TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ESPECIAL SECCIÓN ADOLESCENTE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

N° 01

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
ACUSADO: YOSMER JOSÉ GONZALEZ TOVAR
VÍCTIMA: (SE OMITE POR RAZONES DE LEY)
DEFENSORA PÚBLICA: Abogado SIRLEY BARRIOS GARCÍA
REFRESENTACIÓN FISCAL: Abogados MARÍA GABRIELA MAGO NAVARRO y JOSÉ RAMÓN SALAS, Fiscal Quinta y Auxiliar del Ministerio Público del Estado Portuguesa.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por decisión de fecha 14 de julio de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual condenó al adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR a cumplir la Sanción de Privación de Libertad por el lapso de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, acordando de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, su detención provisional inmediata desde la misma sala de audiencia.

Contra la referida decisión, la Abogada SIRLEY BARRIOS GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública, interpuso Recurso de Apelación.

Recibidas las actuaciones en fecha 13 de agosto de 2009, esta Sala Especial les dio entrada en fecha 22 de septiembre de 2009, designándose como ponente al Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 07 de octubre de 2009, se admitió el Recurso de Apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Sala Especial Sección Adolescente de la Corte de Apelaciones dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Los Abogados MARÍA GABRIELA MAGO NAVARRO y JOSÉ RAMÓN SALAS, Fiscal Quinta y Auxiliar del Ministerio Público del Estado Portuguesa, presentaron escrito de acusación (folios 40 al 49 de la única pieza) contra el adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR, por ser el autor del siguiente hecho:

“EI día 11 de Marzo de 2009, siendo las 01:30 horas de la tarde, el niño (se omite por razones de ley), se encontraba en su residencia y se dirige hacia un área tipo baño (letrina) que está ubicada específicamente en la casa del ciudadano PABLO GUEVARA, vecino del niño, en el Caserío La Felicidad, Calle 03, residencia asignada con la numeración 22545, Municipio Santa Rosalía, Estado Portuguesa, cuando su madre la ciudadana CARMEN OLEIDA VASQUEZ TOVAR, lo observa salir llorando del lugar y al ser requerido por este que le pasaba el niño logra expresar a su corta edad señalándole al adolescente YORMER JOSE GONZALEZ TOVAR, y dándole a entender a su madre que este habrá introducido su pene por su ano. De inmediato su madre le observa sus partes íntimas y ciertamente advierte la presencia de una sustancia que identifica como semen, ante lo cual increpa al adolescente sobre el daño hecho a su hijo y presenta su denuncia ante las autoridades policiales. Acto que el adolescente ejecuta valiéndose de las condiciones de su superioridad física en comparación a la víctima, manifestándose así su indefensión adicional a la confianza que pudiere este sentir dado que son vecinos del mismo sector donde residen.”

Por último, solicitó el enjuiciamiento del adolescente YOSMER JOSE GONZALEZ TOVAR, por el delito de VIOLACIÓN, estimando como sanción definitiva la Medida de Privación de Libertad por un lapso de cumplimiento de DOS (02) AÑOS.
En fecha 14 de julio de 2009 se realizó la Audiencia Preliminar, siendo que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, admitió totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal y condenó al adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, a cumplir la Sanción Privativa de Libertad, por un lapso de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, ordenando su ingreso a la Casa de Formación Integral Acarigua I.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada SIRLEY BARRIOS GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Sección Adolescentes, Extensión Acarigua, en fecha 14 de julio de 2009, en los siguientes términos:

“…omissis…

DEL HECHO QUE ORIGINA EL PRESENTE PROCESO

Mi defendido se le siguió procedimiento ordinario en libertad sin ningún tipo de medida cautelar, y fue acusado por el delito de VIOLACIÓN, previsto en el articulo 374 ordinal 374 ordinal 1º del Código Penal, en relación con lo establecido en el articulo 259 en su encabezado y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el correspondiente escrito acusatorio el Ministerio Publico no solicita la PRISIÓN PREVENTIVA como medida cautelar, sino las Medidas cautelares previstas en los literales “C” y “F” del articulo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes. Dichas medidas consisten en la obligación del adolescente de presentarse periódicamente y la de no acercarse a la victima así mismo solicito como sanción definitiva a imponer, la sanción Privativa de Libertad, prevista en el articulo 628 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por el lapso de Dos (02) Años

