TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Nº 2
Guanare, 26 de Noviembre de 2009
Años: 199° y 150°

El Abg. José Ángel Áñez Álvarez obrando en su carácter de Defensor Técnico de la penada CAROLINA GALÁN, se dirigió mediante escrito a este Despacho Judicial con la finalidad de solicitar para ella la aplicación de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

Debe el Tribunal resolver esta solicitud, y a tal efecto formula previamente las siguientes consideraciones:

I. LA SOLICITUD

La solicitud formulada por el Defensor es del siguiente tenor:

“… En fecha (22) de octubre de 2.009, el Juzgado de la Primera Instancia en Función de Control Nº 3 del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, procedió a condenar a mi defendida, aplicando la sanción de tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, mas la accesoria de ley. Una vez distribuida la causa penal correspondió a ese Juzgado de ejecución el procedimiento correspondiente.
Ahora bien, ciudadana juez, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal, fue reformado mediante publicación de Gaceta Oficial Nº5.930 extraordinario de fecha 04 de septiembre de 2.009); dentro de dicha reforma parcial, en el libro quinto, específicamente en el capítulo III; fue modificado el contenido y el alcance del artículo 493; quedando establecido entre otros requisitos, que toda pena impuesta mediante sentencia que no exceda de los cinco años, podrán (sic) optar por la aplicación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Sin hacer distinción alguna en tanto y en cuanto al procedimiento por el cual fue solicitada, es decir, ya sea esta por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos o por vía ordinaria.
En tal sentido, el Código Orgánico procesal Penal, en su última reforma previo (sic) dentro de sus disposiciones finales, específicamente en su parágrafo tercero, la aplicación de dicha reforma siempre y cuando la misma sea más favorable al Código anterior.
Por ello, no cabe duda que al reformarse el artículo 493 podrá optar mi representada a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado, ejerciendo así sus derechos tal y como expresamente lo regula el artículo 478 de la Ley adjetiva penal.
Al mismo tiempo me permito indicar, que por decisión de la (sic) Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Exp. Nº 2008-0287 de fecha 21/04/08, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció lo siguiente:

“… Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. ..”
En aplicación al (sic) criterio jurisprudencial y a los efectos temporales que de ella se derivan, considera quien aquí escribe, que al haber quedado suspendido temporalmente el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece quienes (sic) se encuentren incursos en los supuestos allí descritos no tendrán derechos (sic) a gozar de los beneficios procesales, podrán ser merecedores de los beneficios procesales, siempre y cuando las misma (sic) se encuentren en fase de ejecución, ya sean estas (sic) la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o las formas (sic) alternativas de cumplimiento de la condena. Razón de ello, en atención y aplicación del principio de la progresividad de los derechos humanos recogido en el artículo 19 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por todas las consideraciones, antes anotadas solicito muy respetuosamente a favor de mi defendida, se sirva estudiar, valorar y sopesar las razones validas (sic) y jurídicas aquí soportadas, que de seguro serán resultas (sic) en su favor, al resolver, decidir y motivar el auto ejecutorio, por considerar que es procedente el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, establecido ya mencionado (sic) artículo 493, al ser esta la norma actual que más beneficia a mi representada…”.

II. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN

Consta en las actas procesales que en fecha 08 de Noviembre de 2008 efectivos militares adscritos a la Primera Compañía, Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional destacados en el Punto de Control Fijo ubicado en la Autopista General José Antonio Páez (Distribuidor Boconoíto) aprehendieron en situación de flagrancia a la ciudadana MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍAS, de Nacionalidad Colombiana, con Cédula de Identidad Nº E-83.482.309, de 24 años de edad, de estado civil soltera, natural de Cúcuta (Colombia), en la comisión de un hecho punible de los previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según consta en el Acta Policial inserta a los folios 18 y 19, Pieza 1 de la presente causa.

También consta en el Expediente (folio 22, Pieza 1) un acta de fecha 08 de Noviembre de 2008 titulada ACTA DE IDENTIFICACIÓN PLENA, en la cual se deja constancia que la ciudadana aprehendida dijo ser “GALÁN MEJÍA, MILDRE CAROLINA, Titular de la Cedula (sic) de Identidad Nro. E-83.482.309, de nacionalidad Venezolana de 24 años de edad, F/N 22/04/84, de estado civil soltera, alfabeta, natural de Cucuta – Colombia, Residenciada en playa grande la Guaira Estado Vargas…”.

