TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Nº 10
Juez Ponente: Abg. Carlos Javier Mendoza
Partes:
Recurrente: Fiscal Segunda y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público: Abg. Giovanna de la Rosa y Abg. María Eugenia Moreno
Defensor Privado: Abg. Otoniel García Castro
Imputado: Francisco Javier Túa García
Víctima: Angulo José Daniel y Luís Rondón Loreto
Delito: Homicidio Calificado en la ejecución del Robo Agravado en grado de coautoría

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de Septiembre de 2009 por las Abogadas GIOVANNA DE LA ROSA Y MARIA EUGENIA MORENO, en su condición de Fiscal Segunda y Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 17 de Septiembre de 2009, mediante la cual decreto la LIBERTAD PLENA al imputado TÚA GARCÍA FRANCISCO JAVIER por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del Robo Agravado en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º, en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, y con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos Angulo José Daniel y Luis Rondon Loreto (occisos).

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 23/10/2009 y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza, seguidamente en fecha 19/10/2009 se procede a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

I
CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DE LA APELACIÓN
Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa tanto de la decisión recurrida, como de la apelación interpuesta lo siguiente:
PRIMERO: Las recurrentes, Abogadas GIOVANNA DE LA ROSA Y MARIA EUGENIA MORENO, actuando en representación del Estado, al fundar el agravio que denuncian, exponen:

ANTECEDENTES DEL CASO
“Se hace necesario resaltar que el Ministerio Público solicitó el día 29/06/09 por ante el Juzgado de Control No. 02, de conformidad con el articulo 250, último aparte, el cual establece: “En casos excepcionales de extrema necesidad urgencia, y siempre que concurra los supuestos previstos en el articulo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá por el procedimiento previsto por este artículo. Ahora bien, El Juez de Control, autorizo la aprehensión del investigado al Ministerio Público el día 29/06/09, quien a su vez notificó inmediatamente al órgano aprehensor que en este caso fue la Dirección de Operaciones Especiales de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Portuguesa, a los efectos de que pudiera practicar la aprehensión del investigado TUA GARCÍA FRANCISCO JAVIER, como en efecto se hizo. Es importante resaltar que el medio idóneo utilizado, fue la vía telefónica, ya que según lo manifestado por el Juez y según lo asentado en el Juris ese día no hubo electricidad en el Tribunal por lo que el Juez se vio en la imposibilidad de transcribir en ese momento la autorización de la aprehensión, hecho este conocido por todos los trabajadores de ese tribunal, otorgándola por este medio tomando en cuenta que era un caso excepcional y la extrema necesidad y urgencia, ya que solamente habían pasado cuatro días de haber ocurrido el lamentable hecho, donde resultaran fallecidos los ciudadanos Angulo José Daniel y Luís Rondon Loreto, el primero Funcionario Policial del Estado y el segundo Vigilante del Automercado CADA, ambos en ejercicio de sus funciones, hecho este que conmocionó a la población Portugueseña.

FUNDAMENTO
“…Omissis…”

