TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Nº _______
Causa Nº 3922-09
Juez Ponente: Abg. Zoraida Graterol de Urbina
Partes:
Recurrente: Defensores Privados: Abogados Andrés Duarte y Otoniel García Castro
Fiscal Segunda del Ministerio Público: Abg. Giovana de la Rosa Parra
Imputados: Gamalier Peraza Rodríguez y Francisco Javier Túa García
Víctimas: Angulo José Daniel y Luis Rondón Loreto
Delito: Homicidio Calificado en la Ejecución del Robo Agravado en Grado de Coautoría.

Por escrito de fecha 07 de julio de 2009, el Abogado Andrés Duarte, actuando en su condición de Defensor Privado del imputado Gamalier Josue Rodríguez Peraza, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 29 de junio de 2009 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, ordenó la aplicación del procedimiento ordinario y decretó la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 458 y 83, todos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos Angulo José Daniel y Luis Rondón Loreto.

Ahora bien, recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 27 de julio de 2007, se les dio entrada asignándole el N° 3922-09 y se designó la ponencia a la Abg. Zoraida Graterol de Urbina. En fecha 30 de julio de 2009 se solicitaron las actuaciones principales al Tribunal de procedencia de conformidad al último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificándose dicho pedimento en fecha 10 de agosto de 2009.

Por escrito de fecha 14 de julio de 2009, el Abogado Otoniel García Castro, actuando en su condición de Defensor Privado del imputado Francisco Javier Tua García, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 07 de julio de 2009 dictada por el referido Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, parágrafo primero del artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la Prosecución del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos Angulo José Daniel y Luis Rondón Loreto.

En fecha 31 de julio de 2009, se recibieron las actuaciones, se les dio entrada asignándole el N° 3928-09 y se designó la ponencia a la Abg. Zoraida Graterol de Urbina. En fecha 03 de agosto se solicitaron las actuaciones principales al Tribunal de procedencia de conformidad al último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificándose dicho pedimento en fecha 10 de agosto de 2009.

Ahora bien, en fecha 21 de agosto de 2009, se recibieron las actuaciones originales, agregándose a la causa penal N° 3928-09.

En fecha 24 de agosto de 2009, previa habilitación de la Corte de Apelaciones, se acordó la acumulación de las causas 3922-09 y 3928-09 de conformidad al artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que ambas causas se siguen por los mismos hechos, los imputados Gamalier Josue Rodríguez Peraza y Francisco Javier Tua García están siendo procesados por el mismo delito, dichas actuaciones se encuentran acumuladas en el tribunal de procedencia y el fundamento del recurso de apelación es por la misma causal.

En fecha 25 de agosto de 2009, se admitieron los recursos de apelaciones interpuestos.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión, procederá a resolver cada recurso por separado, de la siguiente manera:

I
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL IMPUTADO GAMALIER JOSUE RODRÍGUEZ PERAZA

PRIMERO: El recurrente, ABG. ANDRÉS DUARTE, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano GAMALIER JOSUE RODRÍGUEZ PERAZA, al fundar el agravio que denuncia, expone:

“…omissis…
AUSENCIA TOTAL DE LOS FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EXIGIDOS POR EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

A mi defendido se le celebró el 29-06-09, audiencia oral de presentación de imputado en la cual, el tribunal consideró que estaban llenos loes extremos legales para privarlo de su libertad por la presunta comisión del delitote homicidio calificado cometido en la ejecución de un robo, previsto y sancionado en el Articulo 406, ordinal primero del Código Penal, lo cual, a criterio de la defensa no es cierto, ya que de un análisis de todos los elementos invocados por el Ministerio Público, se observa que ninguno de ello constituye elemento de convicción para estimar que mi defendido fue autor o participó en la comisión del hecho punible.
El Ministerio Público enumeró una serie de supuestos elementos de convicción, tales como: Actas de Inspección al sitio del suceso y en la morgue del hospital; Actas de entrevistas a CARMEN ZORAIDA LEAL, ALFREDO MONTERO, JUAN BAUTISTA LOPEZ, MIGUEL VISCAYA, EDUARDO JOSÉ GUTIERREZ, ELIZABETH VITORIA DE LEON, MARÍA GERISELDA RAMÍREZ, MIREYA DEL CARMEN MARTINEZ, JUAN CARLOS GOMWEZ, GRABIEL VALERA, PEDRO MARTINEZ y REINA KARINA GUTIERREZ; Tres retratos hablados y los correspondientes protocolos de autopsia, y una expertcia (sic) a un arma de fuego.
De un análisis de todos y cada uno de los elementos señalados anteriormente se observa que ninguno de ellos compromete la responsabilidad de mi defendido en los hechos ocurridos.
El único elemento existente en el expediente y que no tiene ninguna fuerza ni valor como elemento de convicción en su contra lo constituye la afirmación de un policía, según la cual el detuvo a mi defendido en virtud de “…que el mismo presentaba las mismas características de una persona que estuvo presente en los hechos antes mencionados…”.
Es absurdo que una detención practicada tiempo después de los hechos y por el solo hecho de que se le pareciera a una persona que participo en los hechos, pueda servir de base para una privación de libertad.
Es evidente que al no existir en el expediente los elementos exigidos por el mencionado numeral 2 del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, era improcedente una medida privativa de libertad contra mi defendido, razón por la cual solicito a la Honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido y acordar su libertad plena.