Así mismo, aparece inserta en el Expediente (folio 29, Pieza 1) un acta de fecha 08 de Noviembre de 2008 denominada ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS, en la cual, entre otras menciones se deja constancia de que se procedió a practicar la DETENCIÓN PREVENTIVA de la ciudadana GALÁN MEJÍAS MILDRED CAROLINA, de Nacionalidad Colombiana, Natural del Departamento Norte de Santander, Cúcuta, Colombia, de fecha de nacimiento 22/04/84, de 24 años de edad, de profesión u oficio mesonera, de estado civil soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº E-83.482.309, y residenciada en la Calle 15, casa Nº 12-26, Barrio El Contento, Cúcuta, República de Colombia.

Finalmente se evidencia que habiendo sido formalmente acusada la antes identificada ciudadana por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de este Estado Portuguesa, mediante sentencia definitivamente firme de fecha 22 de Octubre de 2009 proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, fue condenada a cumplir la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES (EN CANTIDADES MENORES) previsto en el aparte tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

La Defensa Técnica solicitó en el presente caso, con vista del quantum de la pena impuesta a la ciudadana MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍAS, que se providencie a su favor el procedimiento para la aplicación de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.
A tal efecto, en síntesis, planteó los siguientes argumentos:

• Que la pena impuesta es inferior al límite establecido en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal;
• Que la reforma del Código Orgánico Procesal Penal promulgada en Septiembre del corriente año suprimió la restricción establecida en el aparte último contenido en dicho artículo para los casos de admisión de los hechos cuando la pena impuesta excede de tres años;
• Que en el caso de su patrocinada es aplicable el principio de favorabilidad debido a que la ley promulgada es más favorable que la anterior a los efectos del otorgamiento de la medida solicitada:
• Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia suspendió cautelarmente la prohibición contenida en el aparte último del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para los casos en fase de ejecución de la pena.

Con el objeto de resolver, observa el Tribunal en primer lugar, que ciertamente como asevera el Abogado solicitante, el quantum de la pena impuesta a la ciudadana MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍA, ubica su caso en el supuesto de hecho contemplado en el numeral 2. del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, que ciertamente, la reforma de dicho texto legal publicada en la Gaceta Oficial Nº 5930 Extraordinario de 04 de Septiembre de 2009, suprimió la limitación establecida en el aparte último del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Nº 5894 Extraordinario de 26 de Agosto de 2008, según la cual, esta medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena no era aplicable a los casos en los cuales el aspirante hubiera sido condenado mediante la aplicación al procedimiento especial por admisión de los hechos y la pena impuesta excediere de tres años. Sin embargo, no comparte quien decide, el punto de vista de la Defensa Técnica según el cual debe en este caso aplicarse el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, ya que habiendo consagrado el artículo 24 de la Constitución el principio de VIGENCIA INMEDIATA DE LA LEY PROCESAL, la reforma publicada en la Gaceta Oficial Nº 5930 Extraordinario de 04 de Septiembre de 2009 está vigente desde esa fecha, aún cuando el caso se hubiera iniciado antes; máxime, cuando la solicitud de aplicación de la medida la está formulando el Defensor con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma cuya aplicación invoca. Luego, cabría considerar el principio de favorabilidad si en el presente caso hubiera una hipótesis de extraactividad en la cual la nueva ley procesal fuera más severa que la anterior, y no es esto lo que ocurre en el asunto que se resuelve.

