TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES

Guanare, 09 de Septiembre de 2009
Años: 199° y 150°

N° 02
JUEZ PONENTE: Abg. Elizabeth Rubiano Hernández

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
Decisión dictada en el Expediente Penal N° 3953/2009

Contra: DIONICIO JOSÉ TORRES ESCALONA, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.082.941, natural de Araure, Estado Portuguesa, nacido en fecha 05 de Mayo de 1972, hijo de José Enrique Torres y María Antonia Sánchez Escalona, de estado civil soltero, de ocupación agricultor, residenciado en el Caserío Quebrada Seca, casa s/n, Araure, Estado Portuguesa.

Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal

Sala:
Juez Presidente (T): Abg. Zoraida Graterol de Urbina
Juez: Abg. Clemencia Palencia García
Juez (T): Abg. Elizabeth Rubiano Hernández (Ponente)
Secretario: Abg. Laura Raide Ricci

Fiscal: Abg. José Miguel Jiménez González, Fiscal Tercero del Ministerio Público

Defensor: Abg. Hermes Agustín Sánchez

Víctima: José Felipe Méndez.

Decisión: Resolución de recurso de apelación en contra de auto que impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DIONICIO JOSÉ TORRES ESCALONA.
II. MOTIVO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abg. Hermes Agustín Sánchez actuando como Defensor Técnico del Imputado DIONICIO JOSÉ TORRES ESCALONA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual impuso una medida cautelar de coerción personal privativa de libertad en contra del antes nombrado ciudadano.
Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada e inventario en fecha 06 de Agosto de 2009. En esa oportunidad se solicitó de conformidad con el aparte último del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal la remisión de todos los recaudos conducentes al recurso. En fecha 21 de Agosto se recibieron las actuaciones y se distribuyó la Ponencia, designándose PONENTE a la Juez Temporal de Apelación Abg. Elizabeth Rubiano Hernández, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Así mismo, se habilitó el tiempo necesario para la resolución de la apelación.
Por cuanto fueron examinados los requisitos de procedibilidad, esta Corte admitió el recurso en fecha 21 de Agosto de 2009 de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

III. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Consta en las actas procesales que en fecha 29 de Junio de 2009 el Ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con sede en Acarigua, Estado Portuguesa, se dirigió al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de esa Extensión Judicial, con la finalidad de solicitar con base en el encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos DIONICIO JOSÉ TORRES, ADRIÁN RODRÍGUEZ CHÁVEZ, WLADIMIR AGUILAR y YILBER PERALTA, por considerarlos incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal. Para acreditar la veracidad de los hechos narrados en la solicitud, el Ministerio Público consignó las actas procesales contentivas de los actos de investigación recabados hasta ese momento.
En fecha 01 de Julio de 2009 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 (Extensión Acarigua) resolvió esta solicitud fiscal y mediante auto razonado “decretó la orden de aprehensión correspondiente” por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ FELIPE MÉNDEZ.
Es de observar que en el texto de la parte dispositiva de la decisión, el A Quo deja constancia de lo siguiente: “Por cuanto cursa causa PP11-P-09-2382, por los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; sometidos a una Medida cautelar sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256.8 eiusdem; siendo que hasta la presente fecha permanecen detenidos a la orden de este a quo, dado que hasta la fecha no han cumplido con la presentación y juramentación de dos personas con solvencia moral, a los efectos de constituir la fianza personal establecida; ordena notificar a los mismos, a su defensa y al Ministerio Público a fin de celebrar audiencia de presentación para la fecha del 03/07/2009, a las 11:30 am. Cúmplase”.
La Audiencia ordenada en el aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se celebró en fecha 10 de Julio de 2009. En la misma, escuchadas como fueron las partes, el Tribunal con fundamento en la norma citada RATIFICÓ LA ORDEN DE APREHENSIÓN (sic) que previamente había decretado en contra del ciudadano DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, hecho cometido en perjuicio de JOSÉ FELIPE MÉNDEZ.
El auto razonado correspondiente a esta Audiencia se publicó en la misma fecha y está motivado en los argumentos que se transcriben a continuación:
“… Compete a este Tribunal Segundo de Control, emitir pronunciamiento Judicial con relación a la solicitud escrita planteada ante este a quo de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por el Fiscal Tercero del Ministerio Público Abogado JOSE MIGUEL JIMENEZ GONZALEZ, mediante la cual requirió a este Órgano Jurisdiccional, la DECLARATORIA de la MEDIDA DE RATIFICACIÓN DE APREHENSION PRIVATIVA DE LIBERTAD (sic) a los ciudadanos: DIONICIO JOSE TÓRRES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° y- 11.082.941 1 residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa SIN Municipio Araure Estado Portuguesa. Y ADRIAN RODRIGUEZ CHÁVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° y- 21.562.663, residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa SIN Municipio Araure Estado Portuguesa; debidamente asistidos por los Abogados MARIA GABRIELA CARMONA y HERMES SANCHEZ.
Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa considera, que con los siguientes recaudos puede llegar a su convicción:
1.- Con Acta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, de fecha 03-06-2009; con la que se establece la Transcripción de Novedad de Entrevista del hecho ocurrido in Delito contra las Personas. (ver folio 03).
2.- Con el Oficio, donde se notifica las actuaciones de investigación a la Primera del Ministerio Público.
3.- Con Actas Policiales, donde los funcionarios policiales dejan constancia de cómo ocurrieron los hechos, sus circunstancias de modo, lugar y tiempo; así mismo se precisa que no ha habido detención del imputado, circunstancia ésta que fundamenta el pedimento de la Fiscalía, en cuanto a la Solicitud de Aprehensión del mismo en este asunto Penal.
5.- De las Actas de Entrevistas de testigos GIL JUAN BAUTISTA, Testigo N° 01, con la cual se corrobora las circunstancias de lugar, tiempo y modo, en que se cometió el Homicidio de JOSE FELIPE MENDEZ.
06.- Con el Escrito de Solicitud de Orden de Aprehensión del Imputado, suscrito por la Fiscalía Primera del Ministerio Público; en el cual se solicita el procedimiento ordinario en esta causa; así mismo solicita medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
07.- Con los siguientes elementos referidos por el Ministerio Público:
Cursa en el expediente Protocolo de Auptosia N° AF-70-09, de fecha 09/05/2009. Practicado por el Experto Profesional Especialista 1, Dr. RAMON O. GONZALEZ R. Funcionario adscrito al C.I.C.P.C. SUB-DELEGACION Acarigua-Araure, al cuerpo sin vida del hoy occiso JOSE FELIPE MENDEZ. Donde específica las lesiones que ocasionaron la muerte del individuo.
Cursa en el expediente ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO N° 01. de fecha 28/06/2009, Rendida por el ciudadano TESTIGO N° 01 cuya identificación queda a resguardo por el Ministerio Publico de conformidad con el articulo 23 de la Ley de protección a victimas, testigos y demás sujetos procésales. Ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico a los fines de rendir declaración el cual manifestó lo siguiente: “Yo me encontraba durmiendo en la casa de mi tío JOSE FELIPE MENDEZ, en una finca de café que queda en quebrada seca en Araure y como a las 12 de la noche, yo estaba con mi tío José y otro señor que se llama Juan bautista que era amigo de mi tío y en eso llegaron Dionisio Torres que le dicen “FILOMENO”, ADRIAN RODRÍGUEZ, BLADIMIR ,y GIBEL y los tres primeros se metieron adentro de la casa y tumbaron la puerta, diciendo que. eran guardias y estaban vestidos de militares y con unos machetes, y revolcaron toda la casa buscando plata y mi tío José estaba bravo y no quería dejarlo pasara y yo vi que discutió con ellos y los tres comenzaron a caerles a coñazos a mi tío, porque el le Echo un machetazo a uno de ellos y por eso lo agarraron y lo tiraron al suelo a patadas a mi tío que tenia como 50 años, dándole golpes a cara y luego comenzaron a golpear al amigo de mi tío Juan bautista, que también es otro viejito y yo salí corriendo avisarle a mis otros tíos que viven cera que se llaman GERONIMO MENDEZ y GREGORIO MENDEZ en eso vi a mi tío José que estaba vomitando sangre por los golpes que le habían dado y también vi que le tiraron una piedra que y le hundieron un ojo y tenia mucha sangre, cuando salí vi a gilber estaba afuera robándose las gallinas del corral. Después llegue con mis tíos otra vez y ya no estaban y levantamos a mi tío José y le sonaban todas las costillas y caminó como dos pasos y se cayó y se murió y el amigo de mi tío, el señor Juan bautista, tenia la cara y el oído reventado, porque le dieron con un palo y los dejamos en la casa y llamamos a la policía. Al otro día me citaron en la PTJ, pero yo estaba muy asustado y no dije nada porque ellos me podían buscar para matarme, por ellos han matado a varias personas en el caserío…”
Cursa en el expediente ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 29/06/2009, Rendida por el ciudadano JUAN BAUTISTA GIL donde amplia su declaración ante el C.I.C.P.C. SUB-DELEGACIÓN Acarigua-Araure, donde manifestó lo siguiente: “yo vengo nuevamente a esta oficina para decir que quienes entraron a la casa del finado FELIPE MENDEZ y lo mataron a golpes fueron DIONISIO JOSE TORRES, a quien lo apodan EL FILOMENO Y ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, el otro tipo estaba era agarrando las gallinas para robárselas, vengo porque la policía los agarró presos a ellos dos el día viernes y lo que no queremos es que los suelten porque son unos asesinos, ladrones y azotes del caserío Quebrada Seca, es todo lo que vengo a decir”. SEGUIDAMENTE ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, por que motivo no manifestó esto anteriormente en su declaración rendida en fecha 08/05/2009? CONTESTO: “Porque ellos me tenían amenazado de muerte, me dijeron que si decía que fueron ellos me mataban a mí también”,
Ahora bien de los hechos antes narrados se desprende la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral l, del Código Penal, hechos cometidos por los ciudadanos DIONICIO JOSE TORRES, ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, WLADIMIR AGUILAR y YILBER PERALTA, en perjuicio del ciudadano JOSE FELIPE MENDEZ. Así mismo se encuentran llenos los requisitos establecidos en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código orgánico Procesal Penal para decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, una vez que dicho ciudadano sea aprehendido tales como son: un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de los delitos señalados, la gravedad o magnitud del delito imputado y la pena que podría imponérseles, dos. estos elementos configuran los supuestos contemplados en los Artículos 50, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan en consecuencia una presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización de investigación, que hace que otras medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
DE LOS HECHOS:
En fecha 27 de junio de 2009, en horas de la tarde, se presentan voluntariamente los ciudadanos GERONIMO MENDEZ titular de la cedula de identidad V-3.528.485, JOSE GREGORIO MENDEZ titular de la cedula de identidad V-3.528.483 y HUGO RAMON CUELLO titular de la cedula de identidad V-11.078.217, todos residenciados en el Caserío Quebrada Seca casa SiN, en la zona alta de Araure del Estado Portuguesa, con el fin de rendir declaración en la Fiscalía Segunda del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, a tener noticias por una nota de prensa de un diario de circulación regional, de a aprehensión de los ciudadanos: DIONICIO JOSE TORRES Y ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, por los delitos de porte ilícito de arma de fuego, dichos ciudadanos se encuentran a la orden de la fiscalía Segunda de este Circuito, en la causa N° 18F2-2C-0673- 09, en consecuencia manifiestan que estos imputados son los autores del delito de homicidio Intencional en perjuicio del hoy occiso ciudadano JOSE FELIPE MENDEZ, quien resultó muerto en fecha 07 de mayo del año en curso, cuando se presentaron a la residencia del hoy occiso para perpetrar un robo donde la victima se opone a las pretensiones de los sujetos procediendo a golpearlo y finalmente le ocasionan la muerte con un objeto piedra donde se identifican como autores a los ciudadanos DIONICIO JOSÉ TORRES, ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, WLADIMIR AGUILAR y YILBER PERALTA. Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el homicidio investigado, siendo hasta ahora imposible, practicar la aprehensión del imputado de autos. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de aprehensión de los ciudadanos: DIONICIO JOSE TORRES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V11.082.941 1 residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa SIN Municipio Araure Estado Portuguesa. Y ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 21.562.663, residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa SIN Municipio Araure Estado Portuguesa.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyan la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículo 406.1, del Código Penal, en perjuicio de JOSE FELIPE MENDEZ, delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos: DIONICIO JOSÉ TORRES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1 1.082.941 1 residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa S/N Municipio Araure Estado Portuguesa. Y ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 21.562.663, residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa S/N Municipio Araure Estado Portuguesa, en el caso narrado, igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, así como de lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la declaración rendida por el testigo protegido como testigo presencial, en la cual narran como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea y voluntaria a los ciudadanos imputados como los mismos que con intención de muerte, actuaron contra la víctima; motivo por el cual se DECRETA LA RATIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2º y 3°; y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”