II
AUSENCIA TOTAL DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN APELADA

La situación relacionada con la privación de libertad dictada a mi defendido plantea una situación que hace preguntarse a la defensa: ¿Cual decisión apelar?.
En una situación normal de la decisión a apelar seria la Resolución dictada por el Tribunal con motivo de la audiencia oral de presentación de imputado en la que se acordó la privación de su libertad. Pero es el caso que en las actas procesales no existe la resolución que supuestamente acordó la privación de su libertad.
La ausencia de dicha resolución también plantea otro problema para la defensa, como lo es el lapso para apelar, es decir, a partir de que momento se computa el lapso para apelar, si no existe o no consta en el expediente la resolución objeto de apelación.
En efecto, en el expediente y con motivo de la audiencia de presentación de imputado, solo existe el acta de la audiencia pero no existe la resolución del Tribunal en la cual, entre otras cosas, se decidió supuestamente la privación de su libertad.
La inexistencia de dicha resolución plantea para la defensa un primer asunto que es el relacionado con el momento en que comienza a contarse el lapso para apelar. Pero plantea uno o más importante como lo es conocer cual fue la motivación que tuvo el Tribunal para dictar su decisión de privación de libertad. Al no existir dicha resolución la defensa ignora esta motivación.
La mencionada inexistencia de la mencionada resolución, a criterio de la defensa, violentó a mi defendido tanto su derecho a la defensa como al debido proceso, consagrado a nuestra Constitución en su Articulo 49.
La violación constitucional señalada anteriormente es más que suficiente para anular la supuesta privación de libertad que pesa sobre mi defendido y se acuerde en consecuencia su libertad plena, como en efecto se solicita.

III

Por lo razonamientos expuestos en los puntos I y II de este escrito solicito se sirva revocar la supuesta privación de libertad de mi defendido, tanto por no existir los fundados elementos de convicción exigidos por el numeral segundo del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

SEGUNDO: El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

“Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa y considera, que con los siguientes recaudos puede llegar a su convicción:
ELEMENTOS DE RAZONAMIENTO:
1: Con Oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, de fecha 26-06-2009; con la que se establece la Transcripción de Novedad del hecho ocurrido como un Delito contra las Personas. (ver folio 06).
2.- Con el Oficio N° 3392, de fecha 26-06-2009; donde se notifica las actuaciones de investigación a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. (Folio 05).
3.- Con Actas Policiales, donde los funcionarios policiales dejan constancia de cómo ocurrieron los hechos, sus circunstancias de modo, lugar y tiempo; así mismo se precisa que ha habido detención del imputado en fecha 2610612009, al momento de practicarse la persecución al imputado, momentos después de ocurrido el hecho, siendo que dichos funcionarios policiales ante la observación de una persona que fue vista en el lugar, procedieron a detenerlo cuando éste se encontraba en su casa, decomisándole y un arma de fuego con cartuchos, circunstancia ésta que fundamenta el pedimento de la Fiscalía, en cuanto a la Solicitud de Privación de libertad del mismo en este asunto Penal. (folios 02).
5.- Del Acta de Entrevista de testigo presencial, con la cual se corrobora las circunstancias de lugar, tiempo y modo, en que se cometió el Homicidio, quien refiere en su declaración de manera categórica, que se trata de dos disparos en contra del occiso cuando éste estaba arreglando una motocicleta frente a su residencia, cuando pasó el imputado y sin mediar palabra alguna procedió a dispararle sin darle chance de nada y luego sale corriendo, que el hecho ocurrió aproximadamente a las 02:10 de la tarde, que portaba arma de fuego y un maletín marrón y que está en capacidad de reconocerlo si lo vuelve a ver.
6.- Con Actas de Inspecciones técnicas del cadáver y del lugar de los hechos. (folios 09 y 10)
7.- Con Acta de Levantamiento de Cadáver de las víctimas.
8.- Con Acta de Experticia al arma de fuego y los cartuchos que contiene.
9.- Con el Acta de Cadena de Custodia de los objetos de interés criminalístico y el Acta de Imposición de Derechos del imputado.
10.- Con el Escrito de Solicitud de Orden de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado, suscrito por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público; en el cual se solicita el procedimiento ordinario en esta causa; así mismo solicita medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió homicidio investigado, siendo que hasta ahora no exista información de las resultas de la detención del imputado, practicada en fecha 26105/2008, al momento de producirse su persecución y posterior intervención del órgano de aprehensión, momentos después de producido el hecho que se le imputa, cuando éste pretendía abordar un vehículo que le esperaba en el lugar. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de privación de Libertad de GAMALIER PERAZA RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolana, Natural de Acarigua, Estado Portuguesa, nacido el 04/04/1.972, de 37 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en la Calle Nro. 35, con avenida Nro. 48 del Barrio de nombre Andrés Eloy Blanco, casa N° 9- G, Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.089.756.debidamente representado por su defensor de confianza add processo, Abogado ALFREDO PINILLO, que el mismo fue puesto a la orden del Juzgado identificado supra, siendo que de las actas procesales consta el resultado de tal circunstancia, y mas aún de la verificación del trámite ante este aquo, siendo que hasta la presente fecha, se corrobora con dichas actuaciones, conocer el íter procesal de tales diligencias del órgano de investigación, constituyendo tal circunstancia, la posibilidad de poder determinar si el referido imputado ha sido sujetado al proceso; visto que igualmente consta, que en las actas procesales existe la inmediatez de requerimientos para su presentación ante dicho órgano de investigación y ante el Ministerio Público.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA CONSECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículo 406.1, 458 Y 83 del Código Penal, en perjuicio de LUIS RONDÓN LORETO Y JOSE DANIEL ÁNGULO, delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por Ministerio Público se podrían evidenciarse elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano GAMALIER PERAZA RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolana, Natural de Acarigua, Estado Portuguesa, nacido el 04/04/1.972, de 37 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en la Calle Nro. 35, con avenida Nro. 48 del Barrio de nombre Andrés Eloy Blanco, casa N° 9-G, Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.089.756.debidamente representado por su defensor de confianza add processo, Abogado ALFREDO PINILLO, en el caso narrado; siendo que aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, visto como se ha evidenciado, que se conoce lo relacionado con la detención que le fuere practicada a dicho ciudadano conforme la solicitud del requerimiento de su persecución y actuación inmediata del órgano aprehensor, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, requerimientos éstos contenidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la certeza de la participación de dicho imputado al ser señalado de forma inequívoca por el testigo en referencia; visto el resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso que deben ser observados por este a quo en su función del control constitucional de la tutela judicial efectiva de los justiciables; motivo por el cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2° y 3°; y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 eiusdem. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2° y 3°; y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 eiusdem, contra el ciudadano GAMALIER PERAZA RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolana, Natural de Acarigua, Estado Portuguesa, nacido el 04/04/1.972, de 37 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en la Calle Nro. 35, con avenida Nro. 48 del Barrio de nombre Andrés Eloy Blanco, casa N° 9-G, Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.089.756.debidamente representado por su defensor de confianza ad processo, Abogado ALFREDO PINILLO. SE DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y LA FLAGRANCIA EN LA DETENCIÓN.”