Se observa en segundo lugar, en el plano jurisprudencial, que mediante Sentencia Nº 2175 de 16 de Noviembre de 2007 (dictada en el Expediente Nº 07-1169 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció el siguiente criterio:

“… En el caso de autos, la Sala observa, que la defensa técnica del ciudadano Jairo José Silva, al interponer la acción de amparo contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2007, por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, alegando la supuesta violación de sus derechos fundamentales por el hecho de que no se le concedió al ciudadano Jairo José Silva Gil un beneficio procesal, esto es, el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pretende una nueva revisión por parte de esta Sala del fallo aludido, como si se tratara de una tercera instancia, en razón de no estar conforme con la decisión impugnada.
En efecto, se desprende del expediente que la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara pasó a resolver una apelación que intentó el defensor privado del accionante, contra la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal. Dicha apelación estuvo referida a la imposibilidad de otorgamiento de un beneficio procesal al ciudadano Jairo José silva Gil, quien resultó condenado por la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
La Corte de Apelaciones, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 31 de la referida ley especial, consideró que al penado no debía otorgársele el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que esa disposición normativa establece que los procesados por esos delitos no gozarán de ningún beneficio procesal, máxime cuando el delito por el cual se condenó al quejoso es considerado como de lesa humanidad, resolviendo en efecto lo que se le llevó a su conocimiento mediante el recurso de apelación.
(…)
Además, esta Sala observa que, efectivamente, el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece que los delitos contemplados en esa disposición normativa no gozarán de beneficios procesales.
En efecto, tal como lo señaló la Sala de Casación Penal en su sentencia N° 188, del 2 de mayo de 2007, que se trae a colación por el uso de la notoriedad judicial, el mencionado artículo 31, se encuentra estructurado de la manera siguiente:
Encabezamiento:
“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…”.

La anterior trascripción que se refiere a un delito autónomo, que contempla una pena específica, de 8 a 10 años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.
Primer aparte:
“Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años…”.
Tal aparte va dirigido a sancionar al sujeto activo que dirija o financie las operaciones de traficar, distribuir, ocultar, almacenar o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de quince a veinte años de prisión.
Segundo aparte:
“Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión…”.

Este aparte establece una pena específica de 6 a 8 años de prisión, que dependerá de la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar, distribuir, ocultar, almacenar o para realizar actividades de corretaje o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.
Tercer aparte:
“Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.

El tercer aparte, tipifica dos supuestos: el primero, contempla la pena de 4 a 6 años de prisión para el sujeto activo que distribuya droga y que le fue incautada una cantidad que no excede de (1000) mil gramos de marihuana ó cien gramos de cocaína; y el segundo supuesto, se refiere al sujeto activo a quien se le aplicará la pena de 4 a 6 años de prisión por transportar la droga dentro de su cuerpo.
Parte final del artículo:
“Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”.

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal.
Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad.
Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante.
De manera que, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara aplicó en forma correcta el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(Todos los subrayados y resaltados son de esta Primera Instancia).

Como puede apreciarse, en la jurisprudencia transcrita se resolvía un caso en el cual la Jurisdicción Penal del Estado Lara negó la aplicación de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA a un caso en el cual el aspirante a la misma había sido CONDENADO POR EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el aparte tercero del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en aplicación de la prohibición contenida en el aparte último ejusdem, sobre la base del pacífico criterio del Más Alto Tribunal, de que los delitos de tráfico de estupefacientes son de LESA HUMANIDAD, criterio que consideró acogido por el legislador al incluir esa prohibición en el artículo citado.

Ahora bien, es cierto lo que asevera la Defensa Técnica solicitante, en el sentido de que esta prohibición del aparte último del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas fue objeto de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA que suspende su aplicación, y que tal medida cautelar fue decretada en Sentencia Nº 635 de 21 de Abril de 2008 de la misma Sala Constitucional, dictada en el Expediente Nº 08-0287 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

Esta sentencia ordena en el numeral 4.- de su DISPOSITIVO, LA APLICACIÓN EN FORMA ESTRICTA DE LA DISPOSICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 500 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al suspender provisionalmente la aplicación de los PARÁGRAFOS ÚNICOS de diversos artículos del Código Penal e incluso los apartes últimos de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Como puede apreciarse, la jurisprudencia no hizo referencia al artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, es de entender, que si autorizó provisionalmente lo más (aplicación de beneficios penitenciarios para penalidades mayores a cinco años), obviamente debe considerarse incluido como autorizado lo menos (aplicación de beneficios penitenciarios para penalidades de cinco años o menos).

