REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº_02 ASUNTO N °: 4026-09 Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 29-07-2009 por la abogado MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su carácter de Defensora Pública Tercera, en la causa seguida al ciudadano LINAREZ JOSÉ GREGORIO, contra la decisión dictada en fecha 21 de Julio de 2009, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 23-10-2009, se designó ponente; y por auto de fecha 27 de Octubre de 2009 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La recurrente Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su carácter de Defensora Pública Tercera; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros: “…Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el copp prevé la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 250, es decir, según el texto legal, que “se acredite la existencia de: (…) Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el código no deja lugar a duda en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención del imputado, los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, PRESUNTA DROGA A MI DEFENDIDO (15pitillos), sin indicar los funcionarios policiales en que lugar o parte del cuerpo del imputado fue hallada la droga, y tal como lo prevé el art. 205 antes de proceder a la inspección a personas los funcionarios actuantes tienen el deber de informar a la persona a revisar el motivo por el cual se le va a efectuar la revisión y sobre todo en materia de droga. La inspección de personas es una de las formas más delicadas de diligencias de investigación, pues si se le acepta pura i simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase inspección, realiza por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, o para perjudicar a una persona por algún motiva o razón. En materia de droga es requisito indispensable al (sic) presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifiquen o corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de esto, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso. Por otro lado es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República. Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepción se permite su privación. Tal excepción es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP. Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona considerara que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES T PSICOTRÓPICAS, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano juez éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad. En tal sentido, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” (…) De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción. Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique. Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como el autor del hecho, ya que el hacho en base al cual el ciudadano Juez fundo su decisión para establecer (sic) decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, ya que en el momento de la aprehensión de mi defendido no estuvieron presentes testigos imparciales, distintos a los Funcionarios Policiales que practicaron la detención (…) Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Del contenido de la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 250 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 03 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la representación Fiscal. Por su parte el Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público en Materia de Droga, en el lapso legal; no dio contestación al recurso interpuesto. II DE LA DECISION RECURRIDA (…) Los Hechos y Calificación Jurídica La Vindicta Pública señala en su escrito de presentación, que “Siendo aproximadamente las 12:40 horas de la noche del día 19-07-2009, funcionarios adscritos a la Comisaría General “José Antonio Páez”, Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje a la altura del centro, específicamente al frente de la tasca La mansión de esta ciudad, cuando avistaron a un ciudadano que se desplazaba a pies, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, e intento evadir la comisión, por tal motivo le indicamos la voz de alto, manifestándole que sería objeto de una inspección de persona, quien e comisiono al funcionario AGENTE (PEP) LÓPEZ NELO, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le incauto en su poder específicamente en el bolsillo del pantalón que vestía del Llado derecho QUINCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR VERDE, CON BLANCO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA, en visa (sic) de lo incautado se le manifestó al referido ciudadano el motivo de su detención, e imponerlo de sus derechos como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido se procedió a trasladarlo junto a lo incautado hasta esta Comisaría, donde una vez puesto a la “…Omissis..” De la Audiencia de Presentación En la audiencia oral de presentación ocurrió lo siguiente: El juez hace una breve exposición de lo que se trata la audiencia oral e inmediatamente cede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiiempo, lugar y modo de los mismos, solicito se le tome declaración informativa a los imputados de conformidad con el primer aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 Ordinales 1°, 2° y 3° y Artículo 251 Ordinales 2° y 3°, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, finalmente solicito se califique como flagrante la detención del imputado y se continúe con el procedimiento por vía ordinaria. Acto seguido al juez se dirige al imputado y le informa del Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y le pregunto si deseaba rendir declaración, a lo que manifestó de manera libre SI QUERER rendir declaración en estos momentos; a quien se le interrogo sobre sus datos de identificación personal, manifestando ser JOSÉ GREGORIO LINAREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-11.083.962, de 43 años de edad, de profesión soldador, residenciado en el Barrio Paraguay, Calle Principal cerca de la Iglesia San Roque, casa