mismos. Así se aprecia.

Testimoniales

 Ali José Dalia Díaz;
 Pedro Antonio Guedez Gudiño;
 Luís Díaz y
 Ramón José Díaz Castellano.

Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, referidos los ciudadanos no comparecieron a la misma, declarándose, por consiguiente, los actos desiertos, por lo que no puede ésta superioridad emitir pronunciamiento alguno y, en consecuencia, los desecha del procedimiento. Así se señala.

Declaración de Parte

Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la Juez, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del accionante ciudadano CARLOS MENDEZ, con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa, versando su deposición en lo siguiente:
• Que desde el año 2001 prestaba sus servicios de lunes a viernes en la empresa demandada.
• Que en principio trabajaba con su cuñado y después éste último lo llevó a formar parte de su cuadrilla en PRODESA.
• Que el Ingeniero Alvarado le propuso trabajar en Guanare en la obra de Villa Andrea y él acepto.
• Que solo con el señor Carlos Vivas, estuvo formando parte de una cuadrilla como año y medio, y en el año 1998 pasó a ser jefe de cuadrilla.
• Que en el año 1997 empezó a trabajar en PRODESA pero como parte de una cuadrilla.
• Que cuando se inicia la obra en Villa Andrea en Guanare “me voy para allá como maestro de obra de carpintería y es en el 98 que empiezo a ser jefe de cuadrilla”.
• Que cuando se va a Villa Andrea como jefe de cuadrilla, la arquitecto residente para ese momento, le asignó el trabajo a realizar y el depositario le asignó ocho obreros para trabajar con él y la empresa les hacia el pago semanalmente para su persona y para toda la gente que en ese momento estaba, no se establecía previamente cuanto costaba el trabajo a realizar.
• Que los pagos eran distintos en las semanas porque había veces en que no había materiales y no se hacia nada, entonces no podía tener a los obreros de su cuadrilla sin hacer nada, los mandaba a retirar y él se quedaba en la empresa todos los días, así no se hiciera nada y recibía su pago, y después cuando hubiera trabajo nuevamente mandaba a buscar a los obreros.
• Que la cantidad de obreros dependía de las casas que se iban a hacer, por ejemplo si se iban a hacer excavaciones se necesitaban 10 o 12 y que siempre cobraba por toda la cuadrilla.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documentales

Originales y copias simples de recibos de pago efectuados al accionante desde el 07/02/03 al 27/02/04 y originales y copias simples de los comprobantes de cheques emitidos por PRODESA para el pago de dichas facturas, para que previa certificación de las copias le sean devueltas las originales (F.167 al 313 de la I pieza).

Instrumentales que éste sentenciador le otorga pleno valor probatorio, como demostrativas que el actor le facturaba a la demandada, con hojas de facturas membreteadas con su nombre propio, todos y cada uno de los trabajos de albañilería que él efectuaba durante los períodos allí reflejados, así como que recibía de la empresa accionada los respectivos pagos por dichos trabajos; haciendo inferir a ésta alzada que, efectivamente, era contratista de la empresa PRODESA. Así se decide.

Originales de los recibos de pago realizados por la demandada al actor en el año 2005 y 2006 (F.314 al 316 de la I pieza).

Documentales que éste sentenciador, le otorga pleno valor probatorio, como demostrativas del salario devengado por el actor durante un período de vigencia de la relación laboral que lo unió con la accionada. Así se establece.

Originales y copias simples de nóminas de pago del 15/12/2005 para que previa certificación de las copias le sean devueltas las originales (F.02 al 07 de la II pieza).

Probanzas que ésta alzada, les otorga pleno valor probatorio como demostrativas que la empresa accionada, le canceló al demandante los conceptos de vacaciones y antigüedad, así como el cargo que desempeñaba el trabajador y su fecha de ingreso. Así se estima.

Originales y copias simples de detalle de notas de entrega y recibo de entrega de cesta ticket, así como el control semanal de comidas para que previa certificación de las copias le sean devueltas las originales (F.08 al 32 de la II pieza).

Medios probatorios que éste a quem las desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se valora.

Originales de Facturación que se corresponden con los comprobantes de cheque emitidos; así como la relación de contratista (F.40 al 270 de la II pieza).