Así las cosas, desde que se inicio la investigación en contra de mi patrocinado, este acudió “voluntariamente” a todos los llamados que se le hicieron, en este sentido compareció por ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico en fecha 07-05-2009, donde se le hizo la correspondiente imputación, también se dio por notificado en lo correspondiente imputación, también se dio por notificado en lo correspondiente al articulo 571 del texto legal que nos rige, y se realiza la celebración de la audiencia preliminar, sin que el tribunal hubiese requerido para ello ordenar su ubicación ni declararlo en rebeldía. De tal manera que desde el inicio de la investigación hasta la efectiva realización de la audiencia el adolescente como se expreso permaneció en libertad así demostró su voluntad de no querer sustraerse del proceso, muy por el contrario, pese a su corta edad. Así mismo durante este tiempo, ni la victima ni el representante del Ministerio Publico, alegaron el supuesto peligro para la victima que adujo en la audiencia preliminar, acto procesal en el que sin motivación alguna el representante del Ministerio Publico solicita que se deje sin efecto las medidas cautelares inicialmente solicitadas en el escrito acusatorio y requiere además en ese momento que de producirse una sentencia de condena se procediera conforme lo dispone el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando para ello solo una supuesta amenaza a la victima, argumento este asidero factico alguno del cual se pudiera deducir la verosimilitud o no del argumento dado. Significativo al respecto reseñar que la madre de la declara en la audiencia y en ningún momento alego amenaza alguna sino que se limito a señalar lo que se evidencia del propio texto de la recurrida:

“Acto seguido este Tribunal cede el derecho de palabra a la ciudadana CARMEN OLEIDA VASQUEZ TOVAR en su carácter de Representante legal y madre de la victima, el niño (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), de 2 años de edad, quien expuso: “ese día el abuso del niño yo me encontraba comiendo el se me salio para afuera y me canso de llamarlo y en eso me voy mas hacia atrás venia el saliendo privado llorando y le pregunte que le había pasado y me dijo que Yosmer le había metido el pipi por el joyo, venia con los pantalones abajo y lo revise y tenia una broma blanca y pegajosa y una vecina también vio, yo le preguntaba a Yosmer que me había hecho a mi hijo y me decía que nada, fui a la PTJ puse el denuncio y no se porque no lo detuvieron no me explicaron porque, le hicieron la prueba ese mismo día, después fuimos a la fiscalia y ahí me comprobaron que si había abusado de el, yo lo que digo es porque abuso de mi hijo, si el lo que apenas dos años…” (Negritas nuestras)

Obsérvese que la representante legal de la victima decide declarar y en ningún momento señalo que se sentía amenazada.

No nos podemos dejar de preguntar el porque si existía dicha amenaza, en el escrito acusatorio se solicito las medidas cautelares previstas en los literales C y F del articulo 582 de la LOPNA y no la PRISIÓN PREVENTIVA?

También se impone preguntarnos si la amenaza fue posterior a la presentación del acto conclusivo donde esta el hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado siendo que el peligro grave para la victima debe extraerse de actos anteriores del adolescente que de alguna manera hubiesen representado una amenaza y que sirvieran de sustento para hacer la alegación, mas aun la imputación. La medida de aseguramiento dictada por el tribunal de recurrida era improcedente, entre otra razones porque el adolescente había cumplido con los fines del proceso cabalmente, sin que se haya acudido a obligatorio coercitivamente, lo cual indica que mal se puede utilizar ligeramente esta figura, violándose el estado de libertad que el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y demás Tratados Internacionales profesan rigiendo desde el principio del proceso hasta su finalización.

PUNTOS QUE SE IMPUGNAN DE LA RECURRIDA
FUNDAMENTOS

En atención a lo preceptuado en los artículos 441 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, señalo que impugno de la recurrida el siguiente punto:

Se impugna la decisión por medio de la cual el tribunal de la recurrida una vez dictada la sentencia de condena a cumplir Un (01) Año y Cuatro (04) Meses de prisión como sanción, con fundamento en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando supletoriamente por remisión expresa del articulo 537 de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordena el ingreso del adolescente YOSMER TOVAR GONZALEZ a la Casa de Formación Integral Acarigua, pronunciamiento que constituye prisión preventiva como medida cautelar.