TERCERO: Por su parte la Fiscal Segunda del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

I.I.- RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Entra a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANDRÉS DUARTE, en su carácter de Defensor Privado del imputado GAMALIER JOSUE RODRÍGUEZ PERAZA, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la aprehensión del imputado como flagrante, ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, y le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 y 83, todos del Código Penal, ello de conformidad con el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de los ciudadanos, hoy occisos, JOSÉ DANIEL ANGULO LINARES Y LUIS RONDÓN LORETO, alegando como motivos de impugnación los siguientes:

1.-) Que existe ausencia total de fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de ninguno de ellos se puede estimar la autoría o participación de su defendido en el hecho punible investigado.

2.-) Que hay ausencia total de motivación de la sentencia apelada, no existiendo en las actas procesales la resolución que acordó la privación de libertad de su defendido, constando en el expediente solamente el acta de audiencia más no la resolución del Tribunal en la cual motiva su decisión.

Por último, el recurrente indicó la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando que se revoque la privación de libertad decretada en contra de su defendido y se acuerde su libertad plena.

Así planteadas las cosas por el Defensor Privado, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:

De los motivos de apelación, se puede observar que los mismos se circunscriben a denunciar que la decisión mediante la cual se le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano GAMALIER JOSUE PERAZA RODRÍGUEZ, fue proferida sin desarrollar las razones de hecho y de derecho que indujeron al Juez de Control a considerar la necesidad de imponer dicha medida, como también que en el contexto de esta inmotivación, no existieron suficientes elementos de convicción como para comprometer la responsabilidad y participación del imputado en el hecho punible atribuido, alegando la inexistencia del fallo mediante el cual el a quo motivó la decisión dictada.

A los fines de dar respuesta a lo alegado por el recurrente, consta a los folios 138 al 142 de la primera pieza de las actuaciones originales, el texto de la decisión dictada por el Juez Segundo de Control en fecha 30 de junio de 2009, con ocasión a la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 29 de junio de 2009. Así las cosas, se observa que el texto de la decisión fue publicado un día posterior a la celebración de la referida audiencia, para lo cual el juez de instancia debió librar las respectivas boletas de notificación a las partes a los fines de garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Exp. 08-0358, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se estableció lo siguiente:

“…En relación con el término de inicio del lapso para la apelación, esta Sala estableció su doctrina de que el lapso para la apelación comienza desde la fecha de notificación de la decisión cuya impugnación se pretenda; asimismo, que, como tal decisión deberá entenderse aquélla que satisfaga todos los requisitos legales de contenido –particularmente, la motivación- que son esenciales a la validez del mismo, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente, que –cuando la misma suceda a una audiencia- si, al término del referido acto procesal y, como excepción a la regla que impone el artículo 175 eiusdem, sólo se pone en conocimiento de las partes el capítulo dispositivo del fallo, el cual, como tal, aún no tiene existencia jurídica y sólo podrá concluirse que la tiene desde el momento de la publicación del mismo, continente de los referidos elementos esenciales de contenido. En este caso, resulta obvio que la decisión, en su integridad, deberá ser publicada dentro del lapso de tres días siguientes a la conclusión de la audiencia, de acuerdo con el artículo 177 de nuestra ley procesal penal fundamental y será desde la oportunidad de la notificación, a las partes, de la publicación de lo que, como se acaba de explicar, es el fallo en propiedad, cuando comenzará el transcurso del lapso para la interposición de la apelación.”