Con atención a tales documentales, éste juzgador le otorga pleno valor probatorio, como demostrativas que el demandante realizaba para la demandada, trabajos de albañilería en calidad de contratista emitiendo facturas con su nombre propio, además que asumía los costos de trabajadores que se encontraban bajo su dependencia; con excepción de las documentales insertas a los folios 42, 43, 47, 48, 49, 57, 58, 59 de la II pieza, por cuanto no fueron ratificadas su contenido y firma, a través de la prueba testimoniales. Así se aprecia.

Testimoniales

 Antonio Aguilar;
 Sergio José Graterol;
 Andrés Perera;
 Luzmila Guedez;
 José Salazar;
 Yoel Pineda;
 Félix Saa;
 Maria Estelda Villegas;
 Rafael Aguilar;
 Eleonora Piselli;
 Yovanny Camacaro;
 José López;
 Reymer Frías;
 Primitivo Camacaro;
 Arquimides Rivero y
 Wilmer Bastidas.

Ahora bien, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, de referidos los ciudadanos sólo comparecieron a la celebración de la misma, a los fines de rendir sus declaraciones, Primitivo Camacaro; Arquimides Rivero y Wilmer Bastidas; deposiciones que ésta superioridad le confiere pleno valor probatorio, por cuanto fueron contestes en afirmar que conocen al actor, que cargo ocupaba éste en la empresa era el de contratista, que tenía empleados a su cargo que eran contratados por él mismo; que trabajaba con sus propias herramientas y materiales; que la empresa le asignaba un trabajo y a medida que lo iba haciendo se le iba pagando; que al actor, la empresa le realizaba un pago global y éste se los repartía a los obreros. Así se señala.

DE LA PRUEBA ORDENADA POR ESTE TRIBUNAL

Se desprende de las actas procesales que la jueza recurrida, haciendo uso de las facultades previstas en los artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a ordenar la comparecencia a la prolongación de la audiencia de juicio, del Ingeniero Arnaldo Alvarado, en su carácter de Presidente de la accionada, el cual quien, en la oportunidad correspondiente, esgrimió lo siguiente:
 Que discute con los contratistas los precios, las condiciones de trabajo, el tiempo, es decir, se hacen los cálculos de acuerdo a los elementos, costos de materiales, dentro de los que se encuentran los materiales, los equipos y la mano de obra, así como las prestaciones sociales, estimando en este ultima el rendimiento, la cantidad de trabajo, el salario de acuerdo a un tabulador que hay, y sus prestaciones sociales.
 Que la empresa recurre a la figura de contratista por el rendimiento y cada contratista le factura a la empresa su salario y el de su personal, además se le retiene el 15% de la obra para garantizar el buen trabajo y para prevenir las prestaciones sociales de los ayudantes del contratista.
 Que se toma en cuenta el tabulador de la Convención para el salario con la figura del contratista, semanalmente se le hace un corte de cuenta y cuando son sus trabajadores se les paga un salario fijo los días viernes.

Declaración que, éste impartidor de justicia, le otorga pleno valor probatorio, por cuanto de sus dichos se desprende claramente que su representada (demandada) aplicación el tabulador contentivo en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, para el pago a los contratistas, así como que recurre a los servicios de éstos últimos, a los fines asegurar el rendimiento y que cada contratista le factura a la empresa su salario y el de su personal, además se le retiene el 15% de la obra para garantizar el buen trabajo y para prevenir las prestaciones sociales de los ayudantes del contratista. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Naturaleza del Servicio Prestado

A los fines de determinar la verdadera naturaleza del servicio prestado por el accionante, quien juzga observa que este alega en su escrito libelar que en fecha 05/07/1998, comenzó a laborar en forma continua e ininterrumpida como Maestro de Obra de Primera Plomería (Jefe de Cuadrilla de la Construcción) para la empresa Proyectos y Desarrollo, S.A. (PRODESA), despidiéndolo sin justa causa en fecha 14/07/2006.

Por otro lado, la demandada fundamentó su primera defensa en la falta de cualidad, ya que en el año 2001 el actor prestó sus labores de contratista en forma discontinua, es decir sin continuidad de forma esporádica; posteriormente en el año 2003 nuevamente prestó sus servicios como contratista pero ya de una manera mas regular, por lo que existió desde el año 2003 hasta después de haber iniciado su relación laboral con la demandada, una relación mercantil o prestación se servicio de contratista.
Ante tal panorama, considera útil, éste juzgador efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

El autor mexicano Mario de la Cueva, en su obra Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 1975. p.187, refiriéndose a la relación de trabajo ha establecido:
“Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de lo cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes y sus normas supletorias” (fin de la cita).

