TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Nº 24
Juez Ponente: Abg. Carlos Javier Mendoza
Partes:
Recurrente: Defensor Público: Abg. Rodolfo Alvarado
Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas: Abg. Nelson José Toro Rivas
Imputados: Tony Arturo Monsalve Alvarado, Alexis Rafael Monsalve Alvarado y Ronis Eduardo Monsalve Alvarado
Víctima: La Salud Pública
Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2009, por el Abogado RODOLFO ALVARADO, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos TONY ARTURO MONSALVE ALVARADO, ALEXIS RAFAEL MONSALVE ALVARADO Y RONIS EDUARDO MONSALVE ALVARADO, plenamente identificados en autos, contra la decisión de fecha 16 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual le impuso a los referidos ciudadanos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1, 2 y 3 en concordancia con el artículo 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el articulo 31, segundo párrafo de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 15/10/2007 y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza, seguidamente en fecha 19/10/2009 se procede a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
I
CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DE LA APELACIÓN
Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa tanto de la decisión recurrida, como de la apelación interpuesta lo siguiente:
PRIMERO: El recurrente, Abogado Rodolfo Alvarado, actuando en representación de los intereses de sus defendidos Tony Arturo Monsalve Alvarado, Alexis Rafael Monsalve Alvarado y Ronis Eduardo Monsalve Alvarado, al fundar el agravio que denuncia, expone:
“PRIMERO:
Se observa en la presente causa, que mis defendidos el día 13-09-2009, a las 6:30 PM, en el su residencia ubicada en la calle 23 del Barrio la Peñita de esta ciudad de Guanare, mediante visita domiciliaria practicada por efectivos CICPC, autorizada por el Tribunal de Control No. 1de esta Circuito Judicial, en fecha 11-09-2009, donde se autoriza a los funcionarios JULIO PÉREZ, WILLIAMS AGUAJE, MAHOMET JEAN, ROBERT DURAN, JOSÉ OLIVAR Y HÉCTOR MENDOZA y dice la autorización que se podrán apoya (sic) en funcionarios de la Guardia Nacional.
Ahora bien, observa esta defensa y así lo hizo ver al Tribunal en la oportunidad de la presentación de los imputados, que allí actúan dos funcionarios mas a saber RODRIGO LINAREZ, quien es funcionario adscrito a la División de Drogas y otro funcionario de nombra Edecio; Este funcionario a la División de Drogas de nombre RODRIGO LINAREZ, y quien no estaba autorizado para el allanamiento es quien hace todas las actuaciones en el presente caso ocurriendo allí una flagrante violación del proceso de conformidad con lo establecido en el articulo 190 del COPP, no pudiendo ser subsanado y no ha sido convalidado, pues este funcionario no estaba autorizado en la orden de allanamiento antes descrita, contraviniendo normativa y pudiendo también constituir un delito la conducta desplegada por este funcionario.
Por este hecho fue denunciado en su oportunidad en este Tribunal de Control para que operara la Nulidad y por consiguiente la libertad plena de mis defendidos, teniendo como norte la teoría del fruto del árbol venenoso. Causa extrañeza a esta defensa que el Tribunal no se pronuncio en referencia a este petitorio Y se limito a decir “…Que los funcionarios de la Guardia nacional. Y ningún otro funcionario del CICPC esta autorizado, solo los que menciono el Tribunal de Control No. 1, de otra forma hubiese dicho el Tribunal que se autoriza a cualquier funcionario adscrito al CICPC para realizar la visita domiciliaria.

SEGUNDO:
No esta demostrado que mis defendidos sean los autores del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS puesto que si efectivamente hubo testigos, como lo relata RODRIGO LINAREZ en el acta policial, pero ninguno dice que vio el momento cuando consiguió la droga, el hace todo el procedimiento y la cadena de custodia, ninguno señala a mis defendidos como los autores de dicho delito, ni existen fundados elementos de convicción testimoniales ni científicos que los señalen como los autores para que proceda la medida de privación preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por Fiscalía y declarada procedente por este Tribunal.