En el presente caso el Juez de Control No. 01 de este Circuito Judicial mediante auto decretó la Libertad Plena para el imputado TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, causando un daño irreparable al proceso, como lo es, que el imputado siga el proceso en libertad, habiendo estado llenos los extremos del articulo 250, numerales 1,2,3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, numeral 2 del C.O.P.P., a través de una decisión que a criterio de este representación Fiscal no se encuentra ajustada a derecho por las siguientes razones:
1.- En primer lugar, si el Juez consideró que la autorización de la aprehensión se había expedido violando el debido proceso, debió haber anulado la mencionada orden, sin tomar en cuenta sus funcionamientos por ser evidentemente violatorio de un derecho constitucional, según criterio del Juez, situación que no fue así, ya que el Juez a pesar de considerarla viciada de nulidad, procede a tomar en cuenta los elementos de convicción que dieron origen al Ministerio Público para solicitarla, pero fundamentando la LIBERTAD PLENA del imputado en el mencionado VICIO DE LA ORDEN.
2.- En segundo lugar el Juez para otorgar la libertad plena del imputado, manifiesta que no están llenos los extremos del articulo 250, específicamente el numeral 02, por valorar la declaración de la testigo referencial ELITZE COROMOTO COLON VARGAS, como insuficiente elemento de convicción para responsabilizar penalmente al imputado, por presumir que tal testimonio carece de valor ya que pudiera ser producto de la relación sentimental entre la testigo y el imputado, valoración esta improcedente en esta fase, ya que la valoración de las declaraciones de los testigos es durante la fase de Juicio, no pudiendo desvirtuarse un testimonio si un elemento serio fundado y mucho menos durante la fase de control.
Por otra parte es necesario resaltar que el Juez no tomó en cuenta, los demás elementos de convicción aportados por el ministerio Público, los cuales determinaron la responsabilidad y participación del imputado, como lo son, entre otros elementos gran importancia que cursan en el expediente, los testimonios de los ciudadanos YENESY YENIRETT GÓMEZ VÁZQUEZ y MIGUEL ÁNGEL VIZCAYA CASTILLO, quienes manifestaron que efectivamente el imputado TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, se encontraban en el lugar de los hechos que lo reconocieron por una foto.
Asimismo, considera esta representación fiscal, que no solamente se encuentran llenos los extremos los numerales del artículo 250 del COPP, sino además los numerales 2, 3 y parágrafo primero del 251 y numeral 2 del 252 ejusdem, como lo son:
Peligro de Fuga:
1.- La pena que podría llegar a imponerse en el caso,
2.- La magnitud del daño causado.
3.- Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.
Peligro de Fuga:
1.- Influirá para que los coimputados, testigos o expertos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En consecuencia, solicito que el presente Recurso de Apelación sea declarado Con Lugar (sic) y sea decretada la Nulidad del Auto que pronunció la presente decisión, por cuanto la misma incurre en violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal”.

SEGUNDO: La decisión se refiere en los siguientes términos:
“…Omissis…”
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS

“…Omissis…”

