TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Nº 03
Causa Nº 4039-09
Juez Ponente: Abg. Joel Antonio Rivero
Partes:
Recurrente: Defensora Pública Abg. Milagro Gallardo
Representante Fiscal: Abogada Luisa Ismelda Figueroa de Rivero, Fiscal Segunda del Ministerio Público.
Imputado: Tirso Ramón Páez.
Delito: Hurto Calificado.
Víctima: Ana Bohórquez.

Por escrito de fecha 10 de agosto de 2009, la Abogada MILAGRO GALLARDO, actuando con el carácter de Defensora Pública del ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MANUEL BOHÓRQUEZ.

Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 28/10/09, se le dio entrada en fecha 29/10/2009, y se designó como ponente al Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe la misma.

Por auto de fecha cuatro de noviembre de 2009, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 08 de marzo de 2009, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, la Abogada LUISA ISMELDA DE FIGUEROA, en sus carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público de este Circuito Judicial, de conformidad con los artículos 248, 250, 251, 252 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición al ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ, por ser el autor del siguiente hecho, según contenido del acta Policial:

“Siendo las 11:50 horas de la mañana encontrándome en ejercicio de mis funciones realizando servicio de patrullaje por el perímetro del Barrio Monseñor Unda específicamente por la calle 05 en compañía del funcionario agente (PEP) Crespo Luis a bordo de la unidad motorizada M-20 cuando nos hizo llamado un ciudadano quién se identificó como Bohórquez Ortega Manuel Guillermo… el mismo manifestó que un sujeto o sujetos desconocidos se introdujeron en la vivienda de su hermana la ciudadana Ana Bohórquez abriendo un hueco en las laminas de zinc y sustrayendo de la misma una (01) bombona motivo por el cual procedimos a verificar la vivienda notando que efectivamente en una de las láminas de zinc que cubren la mencionada vivienda se encontraba un hueco seguidamente realizamos una inspección ocular en el resto de la propiedad y cuando verificamos un baño que se encuentra en la parte posterior del vivienda avistamos un ciudadano que vestía una franela de color azul con blanco y un chort (sic) tipo bermuda de jean color azul el mismo se encontraba de cunclillas (sic) como queriendo esconderse a su lado en la parte posterior se encontraba un cilindro de metal (bombona) de color gris con rojo con letras alusivas de color rojo que se lee VENGAS con una cadena de color óxido dos candados de color dorado con gris uno marca FAI by viro y uno (01) marca Gold Dragón y un (01) regulador de color gris con un trozo de manguera fabricada en goma de color negro lo que nos hizo presumir que era la bombona que habían sustraído de dicha vivienda le solicitamos que saliera del baño con la bombona inmediatamente el ciudadano Manuel Bohórquez visualizó la bombona y manifestó que efectivamente esa es la bombona de su hermana…”.

Por último, la representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como HURTO CALIFICADO, y se le impusiera al ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y se aplicara el procedimiento ordinario.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 01 de agosto de 2009, el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, calificó como flagrante la aprehensión del imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 1°, 2° y 3°; 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HUTO CALIFICADO, en perjuicio del ciudadano MANUEL BOHORQUEZ, en los siguientes términos:

“...omissis…
Ahora bien, observa esta juzgadora que cursa en el legajo de actuaciones presentadas por el Ministerio Público:
-Al folio 02 cursa Acta de Denuncia del ciudadano Manuel Guillermo Bohórquez Ortega…, en la cual deja constancia de los hechos suscitados con los cuales se produjera la aprehensión de Tirso Ramón Páez y de la evidencia de interés Criminalística incautada que lo compromete en el hecho.
- Al folio 05 Acta de Entrevista del ciudadano Crespo Suárez Luis Eduardo…por tener conocimiento como se realizó el procedimiento en el cual resultara aprehendido Tirso Ramón Páez y del objeto incautado bajo su poder.
-Al folio 09 Acta de Investigación Policial de fecha 29/07/2009… dejando constancia de haber recibido con oficio N° 924 de fecha 29/07/2009 en calidad de detenido al ciudadano Tirso Ramón Páez.
- Al folio 12 Acta de Inspección Técnica N°1145 de fecha 29 de julio 2009… realizada en el sitio del suceso siendo en una vivienda ubicada en el Barrio Monseñor Unda, calle 05, frente al canal Municipio Guanare; de este Estado Portuguesa.
- Al folio 14 cursa experticia N° 9700-254-743 de fecha 29/07/2009…, en la cual, deja constancia de haber realizado análisis a un objeto de forma cilíndrica de metal para el depósito de gas, conocido como bombona, de 10 kilogramos; de color gris con rojo con letras alusivas de color rojo que se lee VENGAS, con una cadena de color oxido dos candados de color dorado con gris marca FAI by viro y Gold Dragón; así como un regulador de color gris con un trozo de manguera fabricada en goma de color negro.
De lo ya expuesto y ante la aprehensión del ciudadano Tirso Ramón Páez, se desprende que efectivamente fue aprehendido en flagrancia, ya que la misma ocurre como consecuencia de la información que se realiza el ciudadano Manuel Bohórquez a los funcionarios policiales que se encontraban de patrullaje por el lugar, cuando este obtuvo conocimiento que se habían metido en la casa de su hermana Ana Bohórquez por lo que los funcionarios efectuar revisión el referida vivienda y apreciaron el boquete que estaba en la lámina de zinc que funge como techo de la casa y posteriormente ubican en el baño que queda en la parte posterior de la vivienda escondido al imputado Tirso Páez, junto con la bombona de gas, la cual tenia signo de haber sido removida de su lugar de origen; razón por la cual efectuaron la aprehensión, por estimarlo responsable en la comisión del hecho punible, motivos por los cuales este Tribunal, considera que sí están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: “…”; a razón de ello, se declara con lugar el pedimento del Ministerio Público, en cuanto ala calificación de Aprehensión por Flagrancia del imputado Tirso Ramón Páez. Y así se decide.
De igual manera se aprecia del legajo de actuaciones, que le fueron leídos los derechos a los imputados, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se videncia, la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, encuadrando en el tipo penal de Hurto Calificado; previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, hecho en el cual se toma en cuenta es la acción desplegada por el imputado para cometer el cato delictivo, y no el objeto sustraído, es decir, que en el presente caso se aprecia que para la obtención del bien hurtado, el imputado fracturó la lámina de zinc de la casa, no siendo este, al (sic) forma adecuada e idónea para el acceso a una vivienda, situación fáctica cometida en perjuicio del ciudadano Manuel Bohórquez; estimándose que la precalificación jurídica adecuada y ajustada hasta prueba en contrario, es la establecida en el artículo precedente y que a su vez merece una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por tanto este Tribunal comparte la aplicación de dichas normas con el Ministerio Público (Ord. 1° Art-250 COPP).
Se acredita de las Actas levantadas por los Funcionarios Policiales, encargados de la investigación, fundados elementos de convicción para hacer estimar que el ciudadano Tirso Ramón Páez, e sautor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible, hasta tanto se demuestre lo contrario en el transcurso y resultas del proceso.
Así mismo se determina, el peligro de fuga y obstaculización de la verdad procesal de parte de los imputados, por tenerse la grave sospecha de que dichos ciudadanos pudieren destruir, modificar o falsificar elementos de convicción e influir en testigos, víctimas; poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que a futuro llegase a imponer.
Ahora bien, este Tribunal como garante el debido proceso, no descarta en ningún momento el Estado de Libertad de los imputados (sic), Principio éste garantizado por la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República; y menos aún la Presunción de Inocencia hasta prueba en contrario, ya que una de las características más resaltantes de las medidas de coerción personal, es su instrumentalización, lo que están subordinadas y supeditadas al proceso; y como quiera que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad tienen carácter excepcional y el Juez esta en la obligación de decidir; para el caso en concreto que nos ocupa; si bien es cierto de que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salva las excepciones establecidas en este Código (Art. 243 – Estado de Libertad); la única medida cautelar suficiente para asegurar la finalidades del proceso que apenas se inicia, es la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, toda vez que los supuestos que motivaron la solicitud Fiscal a tenor del Artículo 250 ordinales 1°, 2°, 3°; 251 ordinales 1°, 2° y 3°; 252 ordinales 1°, 2°; todos del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran plenamente cumplidos, en consecuencia, se declara CON LUGAR, la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a los imputados Anderson Enrique Bastidas (sic) y Oliver José Medina (sic). Y así se decide…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MILAGRO GALLARDO, actuando con el carácter de Defensora Pública del ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ, interpuso Recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Control N° 2 en fecha 10 de agosto de 2009, mediante el cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los siguientes términos:

“(…)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela demanda un profundo respeto por la libertad individual, al punto que la postura desde su preámbulo, erigiéndola en un valor superior del Estado de Derecho y de Justicia, que la misma consagra y garantiza en su artículo 44, el cual señala:… Este derecho lo desarrolla y reglamenta el Código Orgánico Procesal Penal. Así, este prevé que la detención preventiva es una medida excepcional ante la regla general que consagra a la libertad como garantía inviolable y rectora del proceso penal, tal y como lo reconoce el propio legislador en el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera, la Medida de Privación Preventiva de Libertad se evidencia como una medida extrema que sólo se debe tomar con carácter excepcional en el decurso de un proceso, tomando en cuenta que su fin último es asegurar las resultas de un proceso y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, así lo ha establecido el legislador y encuentra su asiento en los distintos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal.
La Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, la concurrencia de los siguientes presupuestos:…
Oportuno es señalar, que la prisión preventiva como medida cautelar está sujeta a la observancia de tres elementos que deben ser concurrentes para transformarla en una medida viable, a saber: El fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, es decir, que el hecho por el que se acusa a una persona tenga el carácter de delito. El segundo elementos es el periculum in mora o peligro por la demora, que se traduce en que el imputado abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del derecho y el tercer elemento es el de la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.
En el presente caso, la Juzgadora da por probado el hecho punible y la presunta responsabilidad penal de mi patrocinado con:
-Acta de Investigación Policial en la cual dejan constancia de la aprehensión de mi defendido.
-Acta de entrevista testifical del hermano de la dueña de la casa y denunciante.
-Inspección en el inmueble.
Una vez citados los elementos en los cuales la juzgadora apoya su decisión, no es difícil concluir que de las actas que conforman la solicitud fiscal efectivamente deja en evidencia que la ciudadana dueña del inmueble le sustrajeron una Bombona de Gas y que se le aviso al hermano y este a su vez colocó la denuncia y avisó a los funcionarios aprehensores y que estos recuperaron lo hurtado, por lo que dichas actuaciones solo arrojan al cuerpo del delito, mano no para nada la responsabilidad u/o participación de mi defendido en el mismo ya que como quedó asentado en el acta de audiencia sobre la versión aportada por el Ciudadano: Manuel Bohórquez “Mi papá tiene un taller en la calle 13 y yo estaba a cargo de la casa por que ella está de viaje, estaba en el talles y llegaron unas vecinas a decirme que me habían robado y yo fui y vi el boquete en la pared, en ese momento pasó una comisión de la policía y yo les avisé, después mi mamá les dijo que el señor había estado rondando la casa de mi papá y como se les había metido a quitarles unas cosas también, y fueron lo investigaron y encontraron las cosas, como único que yo reconocí fue la bombona de gas, y después me dijo mi mamá que la colonia y los celulares están también de mi hermana”. Obsérvese que de la declaración rendida por este ciudadano se evidencia que mi defendido no fue aprehendido por los funcionarios cerca de la residencia como lo plasmaron en el acta; sí mismo en cuanto a la otras personas que este señala y los supuestos otros objetos encontrados hay contradicción ya que en las actas policiales en ningún momento ello se encuentra reflejado lo que equivale que no están claras las circunstancias de modo, tiempo y lugar que debe rodear a todo acto y que estas deben bastarse por sí mismas a los fines que no dejen duda sobre el procedimiento y si efectivamente esta persona fue quien lo cometió. En este mismo orden de ideas es imperioso señalar que En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos supuestos, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 251 y 252 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia, condición esta que no puede influir en el animo de la recurrida para decretar medida privativa de libertad en contra de mi defendido.
En efecto, la recurrida fundamenta la imposición de la medida privativa de libertad en el artículo 250 numerales 1 y 2 sin entrar a analizar de manera eficiente, a lo que por imperativo de ley esta obligada, como lo es, lo previsto en el numeral 3 del referido artículo; tal disertación es ambigua, imprecisa e inmotivada, pues presumió, que mi defendido puede obstaculizar las investigaciones sin analizar previa y detalladamente, lo exigido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; es tanto la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida inobservó que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o mas…; de lo cual se evidencia una total confusión de la misma, pues el artículo 252 ejusdem, no hace ninguna referencia acerca de la pena que deba imponerse por la comisión de un delito como indicador para determinar o presumir el peligro de obstaculización.
Asimismo, la decisión impugnada no se pronuncia en momento alguno sobre el peligro de fuga, y es imperativo de ley que la recurrida pase a analizar sobre este particular, pues, para que pueda ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben concurrir los requisitos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo el peligro de fuga, uno de las circunstancias exigidas en el ordinal 3 del mencionado artículo, por lo que mal podría decretarse la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… ”