En este sentido, resulta oportuno citar el contenido del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica:

“Artículo 177. Plazos para decidir. El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes.”

Este artículo garantiza la celeridad procesal, debiendo el juez decidir en el acto cuando existan audiencias orales, sin darles la potestad de reservarse lapsos prolongados para decidir. La celeridad de la decisión en las actuaciones orales es posibilitada por la inmediatez que existe con las partes.

Cabe agregar, que la obligación que tiene el juez de decidir en el plazo que indica la ley, abarca a su vez la diligencia del juez en la sustanciación de la causa, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir, garantizando una eficiente administración de justicia, guardándose una estrecha relación con el principio de la celeridad procesal, debiendo el juez propugnar la vigencia del principio de la seguridad jurídica, es decir, asumiendo el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflicto a él sometidos dentro del plazo que define el legislador.

Significa entonces, que al encontrarse agregado al expediente el auto motivado que sostiene los fundamentos de lo decidido en la audiencia oral de presentación de imputado, y al ser interpuesto por el defensor el recurso de apelación dentro del lapso de ley, se da por subsanada la falta de notificación por parte del a quo, razón por la cual no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este punto impugnado, y así se decide.-

En cuanto a lo alegado por el recurrente, referente a que el fallo dictado por el Juez de Control fue proferido sin desarrollar las razones de hecho y de derecho para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte a los fines de establecer si en verdad la recurrida está afectada por el vicio denunciado, cita parcialmente su contenido de la siguiente manera:

“…omissis…
Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió homicidio investigado, siendo que hasta ahora no exista información de las resultas de la detención del imputado, practicada en fecha 26/05/2008, al momento de producirse su persecución y posterior intervención del órgano de aprehensión, momentos después de producido el hecho que se le imputa, cuando éste pretendía abordar un vehículo que le esperaba en el lugar. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de privación de Libertad de GAMALIER PERAZA RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolana, Natural de Acarigua, Estado Portuguesa, nacido el 04/04/1.972, de 37 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en la Calle Nro. 35, con avenida Nro. 48 del Barrio de nombre Andrés Eloy Blanco, casa N° 9- G, Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.089.756.debidamente representado por su defensor de confianza add processo, Abogado ALFREDO PINILLO, que el mismo fue puesto a la orden del Juzgado identificado supra, siendo que de las actas procesales consta el resultado de tal circunstancia, y mas aún de la verificación del trámite ante este aquo, siendo que hasta la presente fecha, se corrobora con dichas actuaciones, conocer el íter procesal de tales diligencias del órgano de investigación, constituyendo tal circunstancia, la posibilidad de poder determinar si el referido imputado ha sido sujetado al proceso; visto que igualmente consta, que en las actas procesales existe la inmediatez de requerimientos para su presentación ante dicho órgano de investigación y ante el Ministerio Público.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA CONSECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículo 406.1, 458 Y 83 del Código Penal, en perjuicio de LUIS RONDÓN LORETO Y JOSE DANIEL ÁNGULO, delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por Ministerio Público se podrían evidenciarse elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano GAMALIER PERAZA RODRIGUEZ, de nacionalidad Venezolana, Natural de Acarigua, Estado Portuguesa, nacido el 04/04/1.972, de 37 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en la Calle Nro. 35, con avenida Nro. 48 del Barrio de nombre Andrés Eloy Blanco, casa N° 9-G, Acarigua, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.089.756.debidamente representado por su defensor de confianza add processo, Abogado ALFREDO PINILLO, en el caso narrado; siendo que aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, visto como se ha evidenciado, que se conoce lo relacionado con la detención que le fuere practicada a dicho ciudadano conforme la solicitud del requerimiento de su persecución y actuación inmediata del órgano aprehensor, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, requerimientos éstos contenidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la certeza de la participación de dicho imputado al ser señalado de forma inequívoca por el testigo en referencia; visto el resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso que deben ser observados por este a quo en su función del control constitucional de la tutela judicial efectiva de los justiciables; motivo por el cual DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2° y 3°; y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 eiusdem. Así se decide.”

Como puede apreciarse, el Juez de Control omitió hacer el análisis del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen los supuestos de hecho de la flagrancia, vale decir, la flagrancia propiamente dicha, la cuasiflagrancia o la flagrancia presunta, y la adecuación de los hechos narrados por el Ministerio Público a alguna de estas tres hipótesis contempladas en la norma antes citada. También omitió analizar el tipo penal de Homicidio Intencional Calificado en la Consecución del Delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, y la adecuación de los hechos a este tipo. Omitió, así mismo, analizar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que el aprehendido era uno de los presuntos autores o partícipes en la comisión de este delito; y, finalmente, omitió hacer el análisis y motivación correspondiente a los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentales para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad. En síntesis, el a quo no motivó su decisión.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1421 de fecha 12/07/2007, ha reiterado que “…el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas…”; en razón de lo cual, el juez de control está obligado a analizar si las circunstancias fáctica que han sido sometidas a su consideración constituyen un hecho punible que merece pena privativa de libertad, si existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de ese hecho, y si hay una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en el esclarecimiento de los hechos; de lo contrario, su decisión carecería de motivación.