TERCERO:
De conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se observa que existen tres supuestos mediante la cual el Juez de Control podrá decretar la Privación Preventiva de la Libertad del imputado y estos son:
1.- la existencia de un hecho punible…
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe…
3. Una presunción razonable… de peligro de fuga o de obstaculización...

Evidentemente que la existencia de un delito pudiera existir, pero no la precalificación hecha por el Ministerio público y menos aun la acogida por el Tribunal de Control, pudiera ocurrir la existencia de otro delito pero ese (sic)
No existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido los autores del delito que menciona el Fiscal del Ministerio Público.
No existe peligro de fuga ni obstaculización ya que mis defendidos son de Guanare, viven en Guanare, están trabajando el (sic) Guanare nunca han salido del País y tienen toda su familia en Guanare, la pena pudiera que llegar a imponerse en el presente caso no excede de tres años en su limite máximo de acuerdo al escrito de presentación realizado por al Fiscalía.
No existe la minima actividad probatoria para determinar que fueron mis defendidos los autores del delito en tanto que no existe un daño causado por mis defendidos.
No existe peligro de obstaculización por cuanto no existen GRAVES SOSPECHA que mis defendidos tengan acceso de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o de influir sobre los testigos, victimas o expertos.

CUARTO:
Por otra parte ciudadano Juez, quiero destacar un hecho muy importante es que en el mes de agosto de 2008, el ciudadano JOSÉ MANUEL MONSALVE RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad No. 5.131.711, quien es padre de mis defendidos, formulo una denuncia en contra del funcionarios del CICPC, por ante la Fiscalía de salvaguarda por el delito de concusión; dicha Fiscalía abrió el procedimiento según expediente No, 18F02-SBCMC-008-08 y se detuvo cuatro funcionarios del CICPC, desde ese día mis defendidos, su padre JOSÉ MANUEL MONSALVE y toda su familia fueron amenazados por distintas personas desconocidas y por teléfono a los fines de que retiraran la denuncia o no se presentaran al tribunal a declarar, a los cuales se solicito protección policial y fue acodado por seis meses y posteriormente a por dos meses mas según expediente 18FS-7604-08, DE FECHA 14-08-08 y terminaron el abril de este año, durante ese tiempo cesaron las amenazas, hasta que el ciudadano JOSÉ MANUEL MONSALVE, fue notificado para la audiencia preliminar de los funcionarios del CICPC a efectuarse el (sic) fecha 29-10-2009, a las 9:00 am, según expediente No, 3C-3933-08, expediente 18FS-7604-08, DE FECHA 14-08-08 nomenclatura del tribunal de Control No. 3. Todas esas probanzas fueron consignadas en este Tribunal para que surtan efectos legales las cuales doy aquí por reproducidas y las ratifico.
De conformidad con lo establecido en el artículo 448 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo la siguiente prueba:
A los fines de formar elementos de convicción para estimar que mis defendidos no son los autores ni participes en la comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS imputado en la audiencia de presentación, y la gran persecución y amenazas por parte de Funcionarios del CICPC, solicito se soliciten copias certificadas de los expedientes: expediente No, 18F02-SBCMC-0088-08, expediente No, 3C-3933-08 y expediente 18-FS-7604-08, DE FECHA 14-08-08 de esta manera queda señalada la necesidad y la pertinencia de la prueba.

PETITORIO.
Por lo antes expuesto solicito se LA NULIDAD DEL ACTA DE ALLANAMIENTO suscrita por el funcionario de la División de Drogas del CICPC RODRIGO LINAREZ, por no estar el debidamente autorizado para practicar ese allanamiento contraviniendo la Autoridad del Tribunal de Control No. 1 de este Circuito Judicial, y por consiguiente la LIBERTAD PLENA de mis defendidos o en su defecto se imponga a mis defendidos una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de conformidad con el articulo 256, pudiendo ser la establecida en el ordinal 1°. La detención en su propio domicilio con vigilancia policial y de esta manera salvaguarda su integridad física y las de sus familiares o la que a bien tengan imponer el Tribunal a su criterio.