Ahora bien, observa esta Primera Instancia que con posterioridad a esta decisión cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha tenido la ocasión de conocer otros asuntos referidos a casos de tráfico de estupefacientes, en los cuales ha ratificado su pacífico y reiterado criterio DE INAPLICACIÓN DE BENEFICIOS PROCESALES A ESTOS TIPOS DE DELITOS.

Así, en Sentencia Nº 1874 de 28 de Noviembre de 2008 (dictada en el Expediente Nº 08-1114 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López) sentó el siguiente criterio:

“… Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de la presente solicitud de revisión, esta Sala observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Carta Magna, según la cual:
“(…)
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía” (subrayado añadido).
Asimismo, es evidente que la referida sentencia obvió interpretaciones de la Constitución, efectuadas por esta Sala, con anterioridad al fallo impugnado, concretamente, interpretaciones de la precitada disposición constitucional.
Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad. Al respecto, es pertinente señalar que la aludida interpretación de esta Sala, reiterada en sentencias Nros. 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, 1114/ 2006 del 25 de mayo, entre otras, utilizó como parte de su fundamento, la sentencia 359/2000, del 28 de marzo, dictada por la propia Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.
No obstante, en el fallo cuya revisión se solicita, esa Sala obvió la aplicación de la disposición contenida en el artículo 29 constitucional y, en fin, desatendió interpretación, previa y reiterada, que ha efectuado esta Sala sobre esa norma, al decretar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, impuesta al ciudadano LUIS RAMÓN FIGUEROA SÁNCHEZ, en el proceso que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de “…TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 287 del Código Penal…”.
Así pues, aun cuando en la sentencia sometida a revisión fueron citados criterios que esta Sala ha formulado sobre el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, como ha podido apreciarse, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituyen una excepción a lo dispuesto en esa disposición legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a la interpretación reiterada de esta Sala sobre esa norma.
(Los subrayados y destacados son de esta Primera Instancia)

Del mismo modo, en Sentencia Nº 1095 de 31 de Julio de 2009 (dictada en el Expediente Nº 09-0572, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán) expuso el siguiente criterio:

“… Ahora bien, respecto al delito en materia de drogas que le fue imputado al quejoso de autos, la Sala observa que dicho delito se encuentra vinculado con el delito de tráfico, en la modalidad de ocultamiento, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto se trata de una conducta punible descrita en el primer párrafo del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber:
El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Además, el delito de ocultamiento de productos químicos susceptibles de ser desviados para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas igualmente tiene estrecha relación con lo señalado en el numeral 23 del artículo 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece lo siguiente:
Tráfico en sentido estricto, se entiende la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro. Es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas. Se considera un delito de peligro concreto, de mera acción o acción anticipada.
Tráfico en amplio sentido, se entienden todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas previstas en esta Ley [Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas], en los artículos 31, 32 y 33, como fase de una relación mercantil ilícita regida por los mismo principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado.
Ahora bien, los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, han sido considerados tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad. En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó, acerca del carácter dado a los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:
Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.
Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.
De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.
A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)
(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)
(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)
La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.
Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad.
De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar los delitos vinculados con el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.
Dichos delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas tienen relación con lo señalado en el artículo 29 de la Carta Magna, que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares a una persona que se encuentra procesado por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”.
De manera que, la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, al declarar sin lugar el recurso de apelación que intentó le defensa técnica del ciudadano Santiago Adolfo Villegas Delgado, se ajustó a la doctrina de esta Sala, toda vez que no acordó el decaimiento de la medida de coerción personal de dicho imputado, quien fue acusado por la comisión de un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual, con base al contenido del artículo 29 constitucional, no le es permitido la concesión de medidas cautelares sustitutivas, por lo que, a juicio de esta Sala, en el caso bajo examen no se conculcó ningún derecho fundamental del quejoso de autos…”.
(Los subrayados y destacados son de esta Primera Instancia)

Finalmente, en Sentencia Nº 1278 de 07 de Octubre de 2009, (dictada en el Expediente Nº 09-0725 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán), (OBSÉRVESE: DESPUÉS DE HABER ENTRADO EN VIGENCIA LA REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE 04 DE SEPTIEMBRE DE 2009), aseveró lo siguiente:

“… Ahora bien, esta Sala constata de las actas que conforman el expediente, que el ciudadano Orlando Cárdenas Angulo es procesado en el juicio penal que motivó el amparo por la presunta comisión del delito de ocultamiento agravado, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 46.5 eiusdem. Dicho delito ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad.
En efecto, esta Sala Constitucional en sentencia N° 1114/2006, recaída en el caso: Lisandro Heriberto Fandiña, asentó respecto al carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades –entre las cuales se encuentra el ocultamiento- lo siguiente:
“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.
Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.
De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.
A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas (omissis).
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’(omissis).
(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena (omissis).
(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad (omissis).
La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.
El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.
Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad”.
Como puede observarse de lo antes transcrito, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido reiterada y pacífica al considerar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral de la población.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal; y tal aserto encuentra sustento por cuanto “[…] las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712/2001, recaída en el caso: Rita Alcira Coy).
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, criterio este ratificado por esta Sala recientemente en la sentencia N° 1874/2008, al señalar que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”.
(…)
De manera que, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público en el proceso penal seguido contra el ciudadano Orlando Cárdenas Angulo, actuó, a juicio de esta Sala Constitucional, conforme a derecho, toda vez que actuó dentro de su potestad de juzgamiento y aplicó, en forma debida la doctrina de esta Sala Constitucional, en la que, con base al contenido del artículo 29 constitucional, se prohíbe la concesión de medidas cautelares sustitutivas en los procesos penales vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, por lo tanto, no se aprecia ninguna vulneración constitucional por parte de dicho órgano judicial colegiado…”.

Como puede apreciarse, no obstante la suspensión cautelar del aparte último del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con posterioridad a esa decisión la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente ha ratificado el pacífico criterio de la inaplicabilidad de beneficios procesales a los delitos de tráfico de estupefacientes en todas sus modalidades, en acatamiento de la prohibición contenida en el artículo 29 de la Constitución; incluso, después de haberse promulgado en Septiembre de 2009 la reforma del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, es cierto que las tres jurisprudencias antes transcritas, fechadas con posterioridad a la medida cautelar innominada que suspendió provisionalmente la aplicaciones de las prohibiciones de beneficios procesales, SE REFIEREN A BENEFICIOS PROCESALES, vale decir, no se han proferido en casos referidos a BENEFICIOS PENITENCIARIOS, entre los cuales se suele incluir a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Ello puede permitir que se considere que tal criterio jurisprudencial del Alto Tribunal no incluye a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, sobre la base argumental de que no puede hablarse de impunidad en los términos concebidos en el artículo 29 de la Constitución, cuando al menos en teoría, hubo una sentencia condenatoria definitivamente firme.

En el contexto de este criterio, resulta procedente la aplicación de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA en aquellos casos que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 493, han sido objeto de una condena igual o inferior a cinco años de prisión o presidio. Sin embargo, ello no implica que deba perderse de vista la prohibición contenida en la norma constitucional antes citada, según la cual “… Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…”.

En efecto, que los delitos de tráfico de estupefacientes en sus diversas modalidades son de LESA HUMANIDAD está fuera de discusión en el Foro debido al constante y pacífico criterio que han venido manteniendo al respecto tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al respecto. En cuanto al criterio según el cual dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, exceptuando a los beneficios penitenciarios, estima quien decide, que no puede tomarse esta excepción también como un criterio general y pacífico, debido a que el Jurisdicente debe tener siempre presente la intención plasmada en norma en la Constitución.

En este sentido, la Constitución en el artículo 29, parte in fine, sostiene en tono imperativo, que este tipo de delitos QUEDAN EXCLUIDOS DE LOS BENEFICIOS QUE PUEDAN CONLLEVAR A SU IMPUNIDAD. Nótese que el texto constitucional no hace distinción entre beneficios procesales y beneficios penitenciarios.

Luego, entiende esta Primera Instancia que forma parte de su obligación al resolver solicitudes como la planteada, interpretar con base en los hechos, si el otorgamiento de un beneficio puede conllevar a la impunidad del delito, si éste forma parte de una de las modalidades de tráfico de estupefacientes.