Por su parte el ilustre laboralista Rafael Alfonso Guzmán señala en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo que:
“…la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es de su parte, el voluntariamente prestado en sus facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia representa como una de las características propias del servicio personal, o sea del objeto de la obligación del empleado u obrero.” (Fin de la cita).

Establecida como ha sido la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es necesario señalar, que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual ha dispuesto:
“Artículo 39: Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuanta ajena y bajo dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada” (Fin de la cita)
“Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador, la persona natural o jurídica que en nombre de propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número.” (Fin de la cita)
“Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo, debe ser remunerada.” (Fin de la cita)
“Artículo 67: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración”. (Fin de la cita).

En sintonía con el legajo normativo arriba esbozado, se puede decir que con el devenir del tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que subsistir los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido que si falta alguno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, siendo tales elementos los siguientes:
1. La prestación personal de un servicio por el trabajador.
2. La ajenidad
3. El pago de una remuneración por parte del patrono
4. La subordinación o dependencia del trabajador al patrono.

Es propicia la oportunidad para resaltar lo que a tal efecto ha reseñado la Sala de Casación Social, en emblemática sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, Caso Mireya Orta de Silva contra FENAPRODO:
“Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:
“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”
…”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.
Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.
Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada)

Aunado a las consideraciones jurisprudenciales anteriores y como quiera que en el presente caso fue activada la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que el punto divergido se centra en determinar si durante el período anterior a la fecha 17/02/2005, se está en presencia de una verdadera relación de trabajo o si por el contrario la relación que unía a las partes era de índole comercial o mercantil, como fue alegado por la parte demandada, es necesario entonces verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad” o examen de indicios, establecido por Arturo Bronstein y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social, en la referida sentencia delatada anteriormente y respecto al cual, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:
“Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual se presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. (…)

Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”
Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)
Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.
No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)”. (Fin de la cita. Subrayado y Negrillas de esta alzada).

Así pues, partiendo del las normas legales y criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente señalados y del acervo probatorio supra analizado esta superioridad en estricto cumplimiento del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a determinar si la relación existente entre el ciudadano: Rafael Humberto Pérez Velásquez y La Sociedad Mercantil Distribuidora de Productos Lácteos, C.A (Disprolca) y Sabino Acosta García, es o no de carácter laboral, examinando cada una de las condiciones de la prestación personal de servicio efectuada por el demandante conforme a los elementos indicados por la Sala Social.

Resultando evidente que, de las pruebas cursantes a los autos tales como las facturas presentadas por la parte demandada y declaración de los testigos, se evidencia que efectivamente la actividad desempeñada, durante el período anterior a la fecha del 17/02/2005, el ciudadano Carlos Méndez, era contratado por la empresa demandada, a los fines que realizase trabajos de albañilería en las diversas obras que ejecutaba la accionada, emitiendo Facturas bajo la Firma CARLOS MENDEZ a nombre de PRODESA, siendo recibidos los respectivos pagos, a través de cheques que emitía la empresa a su favor. De lo cual se concluye que efectivamente el actor laboraba como contratista independiente, estableciendo forma de trabajo consistente en la realización de actividades de albañilería. Así se estima.

Aunado al hecho que, del mismo cúmulo probatorio cursante en autos, no se evidencia que la empresa haya efectuado contraprestación alguna por los servicios prestados por el accionante durante el lapso de tiempo tendiente a demostrar la vigencia de la relación laboral (anterior al 17/02/2005, por el contrario lo quedó demostrado de las facturas promovidas por la parte demandada, es que el actor le facturaba a la empresa por los trabajados de albañilería ejecutados y el cobro que realizaba éste a su vez por dichos servicios. Así se decide.

En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, éste juzgador advierte que tal como fue establecido anteriormente en el caso sub iudice, se observa la prestación de un servicio personal por el actor, pero con ausencia de supervisión y control disciplinario por parte del demandado, pues quedó demostrado que no recibía de estos ningún tipo de instrucción ni orden, respecto a como debía ejecutar la labor desempeñada, pues este ejecutaba su labor de forma independiente, captaba el mismo sus propios clientes, no estaba sujeto a horario y que era el actor quien busca a los obreros y les pagaba de manera personal. Así se establece.