SEGUNDO: La decisión se refiere en los siguientes términos:
“SEGUNDO: escuchamos como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinentes los requisitos de procedencia para declarar la medida de privación preventiva de libertad al imputado presentado, tal y como fuera solicitado en audiencia por la representación fiscal, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamente su decisión en los actos de investigación realizados con los cuales se da por determinado el hecho punible atribuido:
1.- Acta de Investigación Penal de fecha 14/09/2009, suscrita por el funcionario Rodrigo Linarez, adscrito a la Brigada Contra Drogas de la Delegación Estatal Portuguesa, quien dejo constancia de los siguiente: “En esta misma fecha me traslade hacia una vivienda en el Barrio La Peñita, calle 23, Guanare estado Portuguesa, a fin de darle cumplimiento a una orden de allanamiento emanada del Juzgado de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal de fecha 11/09/09, con el propósito de incautar evidencias de interés criminalísticos. Luego de apersonarnos en la vivienda señalada en dicha orden de allanamiento, haciéndonos acompañar en ese momento por los ciudadanos Fernández Pedro, titular de la cedula de identidad N° 5.128.780 y Paredes Robert titular de la cedula de identidad N° 12.648.984édula (sic) de identidad N° 12.648.984 (sic) quines (sic) serán testigos del acto a realizar, al tocar la puerta del inmueble fuimos recibidos por la ciudadana Alvarado Enriqueta, titular de la cedula de identidad N° 8.062.256, quien manifestó ser la dueña de la vivienda y nos permitió el acceso al interior de la misma, donde procedimos a revisar cada una de las áreas que la conforman, logrando ubicar en una de las habitaciones sobre una cesta de las utilizadas para colocar ropa un envoltorio de papel plástico de color verde, contentivo en su interior siete mini envoltorios de papel plástico de color verde contentivo en su interior de una sustancia pastosa de color marrón con color penetrante, que por sus características pudimos deducir que se trata de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de la denominada Bazooko, en virtud de lo antes expuesto y por cuanto en dicha residencia se encontraban los ciudadanos Monsalve Alvarado Tony Arturo, titular de la cedula de identidad N° 16.210.011, Monsalve Alvarado Alexi Rafael, titular de la cedula de identidad N° 24.018.399 y Monsalve Alvarado Ronis Eduardo, titular de la cedula de identidad N° 20.258.553, personas estas que duermen en el lugar donde se ubico dicha evidencia y presumiéndose que estos pudieren ser los responsables de la ocultación de dichas sustancias procedimos a la detención de los mismos, se informo vía telefónica al Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas. Se procedió a realizar el pesaje de la presunta droga, arrojando la misma un peso bruto aproximado de 17,2 gramos, evidencia que fueron pasadas al Departamento de Criminalísticas…..Es todo.” Cursante al folio 05.
2.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 14 de septiembre del presente año, suscrita por los funcionarios Julio Pérez y otros. Cursantes al folio 05.
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 14 de septiembre del presente año, suscrita por el funcionario Barrios Edecio funcionario quien entrega, y funcionario quien recibe Ledezma Juan. Cursante al folio 06.
4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de septiembre del presente año, suscrita por el ciudadano FERNANDEZ PEDRO JOSÉ, quien entre otras cosas manifestó: “…..Yo iba caminando por la calle del barrio la peñita porque iba a trabajar en la escuela, de repente me llego un carro y se bajaron unos P.T.J., y me dijeron que los acompañara a un allanamiento para que fuera testigo, entonces fuimos cuando llegamos ellos hablaron con la dueña de la casa, le mostraron una orden que cargaban y comenzaron a revisar la casa, y en uno de los cuartos que revisaron, encontraron entre la ropa un bojote de plástico, que tenia siete pelotitas pequeñas adentro, de un polvo marrón, y los P.T.J., dijeron que era droga. Es todo.” Cursante al folio 11.
5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de septiembre del presente año, suscrita por el ciudadano PAREDES MANZANILLA ROBERT ALEXANDER, quien entre otras cosas manifestó: “En el día de hoy, yo me dirigía a mi trabajo, cuando fui abordado por una comisión de este Despacho, los cuales me pidieron la colaboración para que participara como testigo en un allanamiento que iban a realizar en una vivienda en el Barrio la Peñita de esta ciudad, petición la cual acepte luego llegamos a una casa y los funcionarios tocaron la puerta, donde fueron atendidos por varias personas, después mostraron la orden de allanamiento y comenzaron a buscar en la vivienda en compañía de mi persona el propietario de la casa y otro testigo y encontraron en la primera habitación entre la ropa sucia un envoltorio de color azul el cual presuntamente contenía droga, nos trasladamos a esta oficina con juntamente con los habitantes de la residencia y los funcionarios comenzaron el procedimiento. Es todo.” Cursante al folio 11.
6.- ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 14 de septiembre de 2009, suscrita por el experto Juan José Ledezma Carmona, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare. La evidencia, Muestra A: Un (01) segmento de material sintético de color azul contentivo de siete (07) envoltorios, de regular tamaño elaborados en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón, con un peso bruto de diecisiete (17) gramos con doscientos (200) miligramos, y un peso neto de quince (15) gramos con setecientos miligramos, para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra …A,……ser positivo COCAINA…….,”. Cursante al folio 17.