Contra este auto el Abg. Hermes Agustín Sánchez, obrando como Defensor Técnico del Imputado DIONICIO JOSÉ TORRES interpuso RECURSO DE APELACIÓN en los siguientes términos:
Estando dentro del lapso previsto en el artículo Nº 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión dictada por este honorable Tribunal en fecha 10 de julio del año 2009, en la citada causa penal contra mi defendido, en la cual se califica el supuesto hecho de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, acuerda el proceso ordinario y le impone MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. Interpongo formal recurso de apelación por ante este Tribunal y para ante la CORTE DE APELACIONES, contra la mencionada decisión; recurso que fundamento en el artículo Nº 447, numerales 4 y 5 ejusdem, vale decir, por imponérsele al investigado, medida cautelar de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y por causarle un gravamen irreparable a mi representado. Recurso que paso a formularlo así:
ANTECEDENTES.
EL día 25 de junio de este año, le fue allanada la casa a mi defendido a las 10 y 30 de la noche, donde se encontraba durmiendo con su concubina y sus tres hijos, esto lo hizo sin ninguna orden de allanamiento la UNIDAD SELVATICA al mando del CABO PRIMERO (PEP) NEY PIMENTEL, C. I. 10.729.608, a esa hora lo detienen porque supuestamente encontraron dentro de la residencia un arma de fuego (escopeta rudimentaria) y es a las 6 de la mañana del día 26 de junio de 2009, cuando esta Unidad Selvática hace entrega del detenido en la COMISARÍA GRAL. JUAN GUILLERMO IRIBARREN, del Municipio Araure, dejando constancia que la detención se realizo en sitio distinto al antes descrito y que opuso resistencia a la autoridad, como se puede apreciar en el ACTA DE PROCEDIMIENTO llevada por esa comisaría inserta en el folio 26 y 28 del expediente PP11-P-2009-002382, esta causa fue acumulada con el expediente PP11-P-2009-002381, a todas estas, hubo la audiencia oral, el día 29 de junio de 2009, donde se le impuso a mi defendido medida cautelar de presentar fiadores de acuerdo al artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, los fiadores fueron presentados el día 3 de julio del 2009, pero dejaron sin efecto la medida cautelar y ese mismo día, el Juez de la causa acordó orden de aprehensión contra mi defendido la cual fue solicitada por la FISCALÍA TERCERA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, realizándose la audiencia oral para la ratificación de aprehensión y después de haber sido diferida en varias ocasiones por motivos ajenos a la voluntad de las partes el día 10 de junio del presente año se realizó.
PRIMERO
LOS HECHOS
Los hechos que la fiscalía le imputa, en la causa PP11-P-2009-002381, al ciudadano DIONISIO JOSÉ TORRES, junto a otro detenido por la misma causa ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, es por HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1, del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano JOSE FELIPE MENDEZ, cuando el día 7 de mayo de 2009 a las 12 P.M, tres (3) sujetos tocaron a la puerta de la casa del ciudadano JOSE FELIPE MENDEZ (hoy occiso) y la derribaron para perpetrar un robo y al oponer resistencia fue golpeado y finalmente le ocasionan la muerte con un objeto piedra. Estaban presente acompañando al hoy occiso los ciudadanos TORRES MARTÍNEZ CARLOS ALFREDO Y JUAN BAUTISTA GIL. En las primeras actuaciones del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), entrevisto a los testigos presenciales del hecho TORRES MARTÍNEZ CARLOS ALFREDO Y JUAN BAUTISTA GIL, esta declaración fue asentada en el ACTA DE ENTREVISTA, del día fecha 8 de mayo de 2009, inserta en el folio 10 del expediente, y el testigo presencial TORRES MARTÍNEZ CARLOS ALFREDO, afirmó en la SEPTIMA PREGUNTA: Diga usted, las características fisonómicas y la vestimenta que portaban los sujetos, que cometieron el hacho antes narrado?, CONTESTO: “lo que logre ver es que cargaban pantalón jeans, franela, botas de goma y capuchas en su cabeza, pero no se otra cosa porque estaba muy oscuro”. El segundo testigo presencial ciudadano JUAN BAUTISTA GIL, en declaración hecha a los funcionarios del Cuerpo Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y asentada en el ACTA DE ENTREVISTA, en esa misma fecha, inserta en el folio 11 del expediente, afirmó en la CUARTA PREGUNTA: Anteriormente había visto a estas tres personas, que cometieron el hecho, por el sitio donde se suscito el hecho?”, CONTESTO: “no los vi bien, el sitio estaba oscuro”. QUINTA PREGUNTA: Para el momento del hecho como era la visibilidad dentro de la vivienda? CONTESTO: “Estaba oscura, no hay electricidad dentro de la vivienda, se utiliza lámpara de querosén, pero estaban apagadas”. SEXTA PREGUNTA: las características fisonómicas de las tres personas que cometieron el hecho? CONTESTO: “no las puede distinguir, todo estaba oscuro”.
Ahora bien, como se puede inferir estos testigos presenciales no pudieron identificar a ninguno de los autores del delito imputado y menos a mi defendido DIONISIO JOSÉ TORRES, porque como lo afirman el sitio donde ocurrió el hecho estaba en completa oscuridad. Por tanto es altamente sospechoso que después de transcurrido aproximadamente cincuenta días estos ciudadanos cambien su testimonio y señalan con nombre y apellido a los autores materiales donde se encuentra mi defendido DIONISIO JOSÉ TORRES, con la excusa, que es, que se sentían amenazados, siendo que el representante de la victima el ciudadano GERÓNIMO MENDEZ, le dijo a uno de los testigos presenciales TORRES MARTÍNEZ CARLOS ALFREDO, que es su sobrino, “porque mi tío Gerónimo me dijo que viniera a declarar, porque ellos estaban perdidos desde el siete de mayo que habían matado a mi tío y nadie los había visto por ahí”, testimonio rendido ante la Fiscalía tercera el día 28 de junio del presente año inserta en el acta que riela en folio 54 y 55, entonces cual era el temor? Quien amenazo a los testigos y en que momento?, porqué, según lo afirmado por el testigo referencia 1 ellos se perdieron desde el 7 de mayo.
Igualmente los testimonios rendidos ante la fiscalía de los testigos referenciales que están basadas en comentarios que llegaron a sus oídos por terceras personas, como en el caso de GERÓNIMO MENDEZ, hermano del occiso, que en acta de entrevista de fecha 27 de junio del presente año inserta en el folio 31 donde afirmó: “y hay testigos que afirman que fueron los ciudadanos Dionisio José Torres, Adrian Chavez, junto con Waldimir Aguilar y Yilber Peralta de quienes desconoce su paraderos”.
Acta de entrevista de fecha 27 de junio del presente año, inserta en el folio 32, donde el ciudadano José Gregorio Méndez afirma: “lo mataron en su residencia para robarlo y hay testigos que afirman que fueron Dionisio José Torres Escalona, y Adrían Chávez junto con Waldimir Aguilar y Yilber Peralta de quienes se desconoce su paraderos están prófugos de las autoridades”.
Acta de entrevista de fecha 27 de junio del presente año, inserta en el folio 33, donde el ciudadano HUGO RAMÓN CUELLO, entre otras cosas declaró: “Resulta ser que el día siete de mayo del presenta año, a mi primo de nombre JOSÉ FELIPE MÉNDEZ, fue asesinado por el ciudadano Dionisio José Torres Escalona, junto con Adrian Chávez, Waldimir Aguilar y Yilbel Peralta, resulta ser que ante noche fue capturado por la policía junto a otro delincuente, por cuanto DIONISIO a partir del día en que mataron a mi primo el se había desaparecido, hasta horita que lo capturaron, quiero señalar que este señor DIONISIO anteriormente el me había robado de mis pertenencias personales, tales como chaqueta, unos zapato tipo frazzani, por otra parte este me tenía amenazado y por temor no lo había denunciado”.