Con relación a las inversiones y suministro de herramientas, materiales y maquinaria, se desprende de las deposiciones de los testigos, que efectivamente el actor era quien realizaba la inversión, es decir era él quien aportaba los materiales, constituyendo este otro elemento que permite desvirtuar la existencia de la amenidad; estableciéndose así la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio y la propiedad de los bienes e insumos. Así se señala.

En lo que respecta al quantum de la remuneración recibida, no pudo extraerse del manojo probatorio aportado, prueba alguna que demostrara, salario alguno diario, semanal, quincenal o mensual fijo que devengara el demandante, lo que si quedó demostrado es que, durante éste tiempo de servicio personal, quien pagaba y suministraba los materiales y quien respondía frente a los trabajadores era el accionante Carlos Méndez. Así se señala.

Del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y habiéndose aplicado al presente caso el test de laboralidad o examen de indicios establecido por Arturo Bronstein y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en alegórica sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso Mireya Beatriz Orta, pudo constatar esta alzada en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la empresa demandada, que la actividad desplegada por el trabajador era de tipo mercantil o comercial. Así se estima.

Ahora bien, determinada como fue la relación laboral desde el 17/02/2005 hasta el 14/07/2006, quien decide observa que el otro punto controvertido a dilucidar, se refiere a que la juez de juicio condenó a la parte demandada al pago de las indemnizaciones por concepto de despido injustificado, el cual, a decir de la representación judicial de la demandada, el mismo nunca ocurrió, pues el mismo actor es quien decide retirase de la empresa, tal y como lo reconoció durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio.

Así las cosas; considera oportuno éste juzgador, hacer mención a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04/07/2007, con Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, (Caso: Willians Sosa contra METALMECÁNICA CONSOLIDADA, C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN), la cual se procede a transcribir parcialmente:
“…Omissis…

En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven”. (Fin de la cita).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con antelación, el cual fue referido por la representación judicial del accionada durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación, se contrae claramente que cuando se reclamen indemnizaciones por concepto de despido injustificado, tal circunstancia –el despido injustificado- debe ser probado y demostrado por el trabajador para que sea procedente y, consecuencialmente, condenado por el juez respectivo. En el caso de autos, de las actas procesales que conforman el expediente, no se evidencia que el trabajador demostró que haya sido despedido injustificadamente, aunado al hecho que el patrono nunca admitió que lo había despedido, ni señaló causal alguna para proceder a despedirlo; por lo que existe un inversión probatoria y el demandante quien debe probar que fue despido injustificadamente, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que el demandante no aportó medio de prueba alguno en el que se evidenciara que la parte patronal lo despidió injustificadamente. Por lo que, todos aquellos conceptos que la juez de juicio, haya condenado a pagar por concepto de despido injustificado son improcedente. Así se señala.

En relación a ello, en los medios probatorios cursantes a los autos, específicamente en los recibos de pago, sólo se evidencian que existieron pagos a cuentas que ni siquiera señalan el por qué de los mismos y otros recibos reseñan que los pagos se efectúan por concepto del albañilería, mas no se evidencian que tales pagos se hayan efectuados a razón de una relación de trabajo; deduciéndose de dichos recibos que para el año 2003, en el mes de febrero, se cobró por parte del trabajador un pago de Bs. 360, luego, en el mismo año, pero en los meses de marzo y abril, no se evidencia recibo alguno, en el mes de mayo hay un recibo por la cantidad de Bs. 320 y en junio hay uno por un monto de Bs.1.065 y así sucesivamente, desprendiéndose con ello que ninguno de los montos coincide con un monto fijo mensual, ni de los expresados en el tabulador del Contrato de la Construcción vigente para la fecha y para el año 2004 dichos montos se elevan. En tal sentido, considera éste juzgador que deducir que de dichos recibos de pago se desprendan los salarios no es lo idóneo, en éste sentido, no se refleja y no se da certeza que con dichos recibos de pago, se pueda demostrar que existió una relación de tipo laboral durante los lapsos allí indicados. Así se decide.

Ahora bien, con lo que respecta al argumento esgrimido por la representación judicial del demandante, en cuanto a que la juez de juicio no le atribuyó al trabajador el calificativo de maestro de obra de primera; éste sentenciador evidencia que de los referidos recibos de pago no se desprende que al trabajador, en algún momento se le haya dado tal calificativo; por el contrario, en alguno de ellos se evidencia, que los motivos por los cuales se efectúan los pagos eran por “trabajos de albañilería”. En éste sentido, no difiere, quien aquí decide, de las conclusiones a las cuales llegó la juez a quo con respecto a éste punto. Así se establece.