Con base en lo anterior, y dada la grave falta de motivación que afecta a la recurrida, esta Alzada no tiene otra solución que la prevista en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la nulidad. En efecto, esta norma establece que “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…” (Subrayado propio).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1893 de fecha 12 de agosto de 2002, ha señalado categóricamente que: “…surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Como consecuencia de ello, esta Corte de Apelaciones arriba a la conclusión que lo procedente en este caso es decretar la nulidad por falta de motivación de la decisión proferida por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 30 de junio de 2009, conforme a los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose en consecuencia, la remisión del caso a otro Juez de Control a fin de que celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicte una decisión motivada, manteniéndose al imputado Gamalier Josué Peraza Rodíguez bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-

II
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL IMPUTADO FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA

PRIMERO: El recurrente, ABG. OTONIEL GARCÍA CASTRO, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO JAVIER TÚA GARCÍA, al fundar el agravio que denuncia, expone:

“…CAPITULO PRIMERO
DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD
De conformidad con el Artículo 243 del texto adjetivo penal, toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, que en base al principio de la afirmación de la libertad Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal), la privación de la libertad es una medida excepcional y para dictarse debe llenarse los requisitos concurrentes e indefectiblemente que establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Los anteriores requisitos son divididos por la doctrina en dos formas a saber, el primero referido al FUMUS BONIS IURIS, el cual comprende los dos primeros ordinales y el último es el PERICULUMINMORA.
En el caso de autos, Ciudadanos Magistrados la Medida Privativa de Libertad dictada en contra de mi defendido: FRANCISCO JAVIER TUA GARCIA adolece del segundo requisito indicado por los siguientes motivos:
El Juez de Control N° 02 tomó como elementos de convicción para estimar que mi defendido había participado en el hecho punible investigado los siguientes:
PRIMERO: Los elementos de convicción establecidos por la Vindicta Pública como son:
1.- Acta de Inspección N° 1545 de fecha 25-06-2009, practicada por el CICPC, suscrita por los funcionarios CARLOS SIFONTES, ALEXIS AGUILAR y YOSDALVIS RAMOS, donde dejan constancia de las características del sitio del suceso, es decir el Supermercado CADA, ubicado en la avenida 5 de Diciembre entre calle 28 y 29 de Acarigua.
2.- Acta de Entrevista rendida ante la dirección de Operaciones Especiales de la Policía del Estado Portuguesa, por la Ciudadana COLON VARGAS ELITZE COROMOTO, el 29-06-2009, titular de la cedula de identidad N° 17.362.253, quien expuso: “Bueno yo estoy aquí en principio porque mi ex novio de nombre FRANCISCO JAVIER TUA, con cedula de identidad N° 13.584. 336, nosotros tuvimos una relación de aproximadamente año y medio, yo decidí dejarlo que me di cuenta que es un delincuente lo digo por la gente con la que anda...
3- Con escrito de solicitud de orden de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado, suscrito por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público. El cual se solicita el Procedimiento Ordinario en esta causa, así mismo solicita medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
SEGUNDO: De los elementos anteriormente mencionados, la recurrida da por acreditado el Delito Precalificados por el Ministerio Público como es: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en la prosecución del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 y 458 del Código Penal, en perjuicio de Luis Rondòn Loreto y José Daniel Angulo Linarez hoy occiso. Difiere el recurrente así de lo acordado por el A quo, por el siguiente motivo; Si bien es cierto la Fiscalía Segunda del Ministerio Público solicito por ante el Órgano Jurisdiccional competente Orden de Aprehensión en contra de mi defendido TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER en fecha 29-06-2009, según se evidencia de los folios (89 al 92) , no es menos cierto que del comprobante de recepción de documentos que riela al folio 88, se evidencia que el escrito presentado por la fiscalía del Ministerio Publico donde solicita Orden de Aprehensión fue recibido por el alguacilazgo el día 30-06-2009, a las 09:18 a.m. y no el día 29-06-2009, aun cuando el mismo comprobante en su parte final deja constancia que se ingresa hoy 30-06-2009, motivado a la falta de fluido eléctrico, en la tarde de ayer; como se explica entonces que si el escrito del Ministerio Publico fue ingresado con fecha 29-06-2009 no consta en la referida causa penal bajo que formalidad expidió la recurrida la Orden de Aprehensión el mismo día 29-06-2009 y a que hora específicamente, es decir, debe constar en un acta especial elaborada por la recurrida en donde explique razonadamente los motivos y forma en que fue acordada la mencionad a Orden de Aprehensión, ya que en este forma genera indefensión esta situación dudosa por cuanto no quedo establecido con certeza la fecha exacta y hora en que se expidió la Orden de Aprehensión. Manifiesto esto, porque mi defendido fue detenido el día 29-06-2009 a las 03:00pm, y no a las 10:15pm del mismo día como lo señala el Acta de Imposición de derecho que riela al folio (108) y el Acta Policial que riela al folio (109).
TERCERO: Ciudadano Magistrado de esta Corte de Apelaciones, si la recurrida atiende estrictamente como elemento de convicción el Acta Policial de fecha 29-06-2009 que neta al folio (107) y da por acreditado la comisión del hecho punible cometido presuntamente por mi defendido, la defensa se pregunta entonces?. Si la comisión policial tuvo conocimiento de la participación en un delito por parte de mi defendido, por la simple declaración a la 01:00pm del día 29-06-2009 de la ciudadana COLON VARGAS ELIZET COROMOTO cónyuge de mi defendido, único elemento hasta ese momento y no de convicción por el grado de afinidad que existe entre mi defendido y la mencionada ciudadana, porque entonces la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en conocimiento de esa situación no citó a mi defendido, por ante su despacho y/o por medio de un Órgano Auxiliar de ésta, a los fines de hacerle formalmente un acto de imputación y así garantizarle el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que del expediente se evidencia, que no fue notificado nunca para imponerlo de esa investigación que se siguió a sus espalda, y no se le permitió en consecuencia el Derecho a la Defensa, no quedando de esta forma a criterio de esta defensa lleno los extremos del artículo 250 ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, que exige fundados (varios) elementos de convicción para acreditar la comisión de un hecho punible. En consecuencia solicito la Nulidad Absoluta de la decisión y de las actas que conforman el presente asunto penal y sea revocada la medida Privativa de Libertad decretada en contra de mi defendido y en su lugar solicito la Libertad Plena.
De la anterior transcripción se evidencia que el Órgano Jurisdiccional determinó la responsabilidad de mi defendido FRANCISCO JAVIER TUA GARCIA sólo con tres (03) elementos pero No de convicción los cuales son:
a) Acta de Investigación Policial de fecha 29-06-09.
b) Declaración de la Ciudadana COLON VARGAS ELIZET COROMOTO de fecha 29-06-09.
c) Solicitud de orden de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado, suscrita por la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico.
Es por todo lo antes expuesto, Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que el RECURRENTE sostiene que no está plenamente acreditado el FUMUS BONIS IURIS, elemento indispensable para decretar la Medida Privativa de Libertad por la recurrida en especial por la detención ilegal de mi defendido en las formas y condiciones antes explicadas y la tramitación y obtención de la Orden de Aprensión por parte de la Vindicta Pública en abierta contradicción con las Normas Constitucionales y procesales
Finalmente, solicito sea REVOCADA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal de Control N° 02 de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 07-07-09 y en su lugar se acuerde su LIBERTAD PLENA.”