EN RELACIÓN AL CIUDADANO
FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA
“En relación al ciudadano FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA se debe analizar si se ratifica o no la orden de aprehensión que dictó el Tribunal de Control N° 2 de fecha 30 de junio de 2009 en donde el dispositivo señala:
Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECRETA LA ORDEN DE APREHENSIÓN CORRESPONDIENTE, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2° y 3° y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, titular de la cédula de identidad N° 13.584,336, residenciado en la Calle 35 con avenida 48 Barrio Andrés Eloy Blanco casa 9G, Acarigua Estado Portuguesa. SE ORDENA EMITIR LOS OFICIOS CORRESPONDIENTES A LOS CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO A FIN DE QUE CUMPLAN CON LO AQUÍ ORDENADO. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y diarísese la presente resolución. Cúmplase.
Antes de analizar los fundamentos de la referida solicitud, se debe señalar la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que indica:
“... toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el / imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rengel)
Del análisis de las actuaciones que presente la fiscalía del Ministerio Público se desprende siguiente:
a) Que la detención del ciudadano FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA fue practicada el día 29 de junio de 2009;
b) Que la orden de aprehensión fue expedida el día 30 de junio de 2009;
c) Que aún cuando en el sistema jurís 2000 se señala que no hubo electricidad el día 29 de junio de 2009 no menos cierto es que no consta en el texto de la decisión, por lo que la duda debe favorecer al imputado;
d) Que de todos los elementos de convicción alegados por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público lo único que existe en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER TUA GARCIA, es la declaración de la ciudadana COLON VARGAS EUTZE COROMOTO, hoy 29 de Junio de 2009, q titular de la cedula de identidad Nro. V. 17.362.253, quien expuso: “Bueno yo estoy aquí en principio porque mi ex novio de nombre Francisco Javier Tua con Cedula de Identidad N.13.584.336 nosotros tuvimos una relación de aproximadamente ano y medio yo decidí dejarlo porque me di cuenta que es un ;delincuente lo digo por la gente con la que el anda además el me contó lo del robo de la ferretería yo estaba en la casa de la mama cuando el me dijo marni yo voy para un trabajo con mi compadre yo le dije que trabajo y me dijo una vuelta hay una buena plata ya vengo al rato llega el todo asustado diciéndome que habían matado al menor a uno de los que iba con ellos en el asalto en un enfrentamiento con los dueños de la ferretería, después de todo esto termine con el hace casi cuatro meses el me acosa me llama me busca el día jueves 25 el me llama como a las ocho y no le respondo hablo con mi primo porque yo le pase el teléfono y el dijo a mi primo que donde estaba yo que el ahora llamada otra vez porque donde el estaba el gobierno esta feo al rato el me vuelve a llamar y me dijo que paso donde estas yo le dije que me dejara tranquila y el me dijo escúchame fui hacer una vuelta y no corone como quería pero estoy feliz porque me lleve a uno de los sapos poco a poco van a ir cayendo, yo le dije no me cuentes nada no quiero saber no me interesa yo le colgué la llamada a eso de las 08:30 el me llama nuevamente y me dice que’ se metió en peos que la gente se le quería voltear y yo le pregunte pero en que estas metido tu y me dijo que se habían querido llevar el cada pero se había caído todo y en vista de esto e tratado de no recibir las llamadas de el hasta hoy que decidí responderle y me dijo que su compadre Zeila mejor conocido como pequeño Juan ex funcionario de la Policía se le hecho pa tras (sic) y quedamos de,:encontrarnos hoya las 03:00 de la tarde en la plaza Bolívar de Acarigua accedí a yerme con el porque lo escuche desesperado.
Se pregunta este Juzgador, que credibilidad puede tener un testigo que señala que hace cuatro meses supo de la comisión de un hecho punible y no lo denunció y en el presente caso la testigo referencial solo señala “me dijo que se habían querido llevar el cada” sin señalar ningún elemento de hora, lugar, fecha ni modo, por lo que es poco fundada tal señalamiento.
Además, el referido señalamiento lo afirma una testigo referencial lo que supone la necesidad del testigo referido, que es el propio imputado, de allí la imposibilidad de dar valor probatorio sin que tal acción menoscabe el principio constitucional previsto en el numeral 50 del artículo 49.
Por todo lo antes expuesto, ante la insuficiencia de elementos de convicción serios en contra del ciudadano FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA, lo ajustado a derecho es decretar como en efecto se hace la libertad plena del mismo, sin que tal actividad suponga que termina el proceso, ya que contra el mismo esta presentada acusación en la causa. Así se decide.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito 4 Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: (sic) Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano GAMALIER PERAZA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad 12.089.756. residenciado en barrio Andrés Eloy Blanco, calle 35 avenida 48 casa N° 09-E, Acarigua Estado Portuguesa, comerciante, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano GAMALIER PERAZA RODRÍGUEZ, ya identificado, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral 01, en concordancia con el artículo 458 de Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, cometido en perjuicio de Angula José Daniel y Luís Rondan Loreto, por estar acreditado los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: No se ratifica la orden de aprehensión por haberse practicado la detención antes de ser expedida la orden, y no hay constancia de la excepción de urgencia en la causa, y además por no existir suficientes elementos de convicción que hagan llenar los extremos del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia y la solicitud fiscal realizada en la audiencia oral de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y como la presente decisión es dictada por orden de la Corte de Apelaciones al decidir una apelación con efecto únicamente devolutivo y existiendo ya presentada acusación en contra de ambos imputados GAMALIER PERAZA RODRÍGUEZ y FRANCISCO JAVIER TUA GARCIA, lo ajustado es la continuación del proceso por no tener aquella decisión en apelación efecto suspensivo, por lo se fija para el día 16 de octubre de 2009 a las 11.00 de la mañana la Audiencia Preliminar”.