Dentro de estas perspectivas es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza publica, ellos son cuando el delito sea cometido bajo los circunstancias establecidas, en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece aprehensión por flagrancia y la otra previa orden judicial, estima que se esta en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto se incauto la sustancia en el mismo lugar en el cual fueron aprehendidos, como lo señala el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considera la aprehensión de dichas personas como legitima lo que hace presumir que sean los autores del ilícito penal.
La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento según acta de orientación suscrita por el experto Juan José Ledezma Carmona, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare. La evidencia, Muestra A: Un (01) segmento de material sintético de color azul contentivo de siete (07) envoltorios, de regular tamaño elaborados en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color marrón, con un peso bruto de diecisiete (17) gramos con doscientos (200) miligramos, y un peso neto de quince (15) gramos con setecientos miligramos, para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra …..A,……ser positivo COCAINA…….,”. Cursante al folio 17, plenamente evidenciado con tales elementos de convicción, se toma como delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo Parágrafo, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio de LA SOCIEDAD VENEZOLANA, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo legal, aunada al EL ACTA POLICIAL suscrita por el funcionario Rodrigo Linarez, adscrito a la Brigada Contra Drogas de la Delegación Estatal Portuguesa, quien dejo constancia del procedimiento, concatenada con declaraciones de los testigos instrumentales ciudadanos Fernández Pedro, titular de la cedula de identidad N° 5.128.780 y Paredes Robert titular de la cedula de identidad N° 12.648.984édula (sic) de identidad N° 12.648.984 (sic), sirven en esta etapa inicial para sostener una medida cautelar, atendiendo al bien jurídico lesionado por el delito.
Se acoge a la calificación jurídica atribuida por la Fiscal del Ministerio Público, a los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo Parágrafo, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio de LA SOCIEDAD VENEZOLANA.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, tal como lo requirió el representante fiscal del Ministerio Público, por considerar la titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar y por este procedimiento que brinda mayores garantías al imputado, todo de conformidad a lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar a los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordala por cuanto se encuentra sastifecho (sic) el primer requisito exigido paral la imposición de medida de coerción personal alguna como la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra sastifecho (sic) el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, por cuanto el ilicito penal atribuido es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo Parágrafo, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio de LA SOCIEDAD VENEZOLANA; y en el primero de los nombrados se estableció en su ultimo aparte la prohibición de beneficios procesales, entendiendo quien aquí suscribe, que conforme a la estructura del proceso acusatorio y los términos empleados por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, se debe interpretar como la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el articulo 256 del referido Código Adjetivo penal, siendo además el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia respecto a dicho delitos calificados como causante del detrimento de la salud de la sociedad venezolana, lesiona un bien jurídico como es la Salud Pública, se estima un gran daño y en consecuencia, estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo tercero del articulo 251 del texto adjetivo penal, lo procedente es decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso, de conformidad con lo establecido en los articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ultimo aparte del articulo 31 de Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Bajo las consideraciones precedentes se declara sin lugar la solicitud de la defensa.