En lo atinente a lo refutado por el representante judicial del actor, en cuanto a que manifiesta que no le fue aplicada la cláusula 38 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006; debe, primeramente ésta alzada, explicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Dentro de este contexto, es importante mencionar además, la condición jurídica que el legislador le ha reconocido a las convenciones colectivas de trabajo en la Ley sustantiva laboral, determinando en su Título VII, Capítulo I, artículo 398 que estas prevalecen sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, siempre y cuando beneficien a los trabajadores, y su extensión alcanza a todos los trabajadores, incluso a los no inscritos en las organizaciones sindicales signatarias de la convención.

Esta disposición se encuentra en perfecta concordancia con las fuentes del Derecho del Trabajo consagradas en la misma Ley, las cuales establecen que para la resolución de un caso determinado se aplicarán, además de las disposiciones constitucionales y legales de la materia, en primer lugar, la convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso y es también una manifestación del principio de progresividad de los derechos del trabajador establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, es considerada la convención colectiva cómo una fuente del derecho del trabajo que proviene de los grupos de la sociedad. Es una forma de expresión de las partes que regulan su propio funcionamiento. No se trata de una delegación del poder del Estado en estas organizaciones sino el reconocimiento por parte del Estado que en una sociedad el imperio normativo no reside sólo en el mismo.

Se trata entonces, de una fuente autónoma por excelencia junto con los usos y costumbres, el contrato individual de trabajo, el reglamento interno de una empresa, en contraste con las demás fuentes de origen estatal u organismos internacionales que son las llamadas fuentes heterónomas.

Ahora bien, siendo que la representación judicial de la parte actora alegó en la audiencia oral y pública de apelación que la juez de juicio debió calcular el pago de los salarios devengados hasta el momento en que les sean canceladas sus prestaciones sociales tal y como lo prevé la cláusula 38 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006; considera este juzgador de preeminente importancia dejar sentado lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con el ámbito legal de validez temporal de la convención colectiva de trabajo:
Art. 521. “La Convención Colectiva será depositada en la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción para tener plena validez. La convención colectiva celebrada por una federación
o confederación será depositada en la Inspectoría Nacional del Trabajo. A partir de la fecha y hora de su depósito surtirá todos los efectos legales.” (Fin de la cita. Negrillas y subrayado del Tribunal)

La precitada norma, aleja cualquier tipo de incertidumbre y divergencia al respecto, por cuanto viene a fijar el momento inicial en que toda convención colectiva empieza a surtir sus efectos jurídicos, siendo este de manera palpable la oportunidad y fecha cierta de su depósito ante la Inspectoría del Trabajo competente.

En este mismo orden de ideas, resulta provechoso fundamentar de manera jurisprudencial lo establecido anteriormente y citar el alcance e interpretación dado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a la disposición in comento, en sentencia N° 535 de fecha 18 de septiembre de 2003 y reiterado recientemente en decisión Nº 2459 del 07 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, que al respecto señala:
“La convención colectiva de trabajo es celebrada entre uno o varios sindicatos de trabajadores y patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo. En su tramitación el proyecto de convención colectiva se presenta ante la Inspectoría del Trabajo, quien ordena la tramitación de la misma y el inicio de las negociaciones y una vez aprobada la convención colectiva se suscribe y deposita ante la Inspectoría del Trabajo, que puede realizar las observaciones y recomendaciones que estime convenientes, luego de lo cual surte plenos efectos jurídicos, en conformidad con lo establecido en el artículo 521 eiusdem. Es por esto que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos en su formación, incluyendo la suscripción y el depósito, con la intervención de un funcionario público, le da a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que -se insiste- debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio”. Fin de la cita. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Habiendo establecido claramente el momento a partir del cual la contratación colectiva entra en vigencia produciendo toda su eficacia legal, es preciso referirse ahora al aspecto concerniente a la retroactividad de los contratos colectivos de trabajo, debiendo traer a colación el punto de su naturaleza jurídica, habida cuenta que si tomamos como referencia lo dispuesto en el último aparte de la decisión explanada supra en cuanto al carácter jurídico distintivo de la convención colectiva con el resto de los contratos o acuerdos de voluntades, lo que permite asimilarla a un acto normativo, puede decirse entonces que participando los contratos de la naturaleza de la Ley, en el sentido que esta no puede ser revocada sino por otras leyes; y que aquellos no pueden relajarla ni contrariarla, puede también deducirse que los convenios colectivos apliquen el principio jurídico constitucional según el cual la Ley no tiene carácter retroactivo, salvo disposición en contrario.