Como se puede apreciar en las entrevistas a los testigos referenciales pertenecientes a la misma familia del occiso, el último de ellos HUGO RAMÓN CUELLO, arrastra rencillas personales anteriores al hecho con mi defendido, también GERÓNIMO MENDEZ, en la audiencia oral de presentación, como representante de la victima acusó a mi defendido con la siguientes palabras “El grandote ese que esta ahí (señalando a mi defendido que se encontraba presente) fue el que mato a mi hermano y tuvo problemas con mi mujer) señal también que hay rencillas personales de antes que se sucedieran los hechos. Con todos estos testimonios narrados y esa dudas que ellos generan La Fiscalía Tercera, en su fase preparatoria no citó a mi defendido para que declarara e imponerlo del delito por el cual estaba siendo investigado y que el se defendiera, siendo que desde el día 23 de junio ya lo había imputado de acuerdo al acta policial de la Comisaría Gral Guillermo Iribarren, que riela en el folio 28, violando el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, y el 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa” (Negritas y cursivas nuestras).
SEGUNDO
DEL AUTO APELADO
Sostiene el Juzgador, que hay fundados elementos de convicción y se dan los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando saca su apreciación para dictar primero la orden de aprehensión y después la medida de privación de libertad en contra de DIONICIO JOSÉ TORRES, no atendiendo los argumentos y alegatos que en la audiencia oral de presentación esgrimí a favor de mi representado como es: QUE HAY UNA CONTRADICCIÓN EN LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES EN CUANTO A QUE EL LUGAR ESTABA COMPLETAMENTE OSCURO, QUE CARGABAN CAPUCHAS, QUE LA VESTIMENTA QUE CARGABAN ERA JEANS, FRANELA Y BOTAS DE GOMA, CON LO CUAL ES DIFICIL VER LAS PERSONAS QUE COMETIERON EL HECHO, Y DESPUES DE 50 DÍAS EN OTRA DECLARACIÓN SEÑALAN CON NOMBRE Y APELLIDO A DIONICIO JOSÉ TORRES Y AL OTRO IMRUTADO Y AFIRMAN QUE CARGABAN VESTIMENTA MILITAR, IGUALMENTE LOS TESTIGOS REFERENCIALES ENTRAN EN CONTRADICCIÓN EN SUS DICHOS PORQUE NO HAY SEGURIDAD Y SE LIMITAN ES A REPETIR QUE HAY TESTIGOS QUE LE DIJERON QUE FUERON ELLOS, Y DESPUES DAN EL NOMBRE Y APELLIDO DE DIONICIO JOSÉ TORRES Y DEL OTRO IMPUTADO, ADEMAS QUE ENTRE MI DEFENDIDO Y ALGUNOS DE ESOS TESTIGOS REFERENCIALES, HAN EXISTIDO RENCILLAS PERSONALES. ESTA CONTRADICCIÓN CREA UNA DUDA RAZONABLE A FAVOR DE MI DEFENDIDO (PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO) QUE, EL A QUO, NO VALORÓ. EN PERJUICIO DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRIVA DE LIBERTAD A MI DEFENDIDO, ORDENANDO EL TRASLADO PARA EL CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS DONDE COMO ES PÚBLICO Y NOTORIO ES UN PELIGRO PARA LA INTEGRIDAD FISICA DE LAS PERSONAS POR LA VIOLENCIA QUE SE GENERA EN ESE CENTRO CARCELARIO (mayúsculas y negritas nuestras).
Por este motivo en mi criterio no están llenos los presupuesto que establece el numeral 2 del artículo 250 del COPP, y que tienen que ser concurrentes para que, se de la privativa de libertad, el a quo no solicitó otros medios probatorios que reforzarán lo señalado en las actuaciones policiales, porque una declaración incriminatoria de un testigo o la mera denuncia no pueden por si solas ser, tales elementos de convicción. Es necesario que esa declaración o esa denuncia guarden relación con otros elementos de la investigación que le calcen o le sustenten, ya que en ningún momento de la investigación han señalado que fue mi defendido el autor del homicidio, sin caer en contradicciones y los testigos presenciales y referenciales antes descritos han caído en ellas, con lo cual no se aprecian los plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de mi defendido en el delito de homicidio intencional calificado.
En cuanto al peligro de fuga, mi defendido es una persona humilde que vive de su trabajo como jornalero en el campo, tiene un arraigo en el caserío Quebrada Seca donde reside toda su familia desde que nació, tiene su concubina y tres hijos todos niños, su casa con un pequeño sembradío de café, en cuanto a la obstaculización de la búsqueda de la verdad no tiene capacidad monetaria ni intelectual (solo tiene 62 grado de instrucción). Por este motivo mi opinión es que no esta lleno el presupuesto del numeral 3 del artículo 250 del COPP.
La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Por considerar que en los hechos investigados en contra de éste, existen múltiples contradicciones; es que en la audiencia de presentación solicité libertad plena o en su defecto una medida menos gravosa para mi defendido, como lo es la establecida en el artículo 256 numeral 3, ejusdem.
TERCERO
VICIOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA
INMOTIVACIÓN
Establece el artículo 49, “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa” (Negritas y cursivas nuestras). Numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, señala en su encabezamiento que: “El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público” (Negritas y cursivas nuestras).
En el caso de marras, el investigado, en ningún momento fue citado a rendir declaración o a que se le participara que estaba siendo investigado por los delitos de homicidio intencional calificado, con lo cual se violó el articulo 49.1 Constitucional y el 130 del COPP.
El, a quo no motivo suficientemente en su dispositiva las actas policiales de las entrevistas que le hicieron a los testigos donde se contradecían.
CONCLUSIONES
Cabe señalar que estos vicios de violación de normas jurídicas por falta de aplicación, aquí denunciados, inmotivación fueron los que conllevaron al honorable juzgador a declarar la aprehensión y posteriormente la privación de libertad de mi defendido y violar el debido proceso, contemplado en los artículos: 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo cual le causa un gravamen irreparable a mi defendido.
Por otra parte permitir que continúe estas situaciones, estaremos permitiendo que bajo el pretexto de una buena seguridad ciudadana, se implante con la anuencia de los tribunales, “así sea por breves horas el reinado del terror, pero no se afianzará el imperio de la justicia” (cursivas y negritas nuestras) como los sostiene el Maestro Carrara.
Cabe señalar, que de seguirse permitiendo estas situaciones, estaríamos abandonando, el sistema penal actual, la tipicidad, el sistema garantista y principista, regresaríamos al antiguo sistema inquisitivo, de la peligrosidad social, así mismo se perdería el inmenso gasto e inversión realizado por el Estado venezolano, para implementar el nuevo sistema penal.
Por las razones expuestas, solicito se declare con lugar este recurso, y en consecuencia se declare libertad plena o en su defecto la medida cautelar del articulo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
PRUEBAS.
Ofrezco para ser incorporadas por su lectura las siguientes pruebas.
A.- Anexo copia fotostática certificada del auto recurrido.
B.- Copias fotostáticas certificadas del DECRETO DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN, (folios 60 al 65) Acta de Audiencia de la RATIFICACIÓN DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, (folios 145, 146, 147, y 148) de las que se evidencia la declaración del investigado, los hechos como ocurrieron, los alegatos de la defensa, las actas policiales (folios 6, 7, 10, 11 20, 26, 28), actas de entrevistas de la Fiscalía (folios 20, 31, 32, 33,54 y 55). Solicito al tribunal muy respetuosamente ordene expedir las referidas copias fotostáticas certificadas, para que sean remitidas junto a este escrito como formando parte del mismo.
Pido que las pruebas ofrecidas sean admitidas y se incorporen por su lectura.
Por tales razones concluyo que la privación de libertad, no está ajustada a derecho, y en consecuencia solicito de la honorable Alzada, declare con lugar este recurso, se revoque la medida de privación de libertad y se imponga o se ordene imponer una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad.