SEGUNDO: El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:
“…omissis…
Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa y considera, que con los siguientes recaudos puede llegar a su convicción:
ELEMENTOS DE RAZONAMIENTO:
Cursa Acta de Inspección N° 1545 de fecha 25-06-09, practicada por el CICPC suscrita por los funcionarios Carlos Sifontes, Alexis Aguilar, Yosdalby Ramos, en donde dejan constancia de las características del sitio del suceso, es decir, el Supermercado CADA, ubicado en la avenida 5 de Diciembre, entre calles 28;y. 29, de Acarigua.
Cursa acta de entrevista rendida ante la Dirección de Operaciones de la policía del Estado Portuguesa, por la ciudadana COLON VARGAS ELI CORMOTO, hoy 29 de Junio de 2009, titular de la cédula de identidad N° 17.362.253, quien expuso: “Bueno yo estoy aquí en principio porque mi ex novio de hombre FRANCISCO JAVIER TUA con cédula de identidad N° 13.584.336, nosotros tuvimos una relación de aproximadamente año y medio yo decidí dejarlo porque me di cuenta que es un delincuente lo digo por la gente con la que anda además el me contó lo del robo de la ferretería yo estaba en la casa de la mamá cuando el me dijo mami yo voy para un trabajo con mi compadre yo le dije que trabajo y me dijo una vuelta hay buena plata ya vengo al rato llega el todo asustado diciéndome que habían matado al menor a uno de los que iba con ellos en el asalto en un enfrentamiento con los dueños de la ferretería, después de todo esto termine con el hace casi cuatro meses el acosa me llama me busca el día jueves 25 el me llama como a las ocho y no le respondo hablo con mi primo porque yo le pase el teléfono y el dijo a mi primo que donde estaba yo que el ahora llamaba otra vez porque donde el estaba el gobierno esta feo al rato el me vuelve a llamar y me dijo que paso donde estas yo le dije que me dejara tranquila y el me dijo escúchame fui hacer una vuelta y no corone como quería pero estoy feliz porque me lleve a uno de los sapos poco a poco van a ir cayendo, yo le dije no me cuentes nada no quiero saber no me interesa yo le colgué la llamada a eso de las 08:30 el me llama nuevamente y me dice que se metió en peos que la gente se le quería voltear y yo le pregunte pero en que estas metio tu y me dijo que se había querido llevar el cada pero que se había caído todo y en vista de esto e tratado de no recibir las llamadas de el hasta hoy que decidí responderle y me dijo que su compadre Zeila mejor conocido como el pequeño Juan ex funcionario de la Policía se le hecho pa tras y quedamos en encontrarnos hoy a las 03:00 de la tarde en la Plaza Bolívar de Acarigua accedí a verme con el porque lo escuche desesperado.
Con el Escrito de Solicitud de Orden de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado, suscrito por la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico en el cual se solicita el procedimiento ordinario en esta causa, así mismo solicita medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el homicidio investigado, siendo que hasta ahora no existe información de las resultas de la detención del imputado, al momento de producirse su persecución y posterior intervención del órgano de aprehensión, momentos después de producido el hecho que se le imputa. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de privación de Libertad, siendo que de as actas procesales consta el resultado de tal circunstancia, y mas aún de la verificación del trámite ante este aquo, siendo que hasta la presente fecha, se corrobora con dichas actuaciones, conocer el íter procesal de tales diligencias del órgano de investigación, constituyendo tal circunstancia, la posibilidad de poder determinar si el referido imputado ha sido sujetado al proceso; visto que igualmente consta, que en las actas procesales existe la inmediatez de requerimientos para su presentación ante dicho órgano de investigación y ante el Ministerio Público.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con 3Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA PROSECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 406.1 y 458, del Código Penal, en perjuicio de LUIS RONDON LORETO Y JOSE DANIEL ANGULO LINAREZ, (Occisos), delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se podrían evidenciarse elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, titular de cedula de identidad N° 13.584.336, residenciado en la Calle 35 con avenida 48 Barrio Andrés Eloy Blanco casa 9G, Acarigua Estado Portuguesa, en el caso narrado; empero, no aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso
particular, de peligro de fuga, visto como se ha evidenciado, que se desconoce lo relacionado con la ubicación del imputado, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, requerimientos éstos contenidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, el resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso que deben ser observados por este a quo en su función del control constitucional de la tutela judicial efectiva de los justiciables; motivo por el cual DECRETA LA RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2° y 3°; y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 eiusdem contra el ciudadano TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, titular de la cédula de identidad N° 13.584.336, residenciado en la Calle 35 con avenida 48 Barrio Andrés Eloy Blanco casa 9G, Acarigua Estado Portuguesa. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal ‘ Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECRETA LA RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2° y 3° y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, titular de la cédula de identidad N° 13.584.336, residenciado en la Calle 35 con avenida 48 Barrio Andrés Eloy Blanco casa 9G, Acarigua Estado Portuguesa. SE ORDENA SU RECLUSIÓN A LA ORDEN DE ESTE A QUO”.