En consecuencia de ello y, analizada detalladamente lo previsto en la cláusula 38 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, a pesar que se haya declarado la improcedencia del despido injustificado, por las razones anteriormente señaladas, éste impartidor de justicia considera procedente tal pedimento, y así debe tenerse, motivado a que no se evidencia que la empresa haya hecho objeción ni defensa alguna con referencia a dicha cláusula contractual, si no que, por el contrario, en la declaración de parte del Presidente de la empresa, manifiesta que se reúne con los contratistas, a los fines de finiquitar cuánto le van a cobrar por la obra a ejecutar y el contratista en esas conversaciones, le manifiesta a él dentro de los parámetros a los que se llega a los cálculos, están ajustados de conformidad con lo estatuido en la contratación colectiva; es por lo que se inferirse claramente, que la patronal admitió la aplicabilidad de la tantas veces mencionadas contratación de trabajo, haciendo, consecuencialmente, beneficiario al demandante de la misma. En consecuencia, se ordena el pago de la cláusula 38 así como que todos y cada uno de los cálculos que resulten como consecuencia de los conceptos prestaciones condenados a pagar, se efectúen en base a la misma. Así se ordena.

En atención a todas y cada una de las consideraciones anteriormente reflejadas; éste juzgador procede a efectuar el cálculo correspondiente a las prestaciones sociales del demandante, el cual se efectuará conforme a lo estatuido en la Convención Colectiva del Trabajo de de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, vigente para la fecha durante el cual tuvo vigencia la relación de trabajo. Así se decide.

Determinación del salario base diario

Para determinar el SALARIO BASE, se utilizan los salarios básicos devengados por el trabajador, para lo cual, se muestra como referencia el calculo realizado en el mes de mayo 2006 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), tomando el SALARIO BASE DIARIO de TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 32,97).

Determinación de la cuota parte de las utilidades que inciden en el salario diario integral

Tomando como referencia el SALARIO BASE DIARIO señalado para el mes de mayo 2006, se requiere para la determinar la incidencia de las utilidades hacer lo siguiente: Tomar el total de días que corresponden al trabajador el cual es de OCHENTA Y DOS (82) de conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de la Convención Colectiva del Trabajo de de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, para dividirlo entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año y llevar así la incidencia a días para posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario base. La operación matemática sería la siguiente: 82/360 = 0,23 x Bs. 32,97 = 7,51, siendo entonces la incidencia de las utilidades en el SALARIO DIARIO BASE la cantidad de SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (7,91).

Determinación de la cuota parte de bono vacacional que incide en el salario diario integral

Del mismo modo tomando referencia el SALARIO DIARIO BASE correspondiente al mes de mayo 2006 (salario del mes anterior a la culminación de la relación de trabajo), se requiere para la determinación de la incidencia del BONO VACACIONAL hacer lo siguiente: Tomar el total de días que le corresponden al trabajador, de conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de la Convención Colectiva del Trabajo de de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, correspondiendo a este un total de CUARENTA Y UNO (41) días por este concepto.

Tomando entonces los CUARENTA Y UN (41) días y dividiendo esta cantidad entre los TRESCIENTOS SESENTA (360) días del año, para llevar así la incidencia a días y posteriormente multiplicar este resultado por el salario diario base. La operación matemática sería la siguiente: 41/360= 0,11 x Bs. 32,97 = 3,75, siendo entonces la incidencia de bono vacacional en el SALARIO DIARIO BASE la cantidad de TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3,75).

Determinación del salario diario integral que incluye la cuota parte de las utilidades y el bono vacacional

Procediendo a integrar al salario base señalado por el actor en mayo de 2006 de TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 32,97), las incidencias que fueron señaladas por el a quo que le corresponden al trabajador de UTILIDADES lo cual asciende a la cantidad de SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (7,91), y BONO VACACIONAL lo cual asciende a la cantidad de de TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3,75), resultando el Salario Integral Diario en la cantidad de CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 44,23), obsérvese el calculo matemático pormenorizado para obtener el mismo: Bs. 32,97+7,91+3,75 = Bs. 44,23.