TERCERO: Por su parte el Abogado Otoniel García Castro, en su condición de Defensor Privado del imputado Francisco Javier Túa, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“…Omissis…”
PUNTO PREVIO.
La defensa quiere hacer especial señalamiento Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de lo manifestado por el Ministerio Publico en cuanto a que solicito una orden de aprehensión en contra mi defendido, y tal autorización no consta en ningún Folio del Expediente es decir, de la revisión total de la causa Penal in-comento NO se evidencia que el Ministerio Publico haya obtenido mediante acta u otro medio informativo, e idóneo tal autorización, el 29-09-2009, es decir como se entera la representación fiscal que fue expedida la orden de aprehensión contra mi defendido por un Órgano Jurisdiccional si la misma autorización fue emitida con fecha 30-09-2009, (ya que no consta en el expediente) es decir, para el día 29-09-2009, en horas de la tarde ya mi defendido estaba detenido, según se evidencia del acta policial de fecha 29-06-2009 (folio 107) con conocimiento del Ministerio Público, quien ordeno ilegalmente la detención al Cuerpo de Operaciones especiales de la Policía del Estado Portuguesa, manifestándoles que contra este ciudadano se encuentra librada recientemente (situación que no consta) Boleta de Aprehensión signada con las siglas PP11-P-2009-2384, de esta misma fecha, afirmación falsa por cuanto la orden de aprehensión autorizada es de fecha 30-09-2009, y no como lo señalo a los funcionarios policiales que era de fecha 29-09-2009, razón suficiente para estimar que efectivamente existe una violación de Derecho Constitucional como lo es el Debido Proceso y Derecho a la Defensa consagrados en el Articulo 49, Ordinal 5to de nuestra carta magna.
En relación a la Apelación interpuesta por la Representación Fiscal hago las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Es criterio de esta defensa que para dictar una Medida Privativa de Libertad se deben cumplir taxativamente los requisitos del Articulo 250 del texto Adjetivo Penal; y en el siguiente caso no reúne los requisitos exigidos por la norma mencionada para decretar la medida coercitiva solicitada por la Representación del Ministerio Publico por los siguientes motivos. A criterio de esta defensa si existe violación del derecho a la defensa y al debido proceso por parte de la representación fiscal; en cuanto al primer punto de su apelación ya que la misma fundamenta en su recurso que el Aquo debió anular la Orden de aprehensión, en contra del imputado Francisco Javier Tua García. Así las cosas, esta defensa sostiene que el Ministerio Publico trata de justificar la detención ilegal de mi defendido digo ilegal ¿porque? Comenzó con la solicitud de Aprehensión legalmente ante un órgano jurisdiccional competente (Tribunal de Control N° 02, Acarigua Estado Portuguesa, y se convirtió en ilegal desde el momento en que no justifica bajo ningún fundamento serio, como se entero de la Orden de Aprehensión es decir, porque medios la obtuvo, porque en el expediente no aparece por ninguna parte, ya que de un simple análisis lógico observa la defensa que la Orden de Aprehensión fue solicitada presuntamente en fecha 29-09-2009, y la misma fue acordada el 30-09-2009 es decir, ya para esa fecha mi defendido estaba detenido y aun así el Ministerio Publico ordena al Cuerpo Policial que practique la detención a la Policía del Estado Portuguesa y se detenga a mi defendido según el Acta Policial de fecha 29-09-2009, que riela al Folio (107) del expediente. entonces la pregunta es valida para todos en el sentido de cómo se entero el y/o, la Fiscalia del Ministerio Publico el día 29-09-2009, que estaba autorizada por el Tribunal de Control su solicitud de Aprehensión en contra de mi defendido, si la misma tiene fecha: 30-09-2009, y mí defendido fue detenido un día antes es decir, el 29-09-2009 en horas de la tarde, y en el expediente no consta esa repuesta.
SEGUNDO: En segundo lugar sostiene la Representación del Ministerio Publico que la recurrida observo que no estaban llenos los extremos del Artículo 250, específicamente el numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, ya que examinó el elemento pero no de convicción, como lo es la declaración de la testigo: Elítze Coromoto Colon Vargas como insuficiente por cuanto la mencionada ciudadana es actualmente la conyugue de mi defendido. Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones se observa de este fundamento esgrimido por la fiscalía del Ministerio Publico que el mismo es insuficiente ya que aceptar tal argumento por parte del Ministerio Publico atentaría contra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Articulo 49, ordinal Sto, y en consecuencia, a criterio de esta defensa la declaración de la mencionada ciudadana, no constituye un elemento serio y fundado para acreditar la comisión de un hecho punible.
TERCERO: Rechazo de pleno Derecho el argumento de la Representación Fiscal en relación a que el juez no tomo en cuenta otros elementos de convicción como son las testimoniales de los ciudadanos: Yanesy Yenirett Gómez Vásquez y Miguel Ángel Viscayo Castillo; quienes presuntamente reconocen a mi defendido como autor del delito imputado; considera la defensa que el Ministerio Publico esta especulando, en ninguna parte del Asunto Penal y/o expediente aparece legalmente acreditada tal actuación Procesal y menos aun existe fotografía de mi defendido en el expediente, entonces se pregunta la defensa en donde y con que fotografía reconocen presuntamente a mi defendido los mencionados testigos.
Por ultimo (sic), solícito que el presente Recurso de Apelación, sea declarado sin lugar por ser manifiestamente infundado, y en consecuencia, se mantenga la Libertad Plena de mi defendido. Igualmente solícito que el presente, sea agregado al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico, corno acto de contestación, y remitido oportunamente a la Corte de apelaciones”.
II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Las recurrentes interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien decretó la Libertad Plena del ciudadano FRANCISCO JAVIER TÚA, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción en su contra y la violación del derecho constitucional de la Libertad Personal, por haber sido aprendido de forma ilegal, circunstancias éstas que son refutadas por las representantes del Ministerio Público, argumentando que ciertamente existen fundados elementos que relacionan al imputado de autos con el hecho punible y que la aprehensión del mismo se justifica por la extrema necesidad y urgencia que ampara el Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte.
Refiere las recurrentes, respecto a la orden de aprehensión emitida en contra del ciudadano TÚA GARCÍA FRANCISCO JAVIER, que:
“Se hace necesario resaltar que el Ministerio Público solicitó el día 29/06/09 por ante el Juzgado de Control No. 02, de conformidad con el articulo 250, último aparte, el cual establece: “En casos excepcionales de extrema necesidad urgencia, y siempre que concurra los supuestos previstos en el articulo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá por el procedimiento previsto por este artículo. Ahora bien, El Juez de Control, autorizo la aprehensión del investigado al Ministerio Público el día 29/06/09, quien a su vez notificó inmediatamente al órgano aprehensor que en este caso fue la Dirección de Operaciones Especiales de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Portuguesa, a los efectos de que pudiera practicar la aprehensión del investigado TUA GARCÍA FRANCISCO JAVIER, como en efecto se hizo. Es importante resaltar que el medio idóneo utilizado, fue la vía telefónica, ya que según lo manifestado por el Juez y según lo asentado en el Juris ese día no hubo electricidad en el Tribunal por lo que el Juez se vio en la imposibilidad de transcribir en ese momento la autorización de la aprehensión, hecho este conocido por todos los trabajadores de ese tribunal, otorgándola por este medio tomando en cuenta que era un caso excepcional y la extrema necesidad y urgencia, ya que solamente habían pasado cuatro días de haber ocurrido el lamentable hecho…”.