TERCERO: Por su parte la Fiscal Segunda del Ministerio Público, dentro del lapso legal correspondiente no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

II. I.- RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Entra a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado OTONIEL GARCÍA CASTRO, en su carácter de Defensor Privado del imputado FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA, contra la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 30 de junio de 2009 conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la Prosecución del Delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos, hoy occisos, JOSÉ DANIEL ANGULO LINARES Y LUIS RONDÓN LORETO, alegando como motivos de impugnación los siguientes:

1.-) Que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su defendido, adolece del segundo requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de elementos de convicción para estimar su participación en el hecho punible investigado.

2.-) Que la orden de aprehensión solicitada por la Fiscal Segunda del Ministerio Pública, fue recibida por la Oficina de Alguacilazgo en fecha 30 de junio de 2009 a las 09:18 am., dejando constancia que el día 29 de junio de 2009 no se le había dado entrada por falta de fluido eléctrico, generando indefensión esa situación dudosa, por cuanto no quedó establecido con certeza la fecha y hora exacta en que se expidió la referida orden de aprehensión.

3.-) Que su defendido fue detenido el día 29 de junio de 2009 a las 03:00 pm, y no a las 10:15 pm. del mismo día, tal y como lo señala el Acta de Imposición de Derecho y el Acta Policial.

4.-) Que la recurrida acreditó la comisión de un hecho punible a su defendido, con la simple declaración de la ciudadana Colón Vargas Elizet Coromoto, cónyuge del imputado.

Por último, el recurrente manifestó que la orden de aprehensión solicitada por la representante fiscal en contra de su defendido, se realizó en contradicción a las normas constitucionales y procesales, solicitando en consecuencia, que se revoque la medida de privación de libertad decretada y se acuerde su libertad plena.

Así planteadas las cosas por el Defensor Privado, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:

De los motivos de apelación, se puede observar que los mismos se circunscriben a denunciar que la decisión mediante la cual se le ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA, fue proferida sin desarrollar las razones de hecho y de derecho que indujeron al Juez de Control a considerar la necesidad de ratificar dicha medida, con fundamento a la orden de aprehensión solicitada por la representación fiscal en fecha 29 de junio de 2009 a las 07:15 pm., tal y como consta en el sello húmedo en original estampado al reverso del folio 92 de la primera pieza de las actuaciones.

Ahora bien, con el propósito de establecer si en verdad la recurrida está afectada por el vicio de falta de motivación que le atribuye el recurrente, observa esta Corte que la recurrida en torno al objeto de la denuncia expuso lo siguiente:

“…omissis…
Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el homicidio investigado, siendo que hasta ahora no existe información de las resultas de la detención del imputado, al momento de producirse su persecución y posterior intervención del órgano de aprehensión, momentos después de producido el hecho que se le imputa. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de privación de Libertad, siendo que de as actas procesales consta el resultado de tal circunstancia, y mas aún de la verificación del trámite ante este aquo, siendo que hasta la presente fecha, se corrobora con dichas actuaciones, conocer el íter procesal de tales diligencias del órgano de investigación, constituyendo tal circunstancia, la posibilidad de poder determinar si el referido imputado ha sido sujetado al proceso; visto que igualmente consta, que en las actas procesales existe la inmediatez de requerimientos para su presentación ante dicho órgano de investigación y ante el Ministerio Público.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con 3Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyen la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA PROSECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículo 406.1 y 458, del Código Penal, en perjuicio de LUIS RONDON LORETO Y JOSE DANIEL ANGULO LINAREZ, (Occisos), delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se podrían evidenciarse elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, titular de cedula de identidad N° 13.584.336, residenciado en la Calle 35 con avenida 48 Barrio Andrés Eloy Blanco casa 9G, Acarigua Estado Portuguesa, en el caso narrado; empero, no aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso
particular, de peligro de fuga, visto como se ha evidenciado, que se desconoce lo relacionado con la ubicación del imputado, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, requerimientos éstos contenidos en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, el resguardo del derecho a la defensa y el debido proceso que deben ser observados por este a quo en su función del control constitucional de la tutela judicial efectiva de los justiciables; motivo por el cual DECRETA LA RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2° y 3°; y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 eiusdem contra el ciudadano TUA GARCIA FRANCISCO JAVIER, titular de la cédula de identidad N° 13.584.336, residenciado en la Calle 35 con avenida 48 Barrio Andrés Eloy Blanco casa 9G, Acarigua Estado Portuguesa. Así se decide.