CALCULO DE CONCEPTOS LABORALES CON OCASIÓN A LA TERMINACION
DE LA RELACION DE TRABAJO

Trabajador: CARLOS MENDEZ
C.I. Nº V- 11.076.349
Cargo: Albañil de Primera

Calculo de antigüedad
Fecha ingreso Fecha egreso AÑO MES DÍA
17/02/2005 14/07/2006 1 4 27

TIPO DE SALARIO Monto Bs.
Salario Diario Base 32,97
Salario Diario Integral Incluye cuota parte Bono Vacacional y Utilidades. 44,23

a) Prestación de antigüedad e intereses artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo

Este Tribunal por las consideraciones realizadas anteriormente acerca de la antigüedad realiza el calculo desde el 1e de febrero de 2005, es decir, 1 año, 4 meses, correspondiendo al trabajador de conformidad con lo establecido en el Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL, tal como se detalla a continuación:
Mes/Año Salario Diario Base Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Anticipos Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés
Mar-05 26,37 6,01 3,00 35,38 0,00 0,00 14,21 31 0,00
Abr-05 26,37 6,01 3,00 35,38 0,00 0,00 14,44 30 0,00
May-05 26,37 6,01 3,00 35,38 0,00 0,00 13,96 31 0,00
Jun-05 26,37 6,01 3,00 35,38 5 176,90 176,90 14,02 30 2,04
Jul-05 26,37 6,01 3,00 35,38 5 176,90 353,80 13,47 31 4,05
Ago-05 26,37 6,01 3,00 35,38 5 176,90 530,70 13,53 31 6,10
Sep-05 26,37 6,01 3,00 35,38 5 176,90 707,60 13,33 30 7,75
Oct-05 26,37 6,01 3,00 35,38 5 176,90 884,49 12,71 31 9,55
Nov-05 26,37 6,01 3,00 35,38 5 176,90 1.061,39 13,18 30 11,50
Dic-05 26,37 6,01 3,00 35,38 5 176,90 -88,01 1.326,30 12,95 31 -0,97
Ene-06 32,97 7,51 3,75 44,23 5 221,17 133,17 12,79 3 0,14
Feb-06 32,97 7,51 3,75 44,23 5 221,17 354,34 12,71 28 3,45
Mar-06 32,97 7,51 3,75 44,23 5 221,17 575,51 12,76 31 6,24
Abr-06 32,97 7,51 3,75 44,23 5 221,17 796,69 12,31 30 8,06
May-06 32,97 7,51 3,75 44,23 5 221,17 1.017,86 12,11 31 10,47
Jun-06 32,97 7,51 3,75 44,23 5 221,17 1.239,03 12,15 30 12,37
Jul-06 32,97 7,51 3,75 44,23 0,00 1.239,03 11,94 14 5,67

Totales 317 2.565,33 1.239,03 1.326,30 86,42

Resultando por este concepto la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.565,33), a los cuales se deducen la cantidad de MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 1.326,30), recibidos por el actor al folio los como anticipo, quedando una diferencia a favor del trabajador de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.239,03).

Siendo que las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, intereses éstos calculados de acuerdo al SALARIO MENSUAL INTEGRAL que devengaba el trabajador para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad, Corresponden al trabajador OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (86,42), por este concepto y en eses monto se ordena su pago.

b) Vacaciones y bono vacacional

Corresponde al actor el pago de este concepto, de conformidad con la cláusula 24 de la Convención Colectiva del Trabajo de de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, en base al último salario devengado, como a continuación se detalla en cuadro anexo:
Período Salario Diario Base Nº Días Vacaciones y Bono Vacacional Total
Febrero 2005-Febrero 2006 32,97 58 1.912,26
Febrero 2006 - Junio 2006 32,97 19 637,42
Total 77,33 2.549,68

Con base a lo expuesto este Juzgador señala que, para calcular lo que le corresponde al trabajador por concepto de vacaciones fraccionadas en proporción a los cuatro (4) meses completos del último año de servicio, se toman los CINCUENTA Y OCHO (58) días correspondientes al período vacacional 2006-2007, los cuales se dividen entre los doce (12) meses del año, para con posterioridad multiplicar el resultado obtenido por los cuatro (4) meses completos del último año de servicio, lo cual arroja una fracción de diecinueve (19) días y suma un total de setenta y siete coma treinta y tres (77,33) días que al ser multiplicados por el SALARIO BASE señalado alcanza un total de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.549,68), por concepto de vacaciones y vacaciones fraccionadas, y así se establece.