DISPOSITIVA
En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Juzgado de de (sic) Control No. 3 del Circuito judicial Penal del Estado Portuguesa, de la ciudad de Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara con lugar el petitorio fiscal de la aprehensión flagrante de los ciudadanos Monsalve Alvarado Alexi Rafael, venezolano, natural de Guanare, titular de la cedula de identidad N° 24.018.339, fecha de nacimiento 30-09-1982, de 25 años de edad, Obrero, hijo de Enriqueta Alvarado y Manuel Monsalve, residenciado en el Barrio la peñita, calle 23, Guanare Estado Portuguesa, Monsalve Alvarado Tony Arturo, venezolano, natural de Guanare, titular de la cedula de identidad N° 16.210.011, fecha de nacimiento 08-09-1979, de 29 años de edad, Obrero, hijo de Enriqueta Alvarado y Manuel Monsalve, residenciado en el Barrio la peñita, calle 23, Guanare Estado Portuguesa, Monsalve Alvarado Ronis Eduardo, venezolano, natural de Guanare, titular de la cedula de identidad N° 20.258.553, fecha de nacimiento 31-10-1984, de 24 años de edad, Obrero, hijo de Enriqueta Alvarado y Manuel Monsalve, residenciado en el Barrio la peñita, calle 23, Guanare Estado Portuguesa, por cuanto se incauto la sustancia en el mismo lugar en el cual fueron aprehendidos, como lo señala el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se precalifica el delito como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo Parágrafo, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio de LA SOCIEDAD VENEZOLANA; y se ordena continuar el procedimiento por la vía ordinaria según lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se le decreta a los imputados Monsalve Alvarado Alexi Rafael Monsalve Alvarado Tony Arturo y Monsalve Alvarado Ronis Eduardo, ya identificados, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo Parágrafo, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito, todo e (sic) conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el articulo 251 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.

TERCERO: Por su parte el Abogado Nelson José Toro Rivas, en su condición de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación.

II
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos TONY ARTURO MONSALVE ALVARADO, ALEXIS RAFAEL MONSALVE ALVARADO Y RONIS EDUARDO MONSALVE ALVARADO, por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a criterio de la defensa, el procedimiento policial viola el debido proceso, en virtud de que el registro de morada acordada por el Tribunal de Control fue practicado por funcionarios que no estaban autorizados en la orden de allanamiento, que el acta policial fue suscrita por uno de esos funcionarios e igualmente, que no resulta tal medida gravosa procedente por no cumplirse con lo exigido en el artículo 250 eiusdem. Asimismo, manifiesta el apelante que el procedimiento fue ejecutado en contra de los hijos del ciudadano José Manuel Monsalve, quien es denunciante en un proceso iniciado en contra de funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de este Estado, por el delito de Concusión, siendo esta situación una represalia en su contra.

Al respecto, observa esta Corte que evidentemente tales denuncias fueron planteadas en la audiencia de oír declaración, sin que la Juez de Primera Instancia diera respuesta en la parte motiva de su decisión. Lo que implica una omisión por parte del juzgador respecto a circunstancias que pueden infringir el debido proceso y el derecho a la defensa, estatuido en los artículos 49, numeral 1 y 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto la resolución judicial, extrae de manera textual los elementos de convicción presentados por la vindicta pública para imputarles a los ciudadanos TONY ARTURO MONSALVE ALVARADO, ALEXIS RAFAEL MONSALVE ALVARADO Y RONIS EDUARDO MONSALVE ALVARADO, la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, sin indicar con un mínimo análisis la comprobación de la perpetración del hecho punible, así como la captación de la identificación de los culpables, con base a la búsqueda de la verdad material. La relevancia de estos actos de investigación se circunscribe como lo refiere el Profesor Rivera (2008), en su obra Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal, a establecer la comisión del hecho y la presunta autoría, en relación a ello, este investigador señala:

“…que los actos de investigación, son propiamente preparatorios, no intervienen ni están dirigidos al órgano jurisdiccional, pero debe tenerse en cuenta que aunque dicha actividad no tenga una verdadera naturaleza de un proceso penal, sí se constituye como actuaciones de investigación integradas por verdaderos actos procesales en tanto producen efectos directos en el proceso penal y están sujetos al régimen jurídico de los actos procesales y regulados por el Código Orgánico Procesal Penal…”