Tal como se observa en la decisión recurrida, el Juez de Primera Instancia apreció:
e) Que la detención del ciudadano FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA fue practicada el día 29 de junio de 2009;
f) Que la orden de aprehensión fue expedida el día 30 de junio de 2009;
g) Que aún cuando en el sistema jurís 2000 se señala que no hubo electricidad el día 29 de junio de 2009 no menos cierto es que no consta en el texto de la decisión, por lo que la duda debe favorecer al imputado;
En este mismo orden de ideas, esta Instancia Superior al revisar las actuaciones constató que tal como lo manifiestan las recurrentes, el escrito contentivo de la orden de aprehensión fue solicitado con fundamento a lo expuesto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más no explica las razones de la necesidad y urgencia de la aprehensión del encausado; no obstante, también se observa que el referido escrito fue consignado en la Oficina de Alguacilazgo el día 29/06/2009, a las siete y quince de la tarde (7:15 p.m) (reverso del folio 92, 1ª pieza), y que la aprehensión del ciudadano Francisco Javier Túa fue practicada en la misma fecha, siendo las diez horas de la noche (10:00 p.m). Así mismo, riela al folio noventa y seis (96) y siguientes, la decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 2 de fecha 30/06/2009, en la cual decreta la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano en mención y no se expresa en ninguna de sus partes las circunstancias alusivas por el Ministerio Público, en cuanto a la falla de suministro eléctrico y a la comunicación telefónica dirigida a la Dirección de Operaciones Especiales de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Portuguesa, que justifique la excepción dispuesta en el último aparte del artículo 250 eiusdem.

Por otra parte, al examinar el acta policial cursante al folio ciento siete (f. 107, 1ª pieza, se puede constatar que la búsqueda de los funcionarios que practicaron la aprehensión del ciudadano Francisco Javier Túa, se iniciaron en horas de la tarde del día 29/06/2009, específicamente a la 1:00 p.m, cuando entrevistan a la ciudadana Colón Vargas Elitze Coromoto, quien les manifiesta que su ex novio era partícipe del robo efectuado al Automercado CADA, y que la misma tenía pautada una cita para ese día a las 3:00 p.m. Posteriormente, dicha ciudadana informó a éstos funcionarios que la cita pautada se había postergado para las 10:00 p.m del mismo día 29/06/2009, fecha y hora en la cual se practicó la detención del ciudadano en referencia. Partiendo de tal premisa, resulta evidente que la aprehensión pudo haber sido practicada mucho antes de ser solicitada u ordenada la orden de aprehensión, contrariando lo que a bien dispone el texto penal adjetivo, cuando en la disposición contenida en el artículo 250 de la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, se estableció:
“Artículo 250. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
(…)
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
(…)
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. (Subrayado de la Corte).