c) Utilidades

Corresponde al trabajador el pago de este concepto de conformidad con la cláusula 25 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares2003-2006, como de seguidas se detalla en cuadro anexo:
Año Salario Utilidades Total
Fracción 2005 32,97 68,33 2.252,95
Fracción 2006 32,97 41,00 1.351,77
Total 109,33 3.604,72

Corresponde al trabajador la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.604,72) por concepto de Utilidades y Utilidades Fraccionadas. Así se establece.

d) Beneficio de alimentación de conformidad con la cláusula 27 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción y Similares 2003-2006, y beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores
MES Valor Diario TOTAL
Febrero 4,00 80,00
Marzo 4,00 92,00
Abril 4,00 84,00
Mayo 4,00 88,00
Junio 4,00 88,00
Julio 4,00 84,00
Agosto 4,00 52,00
Total 568,00

2006
MES TOTAL DÍAS U.T VIGENTE 0,25 U.T TOTAL
Enero 22 33,60 8,40 184,80
Febrero 20 33,60 8,40 168,00
Marzo 23 33,60 8,40 193,20
Abril 20 33,60 8,40 168,00
Mayo 23 46,00 11,50 264,50
Junio 22 46,00 11,50 253,00

Total 130 1.231,50

Alcanzan los montos arrojados por estos conceptos la cantidad de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.799,50), a favor del trabajador. Así se decide.

e) Cláusula 38 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción y Cimilares 2003-2006
Mes/Año Salario Diario Base Días Total a Pagar
Jun-06 32,97 17 560,49
Jul-06 32,97 31 989,10
Ago-06 32,97 31 989,10
Sep-06 32,97 30 989,10
Oct-06 32,97 31 989,10
Nov-06 32,97 30 989,10
Dic-06 32,97 31 989,10
Ene-07 32,97 31 989,10
Feb-07 32,97 28 989,10
Mar-07 32,97 31 989,10
Abr-07 32,97 30 989,10
May-07 32,97 31 989,10
Jun-07 32,97 30 989,10
Jul-07 32,97 31 989,10
Ago-07 32,97 31 989,10
Sep-07 32,97 30 989,10
Oct-07 32,97 31 989,10
Nov-07 32,97 30 989,10
Dic-07 32,97 31 989,10
Ene-08 32,97 31 989,10
Feb-08 32,97 29 989,10
Mar-08 32,97 31 989,10
Abr-08 32,97 30 989,10
May-08 32,97 31 989,10
Jun-08 32,97 30 989,10
Jul-08 32,97 31 989,10
Ago-08 32,97 31 989,10
Sep-08 32,97 30 989,10
Oct-08 32,97 31 989,10
Nov-08 32,97 30 989,10
Dic-08 32,97 31 989,10
Ene-09 32,97 31 989,10
Feb-09 32,97 28 989,10
Mar-09 32,97 31 989,10
Abr-09 32,97 31 989,10
May-09 32,97 15 494,55

Total 34.684,44

Corresponde al actor la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (34.684,44), de conformidad con lo establecido en la referida cláusula.

Totalizan todos los conceptos anteriormente señalados y debidamente discriminados la cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 40.468,41).
Concepto Asignación
Prestación de Antigüedad Artículo 180 Ley Orgánica del Trabajo 1.239,03
Vacaciones y Bono Vacacional 2.549,68
Utilidades 109,33
Cláusula 27 de la C.C y Ley de Alimentación para los Trabajadores 1.799,50
Cláusula 38 de la C.C 34.684,44
Intereses s/Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 86,42
TOTAL CONDENADO 40.468,41
Finalmente, se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, (Caso JOSÉ SURITA contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se señala.

DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIA ANGELICA ALVARADO, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada PROYECTOS Y DESARROLLOS S.A. (PRODESA), contra la sentencia de fecha 09 de febrero del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado DANIEL SANTOS, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora ciudadano CARLOS ARGENIS MENDEZ, contra la sentencia de fecha 09 de febrero del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

TERCERO: MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 09 de febrero del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de los recursos de apelación ejercidos por las partes por el carácter revocatorio parcial del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009).
Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer Rosales Castillo

La Secretaria,

Abg. Josefa Carmona Vargas
En igual fecha y siendo las 01:46 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,

Abg. Josefa Carmona Vargas

ORC/JCV/clau.