Por su parte, la representante del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra a resolver los miembros de esta Corte el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 01 de agosto de 2009, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su defendido, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano MANUEL BOHÓRQUEZ, alegando lo siguiente:

1.-) Que las actas de investigación que rielan en el expediente, sólo sirven para determinar el cuerpo del delito, mas no la responsabilidad y/o participación de su defendido.

2.-) Que no está acreditado el supuesto de peligro de fuga o de obstaculización contemplado en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no analizando la Juez a quo los parámetros establecidos en los artículos 251 y 252 eiusdem, indicando que “la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o más”.

Así planteadas las cosas por la recurrente, los integrantes de esta Corte de Apelaciones observan que la interposición del recurso versa sobre dos (02) denuncias, que serán examinadas a continuación.

En la primera denuncia, la recurrente señala que “no están claras las circunstancias de modo, tiempo y lugar… y que estas deben bastarse por sí mismas a los fines que no dejen duda sobre el procedimiento y si efectivamente esta persona fue quien lo cometió”.

Al respecto, de la Denuncia formulada por el ciudadano MANUEL GUILLERMO BOHÓRQUEZ ORTEGA en fecha 29 de julio de 2009 por ante la Comisaría “Los Próceres”, la cual riela al folio 13 del cuaderno especial de apelación, se desprende que en esa misma fecha siendo las 11:50 am., por una vecina se enteró que en la casa de su hermana ubicada en el Barrio Monseñor Unda de esta ciudad, se había metido un sujeto abriendo un hueco en las láminas de zinc, participándole inmediatamente a una comisión policial que se desplazaba por el lugar manifestándoles lo sucedido, dirigiéndose hacia el lugar encontrando escondido detrás de la casa en un baño de zinc a una persona con una bombona de gas, una cadena con dos candados y el regulador de ésta, reconociendo que esa bombona de gas le pertenecía a su hermana.

Lo anterior se corresponde con el contenido del Acta Policial de fecha 29 de julio de 2009, levantada por el Dtgdo. (PEP) DURÁN ÁLVAREZ DULMAR ELY, funcionario adscrito a la Comisaría “Los Próceres” y destacado en la Brigada Motorizada, la cual se encuentra inserta al folio 14 del cuaderno especial de apelación, en la que se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, consiguiendo los funcionarios policiales al ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ en cuclillas escondido en la parte de atrás de la casa propiedad de la ciudadana ANA BOHÓRQUEZ, específicamente en un baño, con una bombona de gas, una cadena, dos candados y un regulador de manguera, siendo reconocida la bombona de gas por el ciudadano MANUEL BOHÓRQUEZ.