Efectivamente, el aparte in fine del artículo in comento recoge un supuesto de extrema necesidad y urgencia que permite al Juez ordenar, incluso por teléfono, fax, telégrafo, correo electrónico, o mediante recado oral, la detención de una persona a solicitud del Ministerio Público. Se trata de aquellos casos, donde, no existiendo flagrancia, los órganos de policía y el Ministerio Público reciben información súbita y confiable respecto a un determinado ciudadano incurso en un delito grave y existe palpable peligro de fuga, por tal motivo, el Ministerio Público solicita la orden de detención por cualquier medio de comunicación. En este caso la solicitud la efectúa el Fiscal encargado de la investigación con los fundamentos y elementos de convicción fehaciente, y la autorización para practicar la detención deberá ser ratificada por el Juez mediante auto fundado dentro de las doce horas siguientes, todo lo cual debe constar debidamente en las actuaciones, pues de otra manera, la detención habría sido injustificada e ilegal.
Sobre este particular ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“Es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo señala la norma in comento:
“... En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.” ) (Resaltado de la Sala). (Sent. N°499-8807-2007-A07-0024, ponente: Dr. Coronado)”.

Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso trasgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad, así como lo reseña la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 254, de fecha. 26/05/2009.
En el caso de autos, se hace necesario aclarar que al finalizar la parte motiva de la decisión, el A quo decreta la libertad plena del imputado FRANCISCO JAVIER TÚA en consecuencia al análisis predeterminado con anterioridad, no obstante, en el particular tercero de la parte dispositiva aún y cuando no expresa el nombre del imputado, infiere esta Alzada que al dirigirse su pronunciamiento acerca de la no ratificación de la orden de aprehensión por haberse practicado la detención antes de ser expedida la orden, lo hace en relación al ciudadano antes mencionado, puesto que la explicación de la parte motiva se hace suficiente para su interpretación. ASÍ SE DECLARA.
En atención a los razonamientos explanados, siendo evidente la transgresión del derecho a la libertad personal y la detención ilegal del ciudadano Túa García Francisco Javier, producto del mal actuar de los funcionarios aprehensores quienes se encontraban bajo la dirección de la Fiscal Segunda del Ministerio Público, por ser éstos órganos auxiliares, mal puede esta Instancia Superior examinar los elementos de convicción presentados para determinar la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad originada por la orden de aprehensión emitida, máxime a encontrarse la presente causa en fase preliminar, constando en autos la acusación interpuesta en contra del referido imputado, puesto que la libertad plena no conduce necesariamente al sobreseimiento de la causa y las investigaciones fueron proseguidas bajo el procedimiento ordinario, siendo fijada la audiencia preliminar, oportunidad en la cual deberá ser analizada la imposición de la medida coercitiva peticionada por la representación Fiscal.
Sobre las bases de las consideraciones anteriores, en efecto se constató que fue transgredida la norma constitucional establecida en el artículo 44 y disposiciones legales del debido proceso, así entonces, resulta ajustada a derecho los argumentos explanados por la recurrida; en atención a ello, es forzoso para ésta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía segunda del Ministerio Público, a quienes se les exhorta a cumplir cabalmente las obligaciones encomendadas en la Carta Magna con respeto a los derechos y garantías constitucionales de las partes, a fin de no incurrir en violaciones que minimicen la potestad del Estado en la aplicación de una correcta Justicia. ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2009, por las Abogadas GIOVANNA DE LA ROSA Y MARIA EUGENIA MORENO, en su condición de Fiscales Segunda y Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa seguida contra el ciudadano Francisco Javier Túa García, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del Robo Agravado en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1º, en concordancia con el articulo 458 del Código Penal, y con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos Angulo José Daniel y Luis Rondon Loreto (occisos). TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de Noviembre del año 2009. Año 199º de la Independencia y 150° de la Federación.
Regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación La Juez de Apelación

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
PONENTE

El Secretario.

Abg. Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,

EXP. Nº 4027-09
CJM/Jhon