En el caso que se resuelve, la penada MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍAS fue condenada a cumplir la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES por haber admitido los hechos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE (EN CANTIDADES MENORES), previsto y sancionado en el aparte tercero del artículo 41 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así mismo, a través de su Defensor Técnico ha expresado a este Despacho Judicial la pretensión de ser beneficiada con la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

En relación a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, este Despacho Judicial en diversas decisiones ha aseverado que al igual que las demás medidas de pre-libertad, es de concesión discrecional por parte del Juez. Esta discrecionalidad, que no es sinónimo de arbitrariedad, está determinada por la obligación que tiene el Juez de examinar en cada caso la necesidad o inconveniencia de la aplicación de las medidas con vista de las circunstancias que rodean cada caso en particular. Ha dicho también que en este orden de ideas, lo primero que debe considerar el Juez es la orientación constitucional en relación con el tema penitenciario. En tal sentido, el artículo 272 de la Constitución establece que: “…En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”. Este principio está enmarcado en el espíritu que plantean las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, en las cuales se establece que: “… 1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente…”. Ha dicho que queda claro, entonces, que la tendencia contemporánea, basada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y acogida por el Constituyente Venezolano, se funda en la idea de la resocialización del delincuente; debiendo considerarse en tal contexto, que si un condenado, dadas las características de la conducta punible y sus rasgos personales, no necesita de la privación física de la libertad para readecuarse a la comunidad, debe brindársele la oportunidad de cumplir con su correctivo, mediante dispositivos que, sin dejar de ser eficaces, comporten una menor mortificación.

Sin embargo, siendo el propósito de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, la rehabilitación personal, familiar y social, laboral y educativa de la persona incursa en la comisión de un hecho punible de los llamados menores (por su corta penalidad), debe el Juzgador asegurarse de que tales objetivos se van a cumplir, evitando que la medida constituya una vía cómoda y segura para lograr la impunidad del delito. Además, en el caso de los delitos de tráfico de estupefacientes, debe el Juez con mayor razón, por mandato de la Constitución (artículo 29), tomar las previsiones para evitar que tales tipos de delitos queden impunes.

En tal contexto, observa esta Primera Instancia que la ciudadana MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍA, quien fue aprehendida en la flagrante comisión de uno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y cumplidos los pasos procesales, en la Audiencia Preliminar admitió haber cometido el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE (EN CANTIDADES MENORES) (aparte tercero del artículo 31), manifestó ante el organismo aprehensor ser de Nacionalidad Colombiana, Natural del Departamento Norte de Santander, Cúcuta, Colombia, de fecha de nacimiento 22/04/84, de 24 años de edad, de profesión u oficio mesonera, de estado civil soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº E-83.482.309, y residenciada en la Calle 15, casa Nº 12-26, Barrio El Contento, Cúcuta, República de Colombia (véase folio 29, Pieza 1). Es decir, la ciudadana aspirante, no solamente no tiene la nacionalidad venezolana; tampoco tiene residencia en el territorio nacional ni ninguna otra forma de arraigo en el mismo, a juzgar por las aseveraciones que ella misma hizo, libre de apremio y juramento, ante las autoridades aprehensoras.

Esta característica personal de la penada solicitante, es decir, que se trata de una ciudadana extranjera sin residencia ni otra forma de arraigo en el territorio nacional, permite inferir razonablemente a quien decide, que no hay ningún tipo de seguridad de que la misma se va a sujetar pacíficamente a la legislación venezolana; vale decir, no hay, con base en los hechos, forma alguna de presumir que esta ciudadana va a permanecer pacíficamente SUJETA por un intervalo de tiempo que no es precisamente breve, al régimen de PROBACIÓN inherente a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. En efecto, no se trata de una súbdita venezolana y por ello no hay forma de creer que tenga un compromiso ético y moral de acato a la ley venezolana; no se trata de una persona con residencia estable, trabajo legal y rentable que le brinde solvencia económica como para permanecer por varios años radicada en el Estado Portuguesa con el sólo propósito de cumplir el régimen de prueba que le llegara a ser impuesto. Por el contrario, es de presumir que una vez que obtuviera la libertad a través de la concesión de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, esta ciudadana aprovechara la oportunidad para retornar lo más pronto posible a su país de origen, a fin de sustraerse a cualquier riesgo de eventual encarcelamiento por el hecho que admitió haber cometido, como también vale pensar que desde su punto de vista no tiene ningún sentido permanecer en un país extraño, bajo un régimen de vigilancia penitenciaria a través del cual está sujeta a una libertad restringida, limitada, cuando está tan cerca su país natal, donde puede considerarse plenamente libre, a salvo de cualquier riesgo de ver comprometida su libertad.