S/N, de Acarigua del Estado Portuguesa numero de teléfono 0414-560-4455, nombre del padre: JOSÉ ANTONIO HERDER (V) y nombre de la madre MARTINA LINAREZ (F), y al concederle el derecho de palabra expuso lo siguiente: “Yo venia de un juego de futbol, me metí en esa tasca porque mis sobrinos se la pasan ahí, yo me metí fue a quitarle plata prestada a mis sobrinos, yo andaba arrascado (sic) a mi la policía me sembró esa droga a mi me sacaron de la tasca me montaron en la moto y en la moto es que ellos me dicen que me habían encontrado droga, yo andaba en chores, yo quiero que me crean por favor esa droga no es mia, yo a estas altura de la vida no me voy a poner a echar broma, yo tengo dos hijos y una esposa que mantener yo soy un hombre de trabajo, como será que yo tenia tiempo sin salir y me vienen a echar la vida así, ese día yo no cargaba ni plata, tenia como 06 mil bolívares, quiero que me crean soy un hombre de trabajo mantengo a mi familia, a mi me sacaron a juro de esta tasca y me montaron a juro en la moto esa droga no es mia yo no cargaba nada hasta unos golpe me dieron, yo ese día andaba ebrio, pero yo no cargaba droga, es todo. Siendo interrogado por la representante Fiscal quien pregunto. 01.-¿usted conoce a los funcionarios actuantes? Contesto: yo no los conozco a ellos, la verdad no se porque quieren dañar mi vida. Es todo, siendo interrogado por el ciudadano juez de control, quien pregunto. 01.- ¿usted es consumidor de drogas? Contesto: yo consumía perico, pero cuando estaba joven tenía yo como 19 a 20 años de edad, pero después que me case y tuve mi familia no quise saber mas nada de eso; no hubo más preguntas por ninguna de las partes. Acto seguido el juez le concede el derecho a la Defensora Publica Abg. María GABRIELA CARMONA quien manifestó entre otras cosas que: “considera esta defensa que no están llenos los elementos de convicción establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen testigos imparciales que acrediten el procedimiento policial por lo que se genera una duda razonable en cuanto al procedimiento realizado; por lo antes expuesto es que solicito libertad plena para mi defendido o en su defecto una medida menos gravosa a la de privación de la libertad, es todo”. Cuarto: Consideraciones para Decidir Tomando en cuenta la Precalificación Provisional realizada por la vindicta publica, solo a los efectos de la investigación, como delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, para decidir observa este juzgador: 1._ Que es deber del juez garantizar la tutela Judicial efectiva de los ciudadanos, que acudan a los tribunales, la cual comprende entre otros aspectos el derecho del imputada (sic) a ser oído con el fin de ejercer su defensa material, así como la imposición de medidas cautelares, tal como lo ha expresado la Sala Político Administrativo, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 00662, del 17/04/2001…” (…) III RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Sala para decidir observa: El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JOSE GREGORIO LINAREZ, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 ordinales 1º, 2º, 3º y 251 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo, alude que los funcionarios policiales invocando la excepción contenida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para el registro de persona practicada a su defendido encontrándole presuntamente Droga a mi defendido (15 pitillos) sin indicar los funcionarios policiales en que lugar o parte del cuerpo del imputado fue hallada la droga , y tal y como lo prevé el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal antes de proceder a la inspección a personas los funcionarios actuantes tienen el deber de informar a la persona a revisar el motivo por el cual le va a efectuar la revisión y sobre todo en materia de droga. Se hace ooportuno para esta Alzada citar en primer orden la norma establecida en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “…La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…” Al respecto señala la Magistrada de la Sala Constitucional Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en su ponencia de fecha 15 de febrero de 2007, signada bajo el expediente número 06-0873, que: “En un Estado social de derecho y de Justicia, donde los derechos de la colectividad están por encima de los individuales, donde para mantener el tejido social hay que hacer justicia, la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso. Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales. La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81). En este sentido, se infiere que según se desprende del acta policial, cursante al folio veintiuno (21) del presente cuaderno separado, suscrita por los funcionarios grander Silva y López Nelo adscritos a la Comisaría José Antonio Páez, en la cual describen: “Siendo aproximadamente las 12:40 horas de la noche encontrándome en labores de patrullaje motorizado a bordo de la unidad moto signada como móvil 40, en compañía del funcionario AGENTE (PEP) LOPEZ NELO…. En el momento en que nos trasladamos por la altura del centro, específicamente al frente de la tasca La mansión de esta ciudad, cuando avistamos a un ciudadano que se desplazaba a pies,(sic) quien al notar nuestra presencia mostró una actitud nerviosa, e intento evadir la comisión, por tal motivo le indicamos la voz de alto, manifestándole que sería objeto de una revisión de persona, quien se comisiono al funcionario AGENTE (PEP) LÓPEZ NELO, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le incauto en su poder específicamente en el bolsillo del pantalón que vestía del lado derecho QUINCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR VERDE, CON BLANCO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA, en visa (sic) de lo incautado se le manifestó al referido ciudadano el motivo de su detención, e imponerlo de sus derechos como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido se procedió a trasladarlo junto a lo incautado hasta esta Comisaría, donde una vez puesto a la orden