Consta del texto de la recurrida que el Ministerio Publico solicito el ingreso desde la Sala de Formación Integral Acarigua I con fundamento a lo previsto en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se puede leer lo siguiente:

“…La Representación Fiscal solicito conforme a lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado Supletoriamente por remisión expresa del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el ingreso desde la sala de audiencias del adolescente YOSMER TOVAR GONZALEZ, a la Casa de Formación Integral Acarigua I, fundamentando su solicitud en buscar el fin ultimo del proceso penal, en la medida privativa de libertad y en las amenazas recibidas por la victima….” (Negritas Nuestras)

Consta también del texto de la decisión contra la que se recurre lo siguiente: “por lo que en consecuencia este Tribunal conforme a lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado Supletoriamente por remisión expresa del articulo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda el ingreso del adolescente (SE OMITE POR RAZONES DE LEY) a la Casa de Formación Integral Acarigua I, sin que ello signifique un adelanto de la ejecución de la sanción, ello como medida de aseguramiento, en virtud de que la sanción impuesta es una sanción privativa de Libertad, en virtud de que ha manifestado la madre de la victima y así mismo la Representación Fiscal que la victima en el presente caso ha sido objeto de amenazas por parte de un familiar del adolescente acusado y a los fines de asegurar el fin ultimo del proceso penal…” (Subrayado y negritas nuestras)

Ahora bien, la ley establece una presunción de fuga solo cuando la condena es igual o superior a cinco años de privación de libertad; y es por ello que la detención opera de pleno derecho.

No obstante cuando la condena versa sobre privación de libertad de menos de cinco años, como ocurre en el caso que nos ocupa, la Ley establece que, a solicitud motivada del Ministerio Publico, el juez podrá decretar tal medida asegurativa. En consecuencia, ese pronunciamiento viene a resolver un incidente sobre el advenimiento de un incremento considerable del periculum in mora que justifique la detención.
La Corte Superior del Área Metropolitana de Caracas, con ponencia del doctor Miguel Ángel Sandoval, decisión de fecha 14-06-2006 estableció en este sentido lo siguiente:

“De las transcripciones efectuadas se colige que la Fiscal del Ministerio Publico solicito una medida privativa de libertad por cinco años y, en tal supuesto, la aplicación del articulo 367 Sin embargo, la recurrida condeno al imputado por un termino menor a los cinco años, puede verse en la sentencia, pero, igualmente dispuso su inmediata encarcelación, sin dar cumplimiento a lo exigido en la norma invocada por la recurrida, esto es, el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone
…Si el penado se encontrare en libertad y fuere condenado a una privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el juez decretara su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicios del ejercicio del recurso previstos en este Código. Cuando fuere condenado a una pena menor a la mencionada, el Fiscal del Ministerio Público o el querellante, podrán solicitar motivadamente al juez la detención del penado… (Subrayado de la Corte)
En este caso, el Fiscal del Ministerio Público, una vez conocida la decisión y la magnitud de la condena, mediante la lectura de la dispositiva, no procedió a…solicitar motivadamente al juez la detención del penado…
Tampoco la Juez que resolvió la detención del imputado, explico las razones de hecho y de derecho que la impulsaron a ordenar, desde la sala de audiencias, tal detención limitando su resolución a dejar establecido el inicio de la sanción.” (Negritas nuestras)

Ahora bien, la recurrida resulta a todas luces inmotivada, pues no dio las razones de hecho y de derecho del porque de su decisión, máxime cuando señala que la representante legal de la victima manifestó las supuestas amenazas de que era objeto, y decimos supuestas porque como se transcribió supra, la victima no manifestó amenaza alguna, de allí que el a quo hace respecto un falso juicio de identidad, en este sentido se limita a establecer lo siguiente:

“DE LA SOLICITUD DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL DE INGRESO A LA CASA DE FORMACIÓN INTEGRAL ACARIGUA
I.
La Representación Fiscal solicito conforme a lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado Supletoriamente por remisión expresa del articulo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a la Casa de Formación Integral Acarigua I, fundamentando su solicitud en buscar el fin ultimo del proceso penal, en la medida privativa de Libertad y en las amenazas recibidas por la victima, por lo que en consecuencia este Tribunal conforme a lo establecido en el articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado Supletoriamente por remisión expresa del articulo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda el ingreso del adolescente IDENTIDAD OMITIDA a la Casa de Formación Integral Acarigua I, sin que ello como medida de aseguramiento, en virtud de que la sanción impuesta es una sanción privativa de Libertad, en virtud de que ha manifestado la madre de la victima y así mismo la representación Fiscal que la victima en el presente caso ha sido objeto de amenazas por parte de un familiar del adolescente acusado y a los fines de asegurar el fin ultimo del proceso penal.” (Subrayado y negritas nuestras)

Al no expresar las razones de hecho y de derecho de su resolución incumplió lo establecido en el articulo 173 del Código Adjetivo Penal, por ende, nulo de nulidad absoluta.