Se deja expresa constancia de que en el Acta de Certificación de Audiencias quedó reseñado que el Ministerio Público no dio contestación a esta apelación.
IV. PUNTO PREVIO
Observa la Corte que el recurrente Abg. Hermes Agustín Sánchez promovió en su escrito de apelación, como pruebas, las siguientes:
A.- Copia fotostática del auto recurrido; y
B.- Copias fotostáticas certificadas del DECRETO DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN, del ACTA DE LA AUDIENCIA DE RATIFICACIÓN DE PRIVATIVA DE LIBERTAD (sic).
En relación con estas pruebas, el recurrente solicitó al A Quo la expedición de dichas copias para ser remitidas junto con el escrito de impugnación y formando parte del mismo.
Debiendo la Corte resolver la admisibilidad de estas pruebas, toma en consideración que el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Tribunal A Quo REMITIRÁ SÓLO COPIA DE LAS “ACTUACIONES PERTINENTES” a la Corte de Apelaciones. La pertinencia a que hace referencia el legislador está determinada por la relación de las actas procesales seleccionadas, con el tema objeto del recurso, que a su vez constituye el thema decidendum de la Alzada.
En ese contexto es evidente, a los efectos de la resolución del presente caso, que resultan inherentes al recurso interpuesto y a su resolución, desde luego, los documentos promovidos por la Defensa Técnica, a saber, el auto recurrido, como también el auto de privación judicial preventiva de libertad y el auto razonado de la ratificación de la misma.
Luego, en orden a determinar la necesidad y pertinencia de estas pruebas, atributos que por cierto, no fueron razonados por el recurrente en su solicitud, considera la Corte que siendo inherente al trámite de la apelación la inclusión de la certificación de las actas procesales relacionadas directamente con el tema de la apelación (y lo son en este caso, las pruebas promovidas por el Defensor recurrente), aún cuando no las hubiera promovido, forman parte del legajo ordinario de apelación (que usualmente se providencia como CUADERNO ESPECIAL DE APELACIÓN) con la obligación para la Alzada de tomarlas en consideración pues en ellas están reflejados todos los hechos presuntamente constitutivos del agravio conducente al ejercicio del recurso.
De allí que resulta innecesario someter a Debate tales documentos, puesto que igualmente van a ser considerados y tomados en cuenta por esta Alzada al estudiar y resolver el recurso interpuesto, para establecer o desestimar la existencia de los vicios denunciados por el recurrente y dictar la decisión a que haya lugar, razones por las cuales lo procedente de acuerdo a la disposición contenida en el aparte segundo del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal es declarar INADMISIBLES LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEFENSA TÉCNICA, por resultar innecesarias de acuerdo a lo razonado ut supra. Así se declara.
V. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN
Con el objeto de resolver el recurso interpuesto de acuerdo a los preceptos legales aplicables, observa esta Corte de Apelaciones que los motivos de impugnación, en síntesis, son los siguientes:
 Que para decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES el A Quo no tomó en consideración sus argumentos y alegatos esgrimidos en la Audiencia Oral, en el sentido de que habían contradicciones en las declaraciones de los testigos presenciales, así como también porque modificaron sus relatos iniciales, que entre su defendido y algunos de los testigos hay rencillas personales previas que descalifican la veracidad de estos testimonios, todo lo cual crea duda razonable a favor de su defendido (in dubio pro reo);
 Que no están llenos los presupuestos que establece el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que tienen que ser concurrentes para que se dé la medida privativa de libertad;
 Que el A Quo no solicitó otros medios probatorios que reforzaran lo señalado en las actuaciones policiales, porque una declaración incriminatoria de un testigo o la mera denuncia no pueden por sí solas ser tales elementos de convicción; que es necesario que esa declaración o denuncia guarden relación con otros elementos de la investigación que “le calcen” o le sustenten; que las contradicciones en que “han caído” los testigos presenciales y referenciales que han declarado en la causa no pueden ser apreciadas como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de su defendido en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO.
 Que en cuanto al peligro de fuga, su defendido es una persona humilde que vive de su trabajo como jornalero en el campo, tiene un arraigo en el Caserío Quebrada Seca donde reside con toda su familia desde que nació; que en cuanto al peligro de obstaculización no tiene capacidad monetaria ni intelectual ya que apenas tiene 6° grado de instrucción;
 Que la jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, vale decir, que la no demostración de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal;
 Que el Imputado no fue llamado a declarar durante la investigación ni se le participó que estaba siendo investigado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, violándose así el artículo 49.1 de la Constitución y 130 del Código Orgánico Procesal Penal;
 Que el A Quo no motivó suficientemente “en su dispositiva” las actas policiales de las entrevistas que le hicieron a los testigos donde se contradecían.
Para determinar si la recurrida está afectada por los vicios que le atribuye el recurrente, la Corte formula las siguientes observaciones:

Los razonamientos del fallo impugnado son los siguientes:

“…Ahora bien de los hechos antes narrados se desprende la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406, numeral l, del Código Penal, hechos cometidos por los ciudadanos DIONICIO JOSE TORRES, ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, WLADIMIR AGUILAR y YILBER PERALTA, en perjuicio del ciudadano JOSE FELIPE MENDEZ. Así mismo se encuentran llenos los requisitos establecidos en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código orgánico Procesal Penal para decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, una vez que dicho ciudadano sea aprehendido tales como son: un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, además de existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de los delitos señalados, la gravedad o magnitud del delito imputado y la pena que podría imponérseles, dos. estos elementos configuran los supuestos contemplados en los Artículos 50, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan en consecuencia una presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización de investigación, que hace que otras medidas de coerción resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso.
DE LOS HECHOS:
En fecha 27 de junio de 2009, en horas de la tarde, se presentan voluntariamente los ciudadanos GERONIMO MENDEZ titular de la cedula de identidad V-3.528.485, JOSE GREGORIO MENDEZ titular de la cedula de identidad V-3.528.483 y HUGO RAMON CUELLO titular de la cedula de identidad V-11.078.217, todos residenciados en el Caserío Quebrada Seca casa SiN, en la zona alta de Araure del Estado Portuguesa, con el fin de rendir declaración en la Fiscalía Segunda del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, a tener noticias por una nota de prensa de un diario de circulación regional, de a aprehensión de los ciudadanos: DIONICIO JOSE TORRES Y ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, por los delitos de porte ilícito de arma de fuego, dichos ciudadanos se encuentran a la orden de la fiscalía Segunda de este Circuito, en la causa N° 18F2-2C-0673- 09, en consecuencia manifiestan que estos imputados son los autores del delito de homicidio Intencional en perjuicio del hoy occiso ciudadano JOSE FELIPE MENDEZ, quien resultó muerto en fecha 07 de mayo del año en curso, cuando se presentaron a la residencia del hoy occiso para perpetrar un robo donde la victima se opone a las pretensiones de los sujetos procediendo a golpearlo y finalmente le ocasionan la muerte con un objeto piedra donde se identifican como autores a los ciudadanos DIONICIO JOSÉ TORRES, ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, WLADIMIR AGUILAR y YILBER PERALTA. Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, y verificados en el orden supra establecido, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el homicidio investigado, siendo hasta ahora imposible, practicar la aprehensión del imputado de autos. En efecto se desprende del procedimiento practicado, que da lugar a esta solicitud de aprehensión de los ciudadanos: DIONICIO JOSE TORRES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V11.082.941 1 residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa SIN Municipio Araure Estado Portuguesa. Y ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 21.562.663, residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa SIN Municipio Araure Estado Portuguesa.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra constituyan la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público como delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículo 406.1, del Código Penal, en perjuicio de JOSE FELIPE MENDEZ, delito éste cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos: DIONICIO JOSÉ TORRES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-1 1.082.941 1 residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa S/N Municipio Araure Estado Portuguesa. Y ADRIAN RODRIGUEZ CHAVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 21.562.663, residenciado en EL Caserío Quebrada seca casa S/N Municipio Araure Estado Portuguesa, en el caso narrado, igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado; y el peligro de obstaculización, así como de lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se desprende de las actas que conforman las presentes actuaciones, la declaración rendida por el testigo protegido como testigo presencial, en la cual narran como ocurrieron los hechos, señalando en forma espontánea y voluntaria a los ciudadanos imputados como los mismos que con intención de muerte, actuaron contra la víctima; motivo por el cual se DECRETA LA RATIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 250 en relación con los ordinales 1, 2º y 3°; y Parágrafo Primero del artículo 251 y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”