del Departamento de Investigación, quedó identificado conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado como JOSÉ GREGORIO LINAREZ, venezolano, de profesión u oficio indefinida, fecha de nacimiento 14-07-1967, de 43 años de edad, natural de esta ciudad, residenciado en el Barrio América, calle principal, casa sin número, Acarigua Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad N° V-14.083.962, a quien se le incauto la presunta droga arriba mencionada, “SEÑALAMOS QUE POR EL SITIO Y LA HORA FUE IMPOSIBLE LA UBICACIÓN DE UNA PERSONA QUE FUNGIERA COMO TESTIGO EN NUESTRO PROCEDIMIENTO”. Tal y como se observa ciertamente fue efectuado un procedimiento por parte de funcionarios policiales Agte (PEP) Frander Silva y el Agente (PEP) López Nelo, adscritos a la Comisaría General José Antonio Páez, quienes al notar la presencia de los funcionarios intento evadir la comisión, se le dio la voz de alto, manifestándole que seria objeto de una revisión de persona, donde se le incauto en su poder específicamente en el bolsillo del pantalón lado derecho Quince (15) envoltorios confeccionados en material sintético de color verde con blanco, contentivo de una sustancia ilícita tipificada en una Ley Especial como delito y que nuestra Carta Magna equipara a delitos de lesa humanidad, situación ésta que en todo caso al tratarse de un hecho flagrante justifica la actuación policial conforme a la excepción prevista en la norma citada con anterioridad, asimismo se evidencia de la misma que le fue incautada la droga en BOLSILLO DEL PANTALON LADO DERECHO, de lo cual se deduce que no existe trasgresión a las normas de procedimiento penal. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, la causa que motivó la interposición del presente recurso recae sobre la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuese dictada al ciudadano José Gregorio Linarez, por lo que en atención a ello y como propósito de la recurrente es que le sea revocada la decisión de la Primera Instancia y decretada una medida cautelar sustitutiva específicamente la contemplada en el artículo 256 ordinal 3º a su defendido. En este orden de ideas, se hace necesario analizar los elementos que sustentaron la fundamentación de la recurrida, a los fines de determinar sí la misma actuó conforme a derecho. Como atinente a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” El ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado. Para su mayor comprensión, se puede desglosar así: a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción. c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Con relación al literal “b” debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”. El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio valoración, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular: a.) De peligro de fuga b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de autos y cónsono con lo expresado se observa que la recurrida en el acápite denominado “Consideraciones para decidir”, analizó tales circunstancias, al exponer: “…En el caso que nos ocupa, de las actas procesales se evidencia que ocurrió un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como lo establece la ley especial que rige la materia de drogas, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra prescrita por tratarse de una aprehensión en Flagrancia, en el cual existen suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que el imputado, ha sido autor o partícipe en el mismo, por cuanto mantenía en su poder (el bolsillo del pantalón que vestía del lado derecho) los 15 envoltorios contentivo de la sustancia incautada. Situación que cumple con todos los parámetros de la Flagrancia, por cuanto el ciudadano recibe la voz de alto por Parte de los funcionarios actuantes, y al efectuar la revisión de personas le incautan QUINCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR VERDE, CON BLANCO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA. Por lo tanto comparte quien aquí decide la calificación Fiscal, como la comisión del delito Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto al referido ciudadano le fue incautada en su poder la presunta droga, la cual al ser sometido a la prueba de orientación por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas arrojo como resultado, un peso neto de: CUATRO GRAMOS CON QUINIENTOS DIEZ MILIGRAMO, de presunta COCAÍNA. No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír al imputado conforme lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales y Constitucionales, este juzgador considera que lo ajustado en este caso es dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y artículo 251 ordinales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, medida esta con la cual se asegura que el imputado cumpla responsablemente con los actos del proceso, ya que existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que puede llegar a imponerse, la cual en su término medio es de cinco (05) años de prisión con lo cual no es procedente la prohibición establecida en el artículo 253 del texto adjetivo penal, aunado a que debe considerarse el daño social causado por la comisión de dicho delito, el cual es considerado de “Lesa Humanidad”, por cuanto contamina a la sociedad, enferma a un gran número de personas e incita a la comisión de nuevos delitos, tal como lo expresa la sentencia n° 322 de fecha 13 de Julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladido Ramón Aponte Aponte…” Del análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito, en específico el delito calificado como Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación. De este supuesto previamente establecido, al percibir de las actas procesales la conducta del ciudadano José Gregorio Linarez, el titular de la acción penal califica el hecho como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, regulado en la Ley Orgánica como un delito que merece pena privativa de libertad y que en consonancia con el artículo 29 constitucional y a criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia son delitos imprescriptibles y de lesa humanidad, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto es oportuno, citar la Sentencia de nuestro Máximo Tribunal, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560, quien al referirse a los delitos como el que nos ocupa, ha indicado: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…” Alusiones a esta decisión ratificó recientemente la Sala Constitucional, en el Exp. Nº 08-1114, de fecha 28-11-2008, Sentencia 1874, al sostener: “Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia”. Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, al referirse a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho ilícito, cursa en el expediente y así fue asentado por la Juez de Primera Instancia, los siguientes elementos de convicción: “…La Vindicta Pública señala en su escrito de presentación, que “Siendo aproximadamente las 12:40 horas de la noche del día 19-07-2009, funcionarios adscritos a la Comisaría General “José Antonio Páez”, Acarigua Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje a la altura del centro, específicamente al frente de la tasca La mansión de esta ciudad, cuando avistaron a un ciudadano que se desplazaba a pies, quien al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa, e intento evadir la comisión, por tal motivo le indicamos la voz de alto, manifestándole que sería objeto de una inspección de persona, quien e comisiono al funcionario AGENTE (PEP) LÓPEZ NELO, de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le incauto en su poder específicamente en el bolsillo del pantalón que vestía del Llado derecho QUINCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR VERDE, CON BLANCO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA, en visa (sic) de lo incautado se le manifestó al referido ciudadano el motivo de su detención, e imponerlo de sus derechos como lo establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, acto seguido se procedió a trasladarlo junto a lo incautado hasta esta Comisaría, donde una vez puesto a la orden del Departamento de Investigación, quedó identificado conforme al artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado como JOSÉ GREGORIO LINAREZ, venezolano, de profesión u oficio indefinida, fecha de nacimiento 14-07-1967, de 43 años de edad, natural de esta ciudad, residenciado en el Barrio América, calle principal, casa sin número, Acarigua Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad N° V-14.083.962, a quien se le incauto la presunta droga arriba mencionada, “SEÑALAMOS QUE POR EL SITIO Y LA HORA FUE IMPOSIBLE LA UBICACIÓN DE UNA PERSONA QUE FUNGIERA COMO TESTIGO EN NUESTRO PROCEDIMIENTO”. 2.- CURSA AL FOLIO 05 ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS al ciudadano JOSÉ GREGORIO LINAREZ. 3.- Cursa al folio 09 Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, se deja constancia de la evidencia colectada siendo esta la siguiente QUINCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR VERDE, CON BLANCO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA. 4.- Fue consignada en audiencia EXGPERTICIA (PRUEBA DE ORIENTACIÓN) suscrita por la experto NIDIA BALAGUERRA, la cual fue practicada a: QUINCE ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, DE COLOR VERDE, CON BLANCO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA, con un peso neto: CUATRO GRAMOS CON QUINIENTOS DIEZ MILIGRAMOS, de presunta COCAÍNA…” Así tenemos que los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación para cumplir estas finalidades destacan: declaraciones de testigos, experticias, entrada y registro en lugares cerrados, intervención y observación de comunicaciones, declaraciones del detenido, prueba documental, inspección ocular, reconstrucción de hechos, indicios, entre otros, que dependiendo al procedimiento efectuado y que estén permitidos en la ley, se convierten en verdaderos elementos de convicción. De lo anteriormente descrito, se evidencia diligencia realizada u ordenada por el Ministerio Público, practicada conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia, determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación de un imputado, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes. Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano José Gregorio Linarez, prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo delito establece una pena de ocho a diez años de prisión, lo que concatenado con el artículo 250 numeral 2º y 3º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal determinan un peligro de fuga u obstaculización, siendo procedente la aplicación de una medida cautelar de Privación de Libertad, tal y como fue expresado por la Juez de Primera Instancia, y así se decide. Precisando lo atinente al fumus boni iuris, se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Adjetivo Penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad. Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión dictada por la recurrida infiere que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la medida cautelar de privación preventiva de libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las disposiciones contenidas en los artículos 251, 252 y 253 del mismo texto legal, de manera tal, que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOGADA MARIA GABRIELA CARMONA NIEVES, contra decisión dictada en fecha 21 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 03, mediante la cual Decreta la Privación Judicial Preventiva de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 250, numerales 1,2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano: JOSE GREGORIO LINAREZ.. Publíquese, regístrese, Hágase el respectivo traslado del imputado a fin de imponerlo de la decisión, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los cuatro (04) días del mes de Noviembre de dos mil nueve. El Juez de Apelación Presidente, Abg. Joel Antonio Rivero El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García (PONENTE) El Secretario. Juan Alberto Valera EXP. N° 4026-09. CP/ Pdg. Soc. Pablo Garcia