Estas razones, a juicio de quien decide, son suficientes como para considerar que en el caso de MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍA debe concederse preeminencia a la disposición constitucional contemplada en la parte in fine del artículo 29 de la Constitución que prohíbe el otorgamiento de beneficios que puedan conllevar a la impunidad de los delitos de lesa humanidad, de cuya naturaleza participa, de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el delito que admitió haber cometido, por sobre las disposiciones contenidas en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan la accesibilidad a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, reunidos como sean los requisitos establecidos en el mismo.

Este criterio no debe interpretarse como una infracción al derecho constitucional a la igualdad ante la ley, pues de acuerdo a la pacífica interpretación del Tribunal Supremo de Justicia la igualdad ante la ley debe entenderse como el trato igual en circunstancias iguales y trato desigual en circunstancias desiguales; vale decir, en relación con el caso que se resuelve, no puede considerarse violación de su derecho a la igualdad, el hecho de que debido a su condición de ciudadana extranjera sin residencia, trabajo u otra forma de arraigo en el país se le prive de acceder a un beneficio penitenciario para evitar el riesgo de impunidad del delito que dijo haber cometido y por el cual fue condenada a una pena privativa de libertad, ya que en tal contexto fáctico no tiene ningún punto de igualdad con un ciudadano venezolano, residente y vecino en cualquier lugar de la República.

De hecho, esta perspectiva de interpretación del derecho a la igualdad ante la ley, no constituye ninguna particularidad del Tribunal Supremo de Justicia Venezolano; así se le considera en la mayoría de las legislaciones. Incluso, a título de ejemplo, cabe citar un dictamen de la Procuradoría General de la Nación (Colombia), que en comentario de la Sentencia Nº C-472/92 de la Corte Constitucional, sentó el siguiente criterio:
“… Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carácter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia común perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actúan. De ahí que la igualdad ante la ley en su genuina concepción jurídica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposición del Derecho, previa ponderación de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí existentes. Así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante la cual, citando a León Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirmó que la igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemática, sino “en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo realizar la igualdad matemática de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad.”
En concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que desconozca a los más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los demás. Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad. (Sentencia No. C-472/92)
(Los subrayados y resaltados son de esta Primera Instancia) (Tomado por esta Primera Instancia del Sitio Web www.procuraduria.gov.co).

Con base en las razones analizadas y desarrolladas ut supra, es por lo que esta Primera Instancia considera que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR el trámite de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA que solicitó para su representada MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍAS el Abg. José Ángel Áñez Álvarez. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con base en el artículo 29 parte in fine de la Constitución en concordancia con el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, RESUELVE:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Abg. José Ángel Áñez Álvarez, obrando como Defensor Técnico de la Penada MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍAS, en el sentido de que se providencie el trámite para la concesión de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

Déjese copia de la presente decisión para el Archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes.
EL JUEZ (FDO) ABG. Rafael Jesús Colmenares La Riva. EL SECRETARIO (FDO) ABG. Dora Patricia Quiroz. (HAY EL SELLO DEL TRIBUNAL).
EL SUSCRITO, ABG. Rafael Jesús Colmenares La Riva, SECRETARIO ADSCRITO AL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA CERTIFICA LA EXACTITUD DE LA ANTERIOR COPIA, POR SER FIEL TRASLADO DE SU ORIGINAL QUE CORRE INSERTO EN EL EXPEDIENTE PENAL N° E2-329-09 CONTRA MILDRED CAROLINA GALÁN MEJÍA POR EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES. Guanare, 26 de NOVIEMBRE de 2.009.

El Secretario,
Abg. Rafael Jesús Colmenares La Riva