Con relación a la motivación de las decisiones judiciales propio citar:

“Es de advertir a la instancia, que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le instan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”, (Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 046 del 11/02/2003). (Subrayado añadido nuestro).

La Sala de Casación Penal, de manera reiterada ha advertido acerca de la necesidad de que las decisiones judiciales sean fundadas, es decir, motivadas. Muestra de ello es la máxima siguiente

“...La motivación es una garantía de justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no solo viola la Ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva...” (Negritas nuestras)

Sala de Casación Penal, H. Coronando Flores, 120805, Exp. 05-140, Sent. N° 552.

PETITORIO

Por razones de hecho y de derecho anotadas, solicito a la corte de Apelaciones, que como tribunal de Alzada le corresponde conocer y decidir el presente recurso, que constatando como sean los motivos denunciados, declare con lugar el presente recurso de apelación, dictamine y acuerde la libertad sin restricción de mi defendido.”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la sentencia recurrida, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, se condenó al adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR, por el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del niño (SE OMITE POR RAZONES DE LEY), a cumplir la Sanción de Privación de Libertad por el lapso de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, y en tal sentido expresó:

“… omissis…

DISPOSITIVA
Por la razones antes expuestas y existiendo suficientes elementos probatorios, este Tribunal de Control Nº 1 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 583 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, , por imputársele la presunta Comisión del delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 ordinal 1° del Código Penal, del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 259 en su encabezado y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño IDENTIDAD OMITIDA IDENTIDAD OMITIDA VASQUEZ , Venezolano, niño de dos (02) anos de edad, hijo de la ciudadana, a cumplir la sanción Privativa de Libertad, prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por el lapso de Un (01) Año y Cuatro (04) meses, medida ésta impuesta tomando en cuenta las pautas establecidas en el articulo 622 de la citada Ley y aplicando un tercio de la sanción de Dos (02) años solicitada por la Representación Fiscal.
De conformidad a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Pena, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal ordena el ingreso del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, Ala (sic) Casa de Formación Integral Acarigua I.”

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Entran a resolver los miembros de esta Sala Especial, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SIRLEY BARRIOS GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública del adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual condenó al adolescente antes referido a cumplir la Sanción de Privación de Libertad por el lapso de UN (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES, acordando de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, su detención provisional inmediata desde la misma sala de audiencia, alegando la falta de motivación de la decisión judicial, es decir, sin expresar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, incumpliendo lo contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en definitiva, la libertad sin restricciones de su defendido.

Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Sala Especial hacen las siguientes consideraciones:

En el texto de la recurrida se desprende que con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, la Juez de Control al condenar al adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, ordenó el ingreso del mismo a la Casa de Formación Integral Acarigua I, en aplicación del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“La Representación Fiscal solicitó conforme a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado Supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el ingreso desde la sala de audiencias del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a la Casa de Formación Integral Acarigua I, fundamentando su solicitud en buscar el fin último del proceso penal, en la medida privativa de Libertad y en las amenazas recibidas por la victima, por lo que en consecuencia este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado Supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acuerda el ingreso del adolescente IDENTIDAD OMITIDA a la Casa de Formación Integral Acarigua I, sin que ello signifique un adelanto de la Ejecución de la sanción, ello como medida de aseguramiento, en virtud de que la sanción impuesta es una sanción privativa de Libertad, en virtud de que ha manifestado la madre de la victima y así mismo la Representación Fiscal que la victima en el presente caso ha sido objeto de amenazas por parte de un familiar del adolescente acusado y a los fines de asegurar el fin último del proceso penal…”

En este sentido, resulta oportuno transcribir parcialmente el texto del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, que con ocasión a la sentencia condenatoria, señala en su quinto parágrafo lo siguiente: “…Si el penado se encontrare en libertad, y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código…”, lo que permite establecer que en el procedimiento ordinario, la ley establece la detención de pleno derecho cuando la sentencia condenatoria es igual o superior a los cinco (05) años de privación de libertad, entendiéndose como una presunción de fuga. Mientras que en el procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no se prevé en forma expresa la modalidad de prisión preventiva como aseguramiento para la ejecución, una vez pronunciada la sentencia condenatoria.