De la lectura de esta transcripción evidencia la Corte que, con excepción de la frase “DECRETA LA RATIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN”, el texto de la decisión de fecha 10 de Julio de 2009 mediante la cual se supone que el A Quo pretendió dictar el auto razonado correspondiente a la Audiencia de la misma fecha en la cual le fue presentado el ciudadano capturado DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES conforme a lo ordenado en el aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se corresponde en su totalidad con el texto de anterior decisión de fecha 01 de Julio de 2009 mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público de acuerdo con el encabezamiento del citado artículo y decretó la privación judicial preventiva de la libertad en contra del mencionado ciudadano ordenando su captura.

Ello permite establecer que el A Quo reprodujo en su totalidad una decisión correspondiente a un acto procesal que si bien está vinculado en relación causa a efecto con el que esta vez debía motivar, no por ello está ubicado en el mismo contexto legal ni mucho menos tiene el mismo contenido, ya que no obedece a los mismos supuestos de hecho y consecuencias jurídicas.

En efecto, se evidencia de las actas procesales que en una primera oportunidad el Ministerio Público le planteó al A Quo la pretensión de que se profiriera una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de DIONICIO JOSÉ TORRES a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a cuyo efecto le presentó una serie de actos de investigación con los cuales consideraba que podía acreditar cada uno de los requerimientos legales para la procedencia de su solicitud.

Con vista de los alegatos del Ministerio Público, así como también de la evidencia consignada, el A Quo mediante decisión de fecha 01 de Julio de 2009 DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES por encontrar satisfechos los requerimientos legales, es decir, UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE ESTE HECHO Y UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE LA INVESTIGACIÓN.

Una vez que fue capturado el Imputado, el A Quo procedió en fecha 10 de Julio de 2009 a celebrar la Audiencia ordenada en el aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esta Audiencia.

Sin embargo, evidencia la Corte que este auto no guarda relación con la Audiencia de ratificación o confirmación de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del ciudadano DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES. En efecto, como se expresó antes, el mismo es una copia textual desde el inicio al fin, de la anterior decisión mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de dicho ciudadano.

El aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que DENTRO DE LAS CUARENTA Y OCHO HORAS SIGUIENTES A SU APREHENSIÓN, EL IMPUTADO SERÁ CONDUCIDO ANTE EL JUEZ, QUIEN, EN PRESENCIA DE LAS PARTES Y DE LAS VÍCTIMAS, SI LAS HUBIERE, RESOLVERÁ SOBRE MANTENER LA MEDIDA IMPUESTA, O SUSTITUIRLA POR OTRA MENOS GRAVOSA.

Esta disposición legal constituye UNA GARANTÍA PROCESAL QUE AMPARA LA INVIOLABILIDAD DEL DERECHO A LA DEFENSA, reconocido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero ejusdem, es una resolución IN AUDITA PARTE, vale decir, es una decisión que profiere el Juez SIN HABER ESCUCHADO PREVIAMENTE AL IMPUTADO. De allí que el legislador, con el propósito de garantizar el derecho de defensa de este Justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido SEA ESCUCHADO POR EL JUEZ, quien a continuación decidirá SOBRE MANTENER LA MEDIDA IMPUESTA, O SUSTITUIRLA POR UNA MENOS GRAVOSA.

Es de observar que esta norma contenida en el aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser interpretada en su justo sentido y en el contexto principista que orienta dicho instrumento legislativo procesal, cuando establece que “… el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere…”. En efecto, la redacción de dicha norma no debe conducir al equívoco de que las partes y las víctimas estarán de cuerpo presente simplemente para oír la confirmación o sustitución de la privación de la libertad. El propósito de esta Audiencia está vinculado con el principio consagrado en el artículo 18 ejusdem, vale decir, EL PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO, a partir del cual debe interpretarse que este acto del aparte segundo del artículo 250 consiste en UNA AUDIENCIA CONTRADICTORIA en la cual las partes y la víctima –si la hubiere- debatirán los fundamentos de la privación judicial preventiva de libertad, de su mantenimiento o de su sustitución por una medida menos gravosa. Finalizado como sea el debate, a continuación, en la misma Audiencia, el Juez decidirá los puntos establecidos en el texto legal, es decir, LA CONFIRMACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O SU SUSTITUCIÓN POR UNA MENOS GRAVOSA, tal como lo prevé el encabezamiento del artículo 175 ejusdem, en relación con el encabezamiento del artículo 173 ibidem.

Por consiguiente, la obligación del A Quo en el presente caso, con el debido apego a las normas antes citadas, era la de celebrar la Audiencia para oír al imputado aprehendido, así como para someter a debate los fundamentos de la decisión de privación de libertad y, una vez escuchadas las argumentaciones de las partes y con vista de los actos de investigación consignados por el Ministerio Público resolver el mantenimiento de la medida o su sustitución por una menos gravosa; debiendo, por supuesto, dictar de inmediato el auto razonado correspondiente a los temas resueltos en la Audiencia.