Así mismo, de la Entrevista levantada al ciudadano CRESPO SUÁREZ LUIS EDUARDO, Agente de Seguridad y Orden Público de la Comisaría “Los Próceres” en fecha 29 de julio de 2009, y la cual riela al folio 16 del cuaderno especial de apelación, se desprenden las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar detalladas en el Acta Policial antes referida.

Por lo que del análisis de las actas de investigación que conforman el presente expediente, la detención del imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ, se encuentra dentro de las previsiones para calificar la aprehensión en flagrancia conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: “…el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”. Al respecto la Juez de Control, en el texto de la recurrida señaló lo siguiente:

“De lo ya expuesto y ante la aprehensión del ciudadano Tirso Ramón Páez, se desprende que efectivamente fue aprehendido en flagrancia, ya que la misma ocurre como consecuencia de la información que se realiza el ciudadano Manuel Bohórquez a los funcionarios policiales que se encontraban de patrullaje por el lugar, cuando este obtuvo conocimiento que se habían metido en la casa de su hermana Ana Bohórquez por lo que los funcionarios efectuar revisión el referida vivienda y apreciaron el boquete que estaba en la lámina de zinc que funge como techo de la casa y posteriormente ubican en el baño que queda en la parte posterior de la vivienda escondido al imputado Tirso Páez, junto con la bombona de gas, la cual tenia signo de haber sido removida de su lugar de origen; razón por la cual efectuaron la aprehensión, por estimarlo responsable en la comisión del hecho punible, motivos por los cuales este Tribunal, considera que sí están dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: “…”; a razón de ello, se declara con lugar el pedimento del Ministerio Público, en cuanto ala calificación de Aprehensión por Flagrancia del imputado Tirso Ramón Páez. Y así se decide”.

Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”(Subrayado del presente fallo).

De la exégesis de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: (1) La libertad es la regla, incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad; (2) Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti; y (3) En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Con base en lo anterior, ha señalado Jesús Eduardo Cabrera Romero, “El delito flagrante como un estado probatorio”, en la Revista de Derecho Probatorio N° 14, lo siguiente: “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (p. 11). El delito flagrante implica inmediatez entre la comisión de delito y la aprehensión del encartado, lo cual debe respaldarse con suficientes pruebas que serán trasladadas al proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 272 de fecha 15/02/2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha deja asentado que los efectos de la detención in fraganti, es la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, y que la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sean los órganos policiales o la víctima) y por el cúmulo probatorio que pueda respaldar esa aprehensión.

En razón de lo anterior, y con base en las actas de investigación que conforman el expediente, la aprehensión en flagrancia de la cual fue objeto el imputado, se encuentra ajustada a los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara improcedente la primera denuncia formulada por la recurrente, y así se decide.-

En cuanto a la segunda denuncia formulada por la quejosa de autos, referente a que no está acreditado el supuesto de peligro de fuga o de obstaculización contemplado en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena establecida para el ilícito penal atribuido, no excede del quantum de la pena para imponer la medida de coerción personal más gravosa, se observa de la recurrida que la Juez de Control N° 02, acordó conforme a los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 1°, 2° y 3°; y 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, imponerle al ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, señalando lo siguiente:

“Se acredita de las Actas levantadas por los Funcionarios Policiales, encargados de la investigación, fundados elementos de convicción para hacer estimar que el ciudadano Tirso Ramón Páez, e sautor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible, hasta tanto se demuestre lo contrario en el transcurso y resultas del proceso.
Así mismo se determina, el peligro de fuga y obstaculización de la verdad procesal de parte de los imputados, por tenerse la grave sospecha de que dichos ciudadanos pudieren destruir, modificar o falsificar elementos de convicción e influir en testigos, víctimas; poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que a futuro llegase a imponer.”

