REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: Nº 5.395. JURISDICCION: CONSTITUCIONAL. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. PARTE ACTORA: WILFREDO JOSÉ BARROETA ESPINAL, venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cedula de identidad Nº V-5.629.334, representando judicialmente por el Abogado EDILIO JOSÉ PLACENCIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-9.459.558, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.953, ambos de este domicilio. PARTE DEMANADA: MARISOL VILLASMIL MONTILLA, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la cedula de identidad Nº V-4.961.797, de este domicilio. MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL. VISTOS.- Recibida en fecha 23-09-2009, las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada por el apoderado actor, Abogado Edilio José Placencio, contra la decisión interlocutoria, dictada en fecha 16-10-2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declara inamisible la acción de amparo constitucional, incoada por el ciudadano Wilfredo José Barroeta Espinal contra la ciudadana Marisol Villasmil Montilla. En fecha 27-10-2009 se le da entrada a la causa bajo el Nº 5.395 y se fija el lapso de treinta (30) días siguientes a la presente fecha para dictar sentencia. I LA PRETENSION Aduce el recurrente que en la causa civil Nº 12.866, atinente al juicio de partición de bienes habidos en la comunidad conyugal entre él y su ex - esposa, ciudadana Marisol Villasmil Montilla, ante el Juzgado el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Primer Circuito de la circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha se profirió sentencia definitiva cual declara la partición de los bienes comuneros, la cual fue confirmada por este Tribunal Superior en fecha 07-06-2005, en consecuencia, se procedió con los actos subsiguientes a la partición Judicial y de acuerdo al informe del partidor designado, se le adjudicó al demandante, ciudadano Wilfredo José Barroeta Espinal un inmueble Distinguido como Una Casa Quinta, y la parcela de terreno donde la misma se encuentra construida, situada en la calle 4-Páez, Sector Vega del Cobre Municipio Sucre, Estado Portuguesa, registrados sus respectivos documentos de propiedad tanto del terreno, así como de la casa, por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Publico del Municipio Sucre del Estado Portuguesa; el primero registrado en fecha 02-08-1993, bajo el Nº 46, Folios 1/03, Protocolo 1ro, Tomo 1, Tercer Trimestre del año 1993; el segundo registrado en fecha 10-09-1993, bajo el Nº 94, folios 01/03, Protocolo Primero, Tomo 2do, Tercer Trimestre del año 1993, cuyos linderos son: Norte: Calle Páez, Sur: Solar y casa que fue de Argimiro González, Este: Solar y casa que es o fue de Jairo Gutiérrez, Oeste: Casa rural de Sixto Colmenares, siendo sus medidas: 25 metros de frente por 31 metros de fondo. Que la prenombrada ciudadana Marisol Villasmil Montilla, se encuentra ocupando dicho Inmueble y hasta los actuales momentos se resiste en hacerle la entrega material del mismo, a pesar de que le canceló por ante el Tribunal de la causa el monto diferencial al cual estaba obligado a pagarle por la diferencia de su Cuota-Parte, de acuerdo al Informe de partición. Estos hechos se pueden apreciar en el documento que acompaña en copias certificadas marcado con la letra “B”. Que debido al tiempo que ha transcurrido desde la fecha en que fue interpuesta la demanda de partición, hasta la presente fecha, ha transcurrido más de nueve (9) años, lo cual a repercutido en el deterioro progresivo del inmueble en cuestión, el cual presenta en los actuales momentos daños considerables en su estructura general debido a la falta de atención y mantenimiento del mismo, que no se ha podido realizar debido a la obstaculización que viene haciendo la ciudadana Marisol Villasmil Montilla para que este ocupe y repare dicho Inmueble. De modo que la ocupación que mantiene dicha ciudadana sobre el mencionado Inmueble, obedece a su conducta intencional con el fin de causarle daño en su patrimonio económico. Que se viene presentando una situación por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Transito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el expediente numero: 20.714, donde la ciudadana: Marisol Villasmil Montilla, presumiblemente en complicidad con un presunto deudor de ésta, y con el ánimo de obstruir el acto de Registro por ante la Oficina Inmobiliaria correspondiente, de la Sentencia que acuerda la Partición, y la acción subsiguiente contra ella como lo es la Reivindicación Judicial de dicha casa; posiblemente simularon una deuda mediante unas letras de cambio, donde dicha ciudadana aparece como deudora, por lo cual el presunto deudor interpone una demanda por Cobro de Bolívares en su contra por ante el referido Tribunal del estado Trujillo, con la cual solicita una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble antes mencionado, el cual a pesar de que estaba resuelta Judicialmente la partición, y adjudicación de los bienes objeto del juicio en cuestión, sin embargo faltaban por cumplir algunas formalidades en el expediente, de lo cual estaba en pleno conocimiento