Así las cosas, el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente permite la aplicación supletoria del Código Orgánico Procesal Penal en lo no previsto en ella, siempre que no se oponga a sus propias instituciones. Es así como la Ley Especial contempla un sistema de sanciones distinto al del Código Penal, consistente en medidas, que si bien tienen carácter aflictivo por restricción de derechos, no son penas stricto sensu, cuya finalidad es primordialmente educativa y que incluso pueden ser suspendidas, sustituidas y revocadas durante la ejecución. Las penas corporales previstas en el artículo 9 del Código Penal, no son equivalentes a la sanción de privación de libertad prevista para adolescentes. En efecto, difieren en cuanto a su definición, a las fórmulas para su imposición, a las penas accesorias que conllevan, a su lugar de ejecución, a las modalidades de cumplimiento y a su finalidad.

Constatándose pues, que no se trata de penas, las medidas sancionatorias aplicables a adolescentes, tampoco resulta aplicable de pleno derecho a este proceso, la presunción legal de fuga por imposición de pena igual a cinco (05) años de privación de libertad, hasta tanto quede definitivamente firme la sentencia.

Establecido lo anterior, se observa que a la luz del principio de excepcionalidad de la privación de libertad (artículo 548 LOPNA) y de presunción de inocencia (artículo 540 LOPNA), el dictado de una sentencia que imponga a un adolescente medida de privación de libertad por cinco (05) años, máximo permitido por la ley (artículo 628 LOPNA), no autoriza por sí solo el ordenar su encarcelación inmediata, pues contra esa sentencia cabe recurso que impide su ejecución (artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por el artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), hasta tanto no adquiera firmeza de definitiva. Es decir, trasladar al proceso penal especial de adolescentes, una presunción de fuga basada en la imposición de una pena corporal stricto sensu, sería tanto como asimilar éstas a las medidas sancionatorias previstas para adolescentes y por tanto improcedente.

Hechas las consideraciones que preceden, resulta oportuno señalar que la Juez de Control, en su decisión señala: “…se acuerda el ingreso del adolescente YOSMER JOSE GONZALEZ TOVAR a la Casa de Formación Integral Acarigua I, sin que ello signifique un adelanto de la Ejecución de la sanción, ello como medida de aseguramiento, en virtud de que la sanción impuesta es una sanción privativa de libertad, en virtud de que ha manifestado la madre de la víctima y así mismo la Representación Fiscal que la víctima en el presente caso ha sido objeto de amenazas pro parte de un familiar del adolescente acusado y a los fines de asegurar el fin último del proceso penal.”

De lo anterior, no puede excluirse la posibilidad en el sistema penal de responsabilidad del adolescente, que al dictarse una sentencia condenatoria que imponga una sanción de privación de libertad, resulten de autos elementos que hagan presumir que el acusado eludirá la ejecución, pudiendo el juez de instancia respectivo, a solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o incluso de oficio, autorizar la prisión preventiva, para lo cual deberá explicar las razones que justifiquen presumir fundadamente el incremento del periculum in mora.

El periculum in mora, tal como lo señala el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se evidenciará cuando exista: (a) Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso; (b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas; y (c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo; razón por la cual, debe ser dictada según auto motivado, con fundamento en alguna de las causales contempladas en el citado artículo.
Señala la autora Moira Elisa Martínez Álvarez (2005), en su obra “Sistema de Responsabilidad y Procedimiento Penal del Adolescente”, referente al riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso, lo siguiente: “…es una circunstancia que debe deducir el juez del comportamiento del sub iudice antes del proceso y en su transcurso… Por otro lado, entre las circunstancias que puede tomar el juez como base para decidir la medida por el peligro de que el adolescente evadirá el proceso está la pena que podrá llegar a imponerse en el caso concreto.” (p. 210) Independientemente de que el delito tenga asignada como sanción la Privación de Libertad, el Juez para dictar una medida de prisión preventiva –en este caso para asegurar la ejecución de la sentencia- debe responder al principio de proporcionalidad, justificando a través de su motivación la medida impuesta, determinando cuidadosamente la lesión efectiva al bien jurídico tutelado.