En el presente caso observa la Corte de Apelaciones, tal como se ha venido reseñando ut supra, que el A Quo NO DICTÓ ESTE AUTO RAZONADO, sino que se limitó a reproducir textualmente el auto que dictó días antes, sin cumplir con su deber actual, presente, de tomar en consideración los argumentos esgrimidos por las partes en cuanto al debate de los fundamentos de la privación de libertad. Ello conduce a esta Corte de Apelaciones a considerar que EL AUTO RAZONADO CORRESPONDIENTE A LA AUDIENCIA CELEBRADA EL DÍA 10 DE JULIO DE 2009 ES INEXISTENTE; razón por la cual lo procedente con base en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal es declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. HERMES AGUSTÍN SÁNCHEZ ejercida en representación del imputado DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES decretando la nulidad de dicho auto, y ordenar la remisión del Expediente a otro Juez en Funciones de Control de la misma Extensión Acarigua, con el propósito de que celebre nuevamente la Audiencia ordenada en el aparte segundo del artículo 250 ejusdem, y dicte el correspondiente auto razonado con apego riguroso al respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, sin incurrir en los vicios que fueron detectados en la decisión anulada. Así se declara.

En cuanto a la medida cautelar privativa de libertad impuesta al Imputado DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES, observa la Corte de Apelaciones según lo ha venido razonando en esta decisión, que la infracción en la que incurrió el A Quo es LA AUSENCIA DE MOTIVACIÓN de las resoluciones tomadas en la Audiencia Oral de fecha 10 de Julio de 2009 mediante la cual RATIFICÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que previamente había impuesto al Imputado DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO presuntamente cometido en la persona de quien en vida fue el ciudadano JOSÉ FELIPE MÉNDEZ.

La AUSENCIA DE MOTIVACIÓN, como ha sido reiterado criterio tanto de la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una infracción constitucional del DERECHO A LA DEFENSA, reconocido y garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución, y por ende, del DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, debido a que impide al Justiciable conocer las razones que llevaron al Juez a dictar una resolución que le es desfavorable y, por tanto, se ve privado de la posibilidad de ejercer la defensa oportuna e idónea de su pretensión. En efecto, a título de ejemplo, de entre la gran cantidad de decisiones que analizan el tema, se transcribe la doctrina contenida en la Sentencia N° 279 de 20 de Marzo de 2009, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

“… En ese orden de ideas, esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro).
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que abarca a todas las partes involucradas en el proceso, y así en el caso de los procesos penales tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público. Lo anterior, se corresponde con lo señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que “[l]as decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)”.
De manera que, “[l]a motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros)…”. (Se deja constancia de que todos los subrayados y negrillas son de esta Corte de Apelaciones)
Ahora bien, tomando en consideración que el vicio detectado afecta a dos derechos constitucionalmente reconocidos y garantizados, como lo son EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y EL DERECHO A LA DEFENSA, considera esta Corte de Apelaciones que la nulidad decretada en este acto no tiene porqué afectar la medida privativa de libertad decretada por el A Quo en fecha 01 de Julio de 2009 en contra del Imputado DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES, ya que la misma se profirió en el contexto legal de los numerales 1, 2 y 3 y encabezamiento y aparte primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo que se concluye que si bien es cierto dicha medida afecta al derecho también constitucionalmente reconocido como es el de LA LIBERTAD, tal afectación se verificó conforme a lo pautado en el artículo 44.1 de la Constitución, vale decir, MEDIANTE UNA ORDEN JUDICIAL proferida por un juez legítimo, actuando dentro de su competencia, en la fecha antes indicada y con base en los preceptos legales mencionados.
Así lo consideró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la misma decisión antes citada, cuando asevera lo siguiente:
“…Por lo tanto, esta Sala observa que el Juzgado (…) no cumplió con su deber de motivar la decisión que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, cercenando con ello los derechos a la tutela judicial efectiva y debido proceso de la parte accionante.
En consecuencia, esta Sala (…) declara con lugar la demanda de amparo y se repone la causa penal al estado de que un Tribunal de Control, distinto al Juzgado Séptimo de Control del mismo Circuito Judicial Penal, resuelva, en forma motivada, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la causa, sólo la solicitud de nulidad absoluta que planteó la parte actora el 30 de mayo de 2008. A tal fin, la Sala da cuenta de la doctrina asentada en las sentencias N° 1935/07 y 820/08.
Decidido lo anterior, advierte la Sala que la presente declaratoria con lugar no implica la libertad del ciudadano Yorge José Meléndez Vílchez, toda vez que ello significa la creación de una situación jurídica que escapa de los efectos restitutorios de la acción de amparo constitucional y que sólo debe ser decidida por los Tribunales competentes en materia Penal, cuando, de ser el caso, así se lo requieran. Así se declara…”.

Con base en estas razones es por lo que estima este Tribunal Colegiado que lo procedente es mantener con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de la Extensión Acarigua, proferida en decisión de fecha 01 de Julio de 2009 en contra del ciudadano DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES, pese a la nulidad decretada en este acto. Así se declara.

IV. DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HERMES AGUSTÍN SÁNCHEZ, en su condición de Defensor Técnico del imputado DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la medida cautelar de coerción personal privativa de libertad en contra del antes nombrado ciudadano;
SEGUNDO: Con fundamento en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la medida cautelar de coerción personal privativa de libertad en contra del Imputado DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES;
TERCERO: Mantiene con todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de la Extensión Acarigua, proferida en decisión de fecha 01 de Julio de 2009 en contra del ciudadano DIONICIO JOSÉ ESCALONA TORRES.
CUARTO: Ordena la remisión de la causa a otro Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien deberá celebrar la Audiencia Oral ordenada en el aparte segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones, debiendo dictar la decisión correspondiente.
Publíquese, regístrese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los nueve (09) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2009). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LAS JUECES DE LA CORTE,
La Juez de Apelación Presidente (E),

Abg. Zoraida Graterol de Urbina

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Clemencia Palencia García Abg. Elizabeth Rubiano Hernández
(Ponente)
REFRENDADO,
La Secretaria,

Abg. Laura Raide Ricci
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,
Exp. 3956-09
ERH