Para que sea decretada la privación judicial de la libertad, debe el juez de instancia analizar las condiciones, requisitos o presupuestos de dicha medida conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se concretan en la existencia de un hecho punible no prescrito y en la vinculación del hecho con el imputado mediante elementos de convicción que señalan su autoría o participación, a lo que la doctrina ha denominado fumus boni iuris. Asimismo, debe el juez de control analizar y detallar el segundo presupuesto o condición para dictar una medida judicial preventiva de libertad, referida al periculum in mora, consistente al retardo en el proceso que puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Hechas esas consideraciones, se puede observar que el Juez a quo en fecha 30 de junio de 2009 (folios 96 al 100 de la primera pieza), acordó la solicitud fiscal decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia, la orden de aprehensión en contra del imputado Tua García Francisco Javier, conforme a los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y parágrafo primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, emitiendo los oficios correspondiente a los cuerpos de seguridad del Estado a fin de que cumplieran lo ordenado.

En este orden de ideas, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la decisión del Juez de Control que acuerde la orden de aprehensión en contra de un ciudadano, que su legitimación constitucional establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal.

Tal y como se ha indicado, y por constituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, una de las medidas que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, debe ser dictada previo análisis de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, en estricto cumplimiento del artículo 250 antes referido, cuyos requisitos son acumulativos. Por tanto, el juez debe analizar si están cubiertos los tres extremos y motivar su decisión al respecto.

Igualmente observa esta Corte, que en fecha 07 de julio de 2009 (folios 153 al 157 de la primera pieza), previa celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, el Juez a quo ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuese decretada en fecha 30 de junio de 2009, copiando textualmente su contenido en la recurrida, omitiendo el análisis detallado de los requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: (1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; (2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, (3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2226 de fecha 17/12/2007, que:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En este sentido, de la recurrida puede apreciarse un resumen de los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, que le permitieron concluir al Juez de Control que el imputado FRANCISCO JAVIER TUA GARCÍA, había cometido el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA PROSECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, en perjuicio de los hoy occisos, LUIS RONDON LORETO y JOSE DANIEL ANGULO LINAREZ; mas sin embargo, indicó: “empero, no aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, visto como se ha evidenciado, que se desconoce lo relacionado con la ubicación del imputado, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización…”; evidenciándose una contradicción manifiesta en el texto de la recurrida, por cuanto ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 30 de junio de 2009 conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, mas su motivación es contraria al fallo dictado.

Asimismo, observa esta Alzada que se omitió hacer el análisis del tipo penal aplicable, referente al Homicidio Intencional Calificado en la Prosecución del Delito de Robo Agravado y la adecuación de los hechos a este tipo. Omitió, así mismo, analizar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que el aprehendido era presunto autor o partícipe en la comisión de ese delito; y, finalmente, omitió hacer el análisis y motivación de por qué consideraba satisfechos los extremos requeridos por el artículo 250 eiusdem. En síntesis, el a quo no motivó su decisión conforme lo exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad”.

Como consecuencia de ello, esta Corte de Apelaciones arriba a la conclusión que lo procedente en este caso es decretar la nulidad por falta de motivación conforme a los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión proferida por el Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, de fecha 07 de julio de 2009 mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó el procedimiento por la vía ordinaria; en consecuencia, se acuerda su remisión a otro Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de que dicte una decisión motivada, manteniéndose al imputado Francisco Javier Tua García bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.

De igual manera, esta Alzada prescinde de entrar al conocimiento de las otras denuncias alegadas por el recurrente, por resultar inoficioso. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos por los Abogados ANDRÉS DUARTE y OTONIEL GARCÍA CASTRO, en su carácter de Defensores Privados de los imputados GAMALIER JOSUE RODRÍGUEZ PERAZA y FRANCISCO JAVIER TUA GARCIA, respectivamente; anulándose de conformidad a los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones dictadas por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, de fechas 29 de junio de 2009 y 07 de julio de 2009, respectivamente; SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado en que otro Juez en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa Extensión Acarigua, distinto al que pronunció los fallos que hoy se anulan, realice la audiencia oral de presentación de imputado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, conforme a lo previsto en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, tal y como quedó up supra señalado, manteniéndose a los imputados bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los dos (02) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidente (E),

Zoraida Graterol de Urbina
(Ponente)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Clemencia Palencia García Elizabeth Rubiano Hernández

La Secretaria,

Laura Raide Ricci

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretaria.-

Exp.-3922-09
ZGdeU/LERR