En este mismo sentido, se observa que el petitorio fiscal referente a la calificación jurídica dada a los hechos se fundamentó en lo previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folio 20, Cuaderno de Apelación), y tal como consta en el acta de audiencia de oír declaración, la Juez del Tribunal de Primera Instancia calificó en el mismo supuesto solicitado por la representante del Ministerio Público, no así en la decisión recurrida, de la cual se desprende al folio 55 del cuaderno de apelación, que el hecho fue encuadrado en el segundo aparte del artículo en mención, sin explanar los motivos que la conllevaron a considerar esa aplicación jurídica, cuya consecuencia radica en el aumento de la pena que pudiere llegar a imponerse, lo que produce una evidente incongruencia que no fue justificada en la resolución judicial.

Posteriormente, al efectuar el análisis de los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida se limitó a expresar el contenido doctrinario que definen tales requisitos, sin considerar cuáles elementos se ajustaban a las circunstancias fácticas que determina el hecho imputado y que infiere la autoría de los culpables para que sea procedente la medida gravosa, cuya existencia de los supuestos exigidos deben ser acreditados por el Juez, así como lo indica el dispositivo legal in comento. Con mucha razón lo afirma Arteaga Sánchez (2007), en relación a la medida de Privación Preventiva de Libertad, que: “se trata, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable un una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho”. p. 46.

Tal cual lo sugiere la Sala Constitucional en distintas sentencias, cuando refleja la importancia y la connotación dentro de la esfera de los derechos constitucionales de efectuar un razonamiento adecuado para determinar la procedencia de la medida de Privación Preventiva, así lo indica en la sentencia Nº 1998, de fecha 22-11-2006, cuando expresa:

“Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicia preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación deun minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados”.

Cabe agregar, que dentro de las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli (1997): “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximada” (p.623). En el caso que nos ocupa, la decisión dictada por la A quo, que omite pronunciarse respecto una denuncia formulada por la defensa y decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, no satisfacen la necesidad de las partes de conocer con exactitud los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de sustento a su resolución.

De lo antes expuesto, considera esta Corte que la A quo, incurre en una clara inmotivación, violando lo pautado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su resolución se limita a citar textualmente los medios de convicción incorporados al proceso y a señalar doctrinariamente lo que concierne a los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar las circunstancias estructurantes del delito conforme a la disposición legal empleada para concluir que tales supuestos han sido satisfechos y sin dar respuesta a las denuncias invocadas por la defensa, que del mismo modo transgrede el derecho fundamental a que se ejerza dentro del proceso una adecuada defensa técnica.

En este orden de ideas es oportuno indicar el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto indica entre otras cosas, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y los cuales constituirán la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe bastase a sí misma, para lo que el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual que siguió para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.

De los anteriores planteamientos este Tribunal de Alzada conforme a la garantía procesal establecida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar el recurso de apelación propuesto por el Defensor Privado Abg. Rodolfo Alvarado, y, en consecuencia, anula la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de septiembre de 2009, tal como se dispondrá en la parte dispositiva de la presente providencia y atendiendo al mandato del artículo 434 eiusdem, se ordena remitir la presente causa a otro Juez de Control, para que en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones celebre una nueva audiencia oral, a los fines de que, con razonamiento propio dicte decisión motivada y se pronuncie respecto a las denuncias formuladas por la defensa. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. Rodolfo Alvarado; SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de septiembre de 2009, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos TONY ARTURO MONSALVE ALVARADO, ALEXIS RAFAEL MONSALVE ALVARADO Y RONIS EDUARDO MONSALVE ALVARADO; TERCERO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las presentes actuaciones y que posteriormente sea presentado el correspondiente acto conclusivo a que haya lugar.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintidós (22) días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. Joel Antonio Rivero

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Carlos Javier Mendoza Abg. Clemencia Palencia García
(Ponente)
El Secretario,

Abg. Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,

Exp.-4015-09
CJM/Myc/Jcastillo.-