la ciudadana Marisol Villasmil Montilla, entonces posiblemente ésta le facilitó a su presunto deudor, la Información acerca de que en el Registro Subalterno respectivo todavía figuraba dicho inmueble como perteneciente a la comunidad conyugal de ella, y valiéndose de esta situación procedió el presunto acreedor procedió a demandar y solicitar la referida medida preventiva, la cual fue decretada por el Tribunal de la causa. Entonces, cuando se resolvió definitivamente la situación de partición y adjudicación del Inmueble en cuestión, no se ha podido efectuar el registro de la propiedad adjudicada por tener el inmueble una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, lo cual produce limitaciones jurídicas para intentar la acción reivindicatoria del inmueble. Que ante la situación descrita, interpuso acción de tercería en el expediente respectivo ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, con relación al juicio de cobro por intimación, seguido por la profesional del derecho Betsy Cristina Terán Pimentel, en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano Germán Darío Andrade Pacheco, contra la ciudadana Marisol Villasmil Montilla, el referido Juzgado de la Primera Instancia dictó sentencia en fecha 22-05-2008, la cual declara con lugar la tercería propuesta, pero que una vez apelado dicho fallo, consta que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la misma Circunscripción Judicial, en sentencia proferida el 18-03-2008, declara con lugar la apelación y la nulidad de todas las actuaciones cumplidas y la reposición al estado que el a quo, se pronuncie sobre la admisión de la demanda de tercería y revocó el fallo apelado y que además, interpuesto contra dicho fallo el recurso de casación, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21-09-2009, confirmó la decisión del referido Tribunal Superior. Que es el legítimo y absoluto propietario del referido inmueble que ha sido involucrado maliciosamente por terceras personas en un juicio donde él no es parte y con el cual no tiene vinculación alguna, y con el cual tiene el inmueble conexión o ligamen razón por la cual se ha privado de una propiedad de los atributos de ese derecho cuando existe sobre dicho inmueble la referida medida de prohibición de enajenar y gravar, con lo cual se le viene privando de su derecho de usar, gozar, disfrutas y disponer libremente del referido inmueble, debido a la resistencia que mantiene la ciudadana Marisol Villasmil Montilla en entregarlo. Que ha cumplido con el procedimiento idóneo como es la tercería para atacar la lesión que viene sufriendo su propiedad, pero es el caso que ha transcurrido bastante tiempo desde que se interpuso la tercería sin que se haya obtenido resultados favorables sobre la recuperación definitiva del derecho pleno sobre dicho inmueble; haciendo su situación irreparable; además de que cuando a pesar de haber sentencia definitivamente firme desde el año 2004 en el referido expediente de cobro de bolívares y habiendo un bien que garantiza la ejecución del fallo, no ha querido el actor solicitar la ejecución del mismo, de lo que se deduce que su intención no era el cobro de bolívares, simplemente que la demanda obedece a una simulación de deuda para perjudicarlo en sus derecho de adquirir la plena propiedad sobre dicho bien con lo cual se estaría utilizando una evidente protección a su deudora, que otra cosa que sucede es que la deudora en este caso su ex esposa, le había consignado a su acreedor una suma de dinero en el respectivo expediente para cubrir la deuda y al respecto el demandante hizo caso omiso, conducta esta que es muy extraña. Que en atención a lo expuesto se le ha conculcado el derecho a la propiedad de conformidad con el artículo 115 de la Constitución Nacional vigente en concordancia con el artículo 545 del Código Civil y que toda persona tiene derecho a ser amparada por los Tribunales de acuerdo al artículo 27 Constitucional. Que habiendo agotado las vías de ley para evitar la continuada violación de sus legítimos derechos de propiedad es por lo que se ve en la necesidad de recurrir a este medio extraordinario del amparo constitucional, no para sustituir las vías ordinarias como es la tercería, sino para evitar la irreparabilidad de la lesión por lo que solicita la restitución del referido bien inmueble, identificado en los documentos públicos que señala y sea decretada medida de suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa como sobre el mismo. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Conforme a los términos planteados por el recurrente en su escrito de amparo constitucional, aduce que le ha sido imposible obtener el registro de la propiedad del referido inmueble que formaba parte de la comunidad de bienes habidos durante el matrimonio con su ex - esposa, ciudadana Marisol Villasmil Montilla y que le fuera adjudicado en el juicio de partición señalado, habiendo agotado para ello todas las vías legales, entre ellas la tercería propuesta en el juicio de cobro de bolívares que le sigue a su ex – cónyuge, el ciudadano Germán Andrade ante el Jugado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el cual culminó con su respectiva sentencia, y en cuyo procedimiento se acordó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50 %) de los derechos comuneros que en propiedad, tiene la ciudadana Marisol Villasmil Montilla, lo cual le ha impedido al recurrente, protocolizar dicho inmueble a su nombre como fue decidido en el juicio de partición. Consta en autos el fallo definitivo de fecha 22-05-2008, dictado por el mencionado Juzgado de Primera Instancia Civil, cual declara con lugar la demanda de tercería de dominio interpuesta por el actual recurrente en el juicio de cobro de bolívares enunciado, pero que apelada la sentencia, la misma, fue revocada por el Tribunal Superior Civil de esa Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, donde acuerda reponer la causa al estado de admitir nuevamente la tercería interpuesta; y que anunciado el respectivo recurso de casación, dicha sentencia fue confirmada, por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21-09-2009. Sobre el particular el Tribunal observa: Es claro que en el caso planteado, el recurrente al tener conocimiento de la existencia del referido juicio de cobro de bolívares seguido por el ciudadano el ciudadano Germán Andrade ante el Jugado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el cual culminó con su respectiva sentencia, y en cuyo procedimiento se acordó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el cincuenta por ciento (50 %) de los derechos comuneros que en propiedad, consideró que la vía idónea para rescatar la propiedad del inmueble que le fue adjudicado en partición, fue la de interponer como lo hizo, formal demanda de tercería de dominio de conformidad con el artículo 370 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil y cuya acción se semeja a una reivindicatoria; significándose que dicha tercería fue declarada con lugar en la primera instancia judicial, pero el Tribunal Superior, revoca la sentencia del a quo, y ordena la reposición de la causa al estado de admitirse nuevamente la tercería, y ponderándose la situación, de que el juicio de cobro de bolívares en comento, había culminado con sentencia definitivamente firme pero que no se ha ejecutado, por las razones que indica el recurrente y que lo llevan a pensar que se trata de un juicio simulado que pudiere tener visos de fraude procesal, en virtud que la ciudadana la ciudadana Marisol Villasmil Montilla, asume dicha deuda mercantil, después de culminar el juicio de partición por el cual le fue dado dicho inmueble en propiedad al actual demandante. Dentro de este marco puede precisarse que, la tutela constitucional opera una vez que la vía judicial haya sido instada, y los medios recursivos hayan sido agotados, siempre y cuando la invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado, en vía o a través del medio correspondiente, no haya sido satisfecha. En el caso de marras, queda patentizado que el hoy recurrente, utiliza la vía de la tercería de dominio que consideró idónea para reestablecer la situación jurídica delatada con relación al inmueble que reclama en propiedad, utilizando los recursos de apelación y el extraordinario de casación, cuando para lograr la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dicho inmueble, pudo hacer uso del procedimiento pautado para la oposición a las medidas preventivas dispuesto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que es un medio idóneo, breve y eficaz para impugnar no sólo la inmotivación del decreto de la medida, sino que también lo es, para atacar su eficacia y hasta para limitarla, ya que la llamada oposición de parte al decreto de ejecución de una medida preventiva, es un juicio de cognición abreviado que goza del principio de la bilateralidad de la audiencia, donde las partes pueden ejercer el control de los medios probatorios y su duración debería ser menor que la de un juicio de amparo constitucional lo que quiere decir, que si la parte contra la cual obra la medida resulta victoriosa en la incidencia, aparte de que la sentencia que se dicte en sede cautelar y que resuelva la incidencia tiene apelación en un solo efecto (devolutivo), la decisión será ejecutada inmediatamente debiendo quedar desafectados los bienes sobre los que se dictó. (Vid. Sentencia de Sala Constitucional TSJ de fecha 27-11-2001, Exp. 00-2649). Adicionalmente a lo expuesto, el recurrente, solicita se haga cesar la perturbación que viene ejerciendo la ciudadana Marisol Villasmil Montilla sobre el referido inmueble y se suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el mismo, existiendo el juicio de cobro de bolívares en su contra por el ciudadano Germán Andrade, lo que motivó la demanda de tercería, cuya causa no ha concluido y es, donde se puede dilucidar la propiedad del inmueble, por manera que, mientras se tramita la tercería de dominio, y habiendo el Juez de la Primera Instancia competente en dicho caso, suspendido la ejecución del fallo con base en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, dicha medida se mantiene hasta tanto se resuelva definitivamente la demanda de tercería de dominio, cuyo procedimiento debe seguir impulsando el recurrente, porque dadas las actuales circunstancias, mientras se mantenga la suspensión de la ejecución de la sentencia en el referido juicio por cobro de bolívares, no existe el peligro inminente de que los derechos de propiedad que tiene la ciudadana Marisol Villasmil Montilla, sean rematados en detrimento del recurrente, los derechos de propiedad sobre el referido inmueble que le fueron adjudicados en virtud de la partición de bienes comuneros habidos con la demandada durante el matrimonio. Así se resuelve. Las precedentes consideraciones, llevan al sentenciador a concluir que en principio, la pretensión constitucional resulta inadmisible en derecho. Concordante con lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N 848/2000, del 28-07-2000, sostuvo lo siguiente: “...Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que reza: “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto. Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica”. Delata el recurrente, una situación que pudiera enmarcarse en una supuesta simulación para amparar un fraude procesal en su contra, y destinada según su criterio, a los fines que no pueda recuperar el identificado inmueble que le pertenece en propiedad, cuando manifiesta ‘que se viene presentando una situación por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Transito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el expediente numero: 20.714, donde la ciudadana: Marisol Villasmil Montilla, presumiblemente en complicidad con un presunto deudor de ésta, ciudadano German Andrade; y con el ánimo de obstruir el acto de Registro por ante la Oficina Inmobiliaria correspondiente, de la Sentencia que acuerda la Partición, y la acción subsiguiente contra ella como lo es la Reivindicación Judicial de dicha casa; que ambos posiblemente simularon una deuda mediante unas letras de cambio, donde dicha ciudadana aparece como deudora, por lo cual el presunto deudor interpone una demanda por cobro de bolívares en su contra por ante el referido Tribunal del estado Trujillo, con la cual solicita una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble antes mencionado, el cual a pesar de que estaba resuelta Judicialmente la partición, y adjudicación de los bienes objeto del juicio en cuestión, sin embargo faltaban por cumplir algunas formalidades en el expediente, de lo cual estaba en pleno conocimiento la ciudadana: Marisol Villasmil Montilla, entonces posiblemente ésta le facilitó a su presunto deudor, la Información acerca de que en el Registro Subalterno respectivo todavía figuraba dicho inmueble como perteneciente a la comunidad conyugal de ella, y valiéndose de esta situación procedió el presunto acreedor procedió a demandar y solicitar la referida medida preventiva, la cual fue decretada por el Tribunal de la causa. Entonces, cuando se resolvió definitivamente la situación de partición y adjudicación del Inmueble en cuestión, no se ha podido efectuar el registro de la propiedad adjudicada por tener el inmueble una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, lo cual produce limitaciones jurídicas para intentar la acción reivindicatoria del inmueble’. Conforme lo expuesto, no hay dudas que la parte recurrente denuncia la figura del fraude procesal que imputa a su ex – esposa y a su demandante ciudadano Germán Andrade con relación al referido juicio mercantil, y en este sentido, siendo estos los verdaderos sujetos pasivos (agraviantes) de la acción de amparo por fraude procesal, en este caso, el recurrente ha debido direccionar su acción contra ambos a los fines de garantizarles el derecho a la defensa y el debido proceso, en razón de darse la figura del litis consorcio pasivo necesario de conformidad con el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, y no proponer demanda únicamente contra la ciudadana Marisol Villasmil Montilla, ya que en el caso planteado, la misma, se encuentra inferida de falta de cualidad e interés para sostener por sí sola la posición procesal de la parte demandada en el presente juicio, lo que consecuencialmente genera, la inadmisibilidad de la pretensión de amparo de conformidad con el artículo 341 eiusdem, cual se aplica por analogía. Así se declara. Con fundamento en lo expuesto, la pretensión de amparo constitucional debe ser declarada inadmisible de conformidad con el artículo 6 cardinal 5º de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así juzga. D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, actuando en sede Constitucional, declara Inadmisible la acción de amparo constitucional, incoada por el ciudadano WILFREDO JOSE BARROETA ESPINAL, contra la ciudadana MARISOL VILLASMIL MONTILLA, ambos identificados. Se declara sin lugar la apelación del recurrente y queda confirmada en lo términos expuestos, la sentencia interlocutoria, dictada en fecha 16-10-2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de este Primer Circuito Judicial. No hay condenatoria en costas por no ser temeraria la presente acción, acorde con el artículo 33 de la Ley Orgánica que rige esta materia. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintiséis días del mes de Noviembre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria, Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m. Conste. Stria.