En cuanto al temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas, señala la precitada autora, que: “si el adolescente acusado vive en la misma localidad de la víctima o del testigo, y ha habido una conducta anterior por la cual se estima que el acusado los ha amedrentado para que no acudan a declarar durante el juicio, la medida grave que se dicte resultará razonable” (p. 210)

Así las cosas, de la revisión efectuada a la presente causa, no consta en autos denuncia formulada por parte de la representante legal de la víctima en la que se evidencie la presunta amenaza por parte del acusado o de un familiar de éste, a la víctima o su entorno familiar. Asimismo, en el acta de la Audiencia Preliminar, al cedérsele el derecho de palabra a la ciudadana Carmen Vásquez, representante legal del niño víctima, no consta que haya manifestado que había sido objeto de amenazas por parte del acusado, mas sin embargo, la Juez de Control en su decisión señaló lo siguiente: “…en virtud de que ha manifestado la madre de la víctima y así mismo la Representación Fiscal que la víctima en el presente caso ha sido objeto de amenazas por parte de un familiar del adolescente acusado y a los fines de asegurar el fin último del proceso penal”. De lo anterior se desprende, que la Juez de Instancia no explicó las razones que justificaban presumir fundadamente el incremento del periculum in mora, imponiéndole al adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR la privación preventiva como medida de aseguramiento para garantizar la ejecución de la sentencia dictada, sin indicar adecuadamente los fundamentos de hecho y de derecho que utilizó para imponer tal medida. Asimismo, si bien es cierto fue planteada una denuncia de amenazas, las mismas se le atribuyen a un pariente del adolescente juzgado y no a éste; por ello, no tiene cabida sancionarle con privación de libertad por una conducta indebida cometida por un pariente suyo.

En este orden de ideas es de recordar, que los Jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, deben explanar su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos de la Ley.

Al respecto, la autora María Morais de Guerrero (2000), en su obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, con relación a la privación de libertad y a las medidas socioeducativas señaló: “…teniendo como principio que la privación de libertad debe ser utilizada sólo como último recurso, en el caso de que la medida tomada por la jurisdicción penal sea ésta, conviene definir si la misma consiste en la privación de libertad, o si ésta es sólo un medio para el cumplimiento de los fines pedagógicos y sociales, logrando que el joven asuma la responsabilidad por el hecho cometido, entienda el daño que con él ha ocasionado a la sociedad, comprenda que con su conducta ha violado los valores y derechos de otros, y lo más importante, que dimensione los valores educativos que tienen que ver con el hecho cometido”. (p.329)

En razón de lo anterior, debe considerarse la privación de libertad como último recurso y como medio para el logro del objetivo socializador. Así el Juez debe tomar en cuenta y valorar la conducta del adolescente durante el proceso, la proporcionalidad e idoneidad de la medida y el esfuerzo del adolescente por reparar los daños, en respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo.

A tal efecto, en el caso que nos ocupa, esta Sala observa que la Juez de Control incurrió en violación de los derechos constitucionales a la defensa y a la libertad personal, al haber ordenado la ejecución inmediata de la parte dispositiva del fallo accionado, sin haber lugar a ello, ya que la excepción al principio pro libertatis no se encontraba satisfecho, por cuanto no se motivó el peligro de fuga conforme a la Ley, tal y como se señaló up supra.

Es así como en máximo respeto a la presunción de inocencia y su derivado de afirmación de libertad en el proceso, no existe en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, presunción legal de fuga, ni por el monto de la sanción prevista como posible en abstracto para el delito por el que se admite la acusación, ni por la sanción en concreto que se impone; sólo en el caso de existir suficientes y graves elementos que hagan presumir que el acusado una vez dictada sentencia condenatoria, evadirá el proceso obstaculizando la ejecución de la sanción impuesta, motivos éstos que no ocurrieron en el caso de marras.

Como corolario de todo lo antes expuesto, es por lo que esta Sala Especial declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SIRLEY BARRIOS GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública del adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR, ANULÁNDOSE el pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar conforme al cual se dispuso cautelarmente la privación de libertad del adolescente antes referido, ello de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyéndose el estado en libertad del acusado bajo el cual enfrentaba el proceso, hasta tanto la sentencia condenatoria quede definitivamente firme, si fuere el caso, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Especial Sección Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada SIRLEY BARRIOS GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública del adolescente YOSMER JOSÉ GONZÁLEZ TOVAR; SEGUNDO: Se ANULA el pronunciamiento dictado en la Audiencia Preliminar, sólo con respecto a la detención provisional y a la imposición de medida de aseguramiento al adolescente antes referido, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, restituyéndose el estado en libertad del acusado bajo el cual enfrentaba el proceso, manteniéndose con plena validez los demás pronunciamientos propios de la sentencia dictada.

Publíquese, déjese copia, diarícese y remítanse inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines que de cumplimiento al presente fallo.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala Especial Sección Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los Ocho (08) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente de la Sala Especial Sección Adolescente,

Carlos Javier Mendoza

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Joel Antonio Rivero Elizabeth Rubiano Hernández
(Ponente)

El Secretario,

Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.-

Exp.-147-09
JAR/jm.-