Con base en lo anterior, resulta necesario señalar que según los principios del Código Orgánico Procesal Penal, el objetivo de la privación preventiva de libertad es asegurar que el imputado no se evadirá o interferirá de alguna manera la investigación. En tal sentido, el artículo 250 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(…)”

Ahora bien, la privación judicial preventiva de libertad tiene como objetivo, conforme a los principios que inspiran al Código Orgánico Procesal Penal, asegurar que el imputado no se evadirá o interferirá de alguna manera en los actos de investigación que realice el Ministerio Público, tal y como lo indica el numeral 3 del artículo 250 ya citado. La Corte subraya que la detención preventiva es una medida excepcional -la libertad es la regla- (artículos 44.1 constitucional, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal), y se aplica solamente en los casos en que haya una “presunción razonable, por la apreciación del caso particular” de que el imputado podrá evadir la justicia u obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencias. Y se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa.

Asimismo, establece el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las formalidades que debe cumplir el auto de privación judicial preventiva de libertad, señalándose específicamente en el numeral 3: “la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252”.

Con base en las normas indicadas, es criterio de esta Alzada que el sólo hecho de que la Juez de Control señale que tiene grave sospechas de que el imputado podrá destruir, modificar o falsificar elementos de convicción e influir en testigos o víctimas, aunado a la magnitud del daño causado y a la pena a imponerse, no implica per se peligro cierto de fuga y de obstaculización del proceso, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal, puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado de someterse al proceso.

Así el delito que se le imputa al ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ, consistente en HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4° del Código Penal, establece: “La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:…”

De allí que la juez de instancia debió analizar las circunstancias particulares, a los fines de motivar la decisión dictada, atendiendo al principio de la libertad personal y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente.

Así el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que para determinarse el peligro de fuga el hecho punible debe establecer penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, lo cual no está encuadrado en el caso de marras, donde el delito que se le imputa al ciudadano TIRSO RAMÓN PÁEZ no excede de ocho (08) años de prisión en su límite superior. Así mismo, el artículo 252 eiusdem, referente al peligro de obstaculización, es claro al señalar que debe dirigirse la acción a un acto concreto de investigación, existiendo graves sospechas, para lo cual la Juez de Control en la motivación de su decisión, no indicó cuales eran los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó para determinar dicho peligro, no constando en el expediente ningún acto de investigación que aportara sospechas graves de destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de algún elemento de convicción.

En el marco de las consideraciones que anteceden, esta Corte señala que al no concurrir los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para hacer procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo procedente es la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad durante el proceso.

En este sentido, debe entender que su existencia deriva del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que siempre debe optarse por una medida cautelar menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cual es la finalidad que persiguen:

“En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000)

Precisando lo atinente al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo puede estar ocasionando a la sociedad. En este sentido, resulta contradictorio lo señalado por la defensa en cuanto a la violación al principio de proporcionalidad, puesto que la pena a imponer para el delito imputado prevé la privación de la libertad y el artículo 251 de la referida Ley sólo establece una presunción para considerar el posible peligro de fuga, más su procedencia se limita a lo establecido en el artículo 253 del mismo texto legal.

Significa entonces, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que se acuerda sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta por la Juez de Control en fecha 01/08/2009 al imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ, por la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, y así se decide.-

Con base en lo antes indicado, resulta forzoso para esta Alzada declarar parcialmente CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO en su condición de Defensora Pública del imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ, en cuanto a la revocación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, imponiéndole en su lugar como Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal de Control. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara parcialmente CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ; y TERCERO: Se le IMPONE al imputado TIRSO RAMÓN PÁEZ, plenamente identificado en autos, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Déjese copia, diarícese, líbrese boleta de traslado y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los cinco (5 ) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Joel Antonio Rivero
(Ponente)

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Clemencia Palencia García Carlos Javier Mendoza

El Secretario,

Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

JAR/jm.-
Exp.- 4039-09.-