REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES Nº 03 Causa Nº 4102-10 Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO. Partes: Recurrente: Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas. Imputado: YOLBER JOSÉ MARIÑO GÓMEZ. Defensora Pública: Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA. Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores. Por escrito de fecha 29 de octubre de 2009, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le impuso al ciudadano YOLBER JOSÉ MARIÑO GÓMEZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES. Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones, en fecha 11/01/2010 se le dio entrada en fecha 12/01/2010, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe la presente. En fecha 14 de enero de 2010 se admitió el presente Recurso de Apelación. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito de fecha 23 de octubre de 2009, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano YOLBER JOSÉ MARIÑO GOMEZ, por ser el autor del siguiente hecho: “El día 22 de octubre de 2009, aproximadamente a las 10:30 de la mañana, los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C se encontraban específicamente en el barrio ajuro de la ciudad de en (sic) la calle 35 con avenida principal donde observaron a una persona de sexo masculino, quien caminaba por la acera a paso acelerado y al mismo tiempo giraba con gran inquietud su mirada hacia los lados, aptitud que llevo a los funcionarios a presumir que dicho ciudadano pudiera tener en su poder alguna evidencia de interés criminalístico , procediendo los funcionarios a darle la voz de alto, no sin antes identificándose como funcionarios, solicitándole al ciudadano que exhibiera las pertenencias que portaba entre sus vestimenta, mostrando este solamente una cartera de cuero color negro en el cual portaba su cédula de identidad, por tal motivo amparándose el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron al (sic) practicarle una inspección de persona, donde logran incautarle en el bolsillo derecho de parte delantera de una bermuda tipo short de blue jeans una bolsa de material sintético contentivo de restos vegetales de presunta droga denominada marihuana, en virtud de lo antes expuesto proceden a la detención de dicho ciudadano siendo las 10:30 de la mañana del mismo día imponiéndole sus derechos quien quedó identificado como: YOLBER JOSE MARIÑO GOMEZ, a quien se le informó de sus derechos; cabe destacar que para el momento del procedimiento policial, no encontraron ciudadanos que sirvieran como testigos.” Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Por decisión de fecha 24 de octubre de 2009, el Juez de Control N° 02, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano YOLBER JOSÉ MARIÑO GÓMEZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, en los siguientes términos: “…omissis… MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra y respecto del pedimento de la representación del Ministerio Público, constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la participación de dicho imputado en el caso de marras; igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, que señalaron a los imputados como responsable de los hechos imputados por el Ministerio Público. Empero, y de los alegatos presentados por la Defensa, en el sentido de declarar que no existen suficientes pruebas que acrediten la culpabilidad de sus defendidos, ya que considera que el acta de pesaje no es consistente ni valedera por si misma para determinar la presunta droga como tal y su cantidad, amén de considerar que la detención se produce sin testigos referenciales, traídos al proceso cuando el mismo ya se había realizado y violando expresas disposiciones adjetivas; por lo cual solicita una medida menos gravosa, en el entendido que aun está por demostrarse la posibilidad de que sus defendidos seas distribuidores, dada la cantidad de droga presuntamente incautada; este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR: PRIMERO: Está demostrado que la aptitud de los imputados, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Respecto del Acta policial observa, que en ningún momento puede evidenciarse a través de otro medio distinto al dicho de los funcionarios, que los imputados sean las personas que distribuyan u oculten las sustancias prohibidas, ya que de tal actuación se desprende un procedimiento que en nada puede prevalecer a los efectos del hallazgo o incautación en contra del imputado, ya que no hay testigos que se ofertan en el acta policial, ESTABLECER CRITERIO SOBRE LOS MISMOS, SERIA CONCULCAR EL DERECHO Y GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE ESA DEFENSA, POR LO QUE TAL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS NO ES SUFICIENTE Y GENERA DUDA RAZONABLE, EN CUANTO AL DICHO AL (sic) ACTA DE INVESTIGACION, ya que nada han manifestado haber observado el procedimiento desde sus inicios; tampoco se aporta una experticia técnica del lugar de los hechos, a fin de verificar si se trata de un lugar despoblado o público; fundamentos éstos que en rigor del análisis de la estructuración lógica, generan incertidumbre en cuanto a la situación del imputado como la persona que se relacionan con estas sustancias prohibidas. En conclusión, este a quo considera que evidentemente existe duda razonable para decidir que el imputado sea el titular del delito que se le imputa; más aún, por considerar este a quo, la vigencia del principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem. Así se declara. SEGUNDO: Observa este a quo, el Acta de pesaje de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; existe determinación expresa para considerar con exactitud el pesaje neto mas no así los tipos de drogas específicos, a fin de determinar las cantidades violatorias a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que en el presente caso, dicha cantidad está por encima de los márgenes establecidos en la ley para los casos de consumidores, es por lo que se acuerda mantener la precalificación establecida por el Ministerio Público. Así se declara. TERCERO: No obstante todo lo anterior, también es consciente este a quo, al considerar que estamos ante una situación donde presumiblemente se ha cometido un ilícito penal, pero que requiere de una investigación mas exhaustiva y recurrente, todo lo cual tendrá su oportunidad procesal. Así se declara. Por tales motivos, y en virtud del resguardo a la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 256.3, del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose un régimen de presentación cada 07 días ante este Circuito Penal para el imputado quien estará sometido a la prosecución del proceso; acordándose de esta manera la solicitud de la representación del Ministerio Público en cuanto a la aplicación de una medida cautelar; y acordando parcialmente con lugar la solicitud de la Defensoría Privada. Así mismo se acuerda que la presente causa continúe por el Procedimiento Ordinario contemplado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA …PRIMERO: Decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario contemplado en el artículo 280 y último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la flagrancia de conformidad con el artículo 248, eiusdem. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, del imputado YOLBER JOSÉ MARIÑO GOMEZ, venezolana (sic), titular de la cédula de identidad N° 20.387.652, de conformidad con lo establecido en los artículos 256.3° del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose un régimen de presentación cada 07 días por ante este circuito penal; por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA EN CANTIDADES MENORES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, acordándose de esta manera la solicitud de la representación de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar. Así mismo se acuerda que la presente causa continúe por el Procedimiento Ordinario contemplado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal.” III DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en los siguientes términos: “...omissis… CAPÍTULO III ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2, mediante la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado YOLBER JOSÉ MARIÑO GOMEZ, no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carezca de testigos que den fe de la actuación, hace que surja una duda razonable, esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto el Juez de Control debe velar por el estricto cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que un procedimiento carezca de testigos que presencien la actuación de los funcionarios no invalida dicha actuación, y menos aún se puede concluir en esta fase que existe una duda razonable, y más aun se pregunta quien recurre ¿realmente le surge una duda razonable al Juez de Control el hecho de no contar el procedimiento policial con la presencia de testigos?; ¿si existe esa duda razonable en el Juzgador por no contar el procedimiento policial con testigos porque se impone una medida de coerción personal y no otorga la libertad plena?, tales interrogantes surgen ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostiene que para poder imponer una medida de coerción personal como lo son las Medidas Cautelares Sustitutivas es obligatorio que el Juez de Control verifique la procedencia de manera concurrente de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa esta verificación ocurrió sin embargo el a quo impuso Medida Cautelar Sustitutiva ya que el procedimiento policial no contó con la presencia de testigos, tales consideraciones argumentadas por el Tribunal de Control N° 2, son contradictorias a criterio de quien recurre; por otra parte es necesario insistir que en aquellos procedimientos policiales que se practican con base a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que esta norma no establece que para la inspección de personas se deba contar con testigos que presencien la actuación policial, situación esta que en la practica no puede ser exigido por parte de los órganos jurisdiccionales, ya que se estaría aplicando una especie de híbrido jurídico entre las exigencias del artículo 205 que prevé la inspección de personas y el artículo 210 que establece el allanamiento, ni puede a todo evento utilizar con base en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que estableció que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a un ciudadano, ya que su testimonio se equipara a un indicio, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que como se dijo anteriormente y se insiste en este aspecto el artículo 205 no exige la presencia de testigos para realizar la inspección de personas, por otra parte, los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de la Instituciones del Estado Venezolano, ya que si tratamos de desconocer la actuación policial estaríamos desconociendo que su actuación merece fe pública, y para que ese testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, ya que un principio general es que la buena fe se presume y la mala hay que demostrarla, en este orden de ideas, debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252 para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe del delito, y por último decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde el juez analiza de manera indirecta sobre la credibilidad del funcionario o la existencia de testigos, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el sistema inquisitivo, donde existía la prueba tarifada y no podría utilizar y dar plena vigencia a lo que se pretende con el sistema acusatorio utilizando la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la sana crítica. Así las cosas, considera quien recurre que estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano YOLBER JOSÉ MARIÑO GOMEZ, es autor o partícipe de la comisión del delito que se le imputa, los cuales se desprenden en esta fase inicial, con el acta de procedimiento policial, de fecha 22-10-2009, suscrita por los funcionarios: JOSE OLIVAR Y JESUS RODRIGUEZ AGENTES (sic) adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua Estado Portuguesa, acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado; con la prueba de orientación suscrita por la experto toxicóloga Nidia Balaguera, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial, con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada. A los fines de dar plena vigencia al principio establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, para ratificar la lucha contra la impunidad en los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en fecha 24 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano YOLBER JOSÉ MARIÑO GOMEZ y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso. CAPÍTULO IV PETITORIO Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en fecha 24 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano YOLBER JOSE MARIÑO GOMEZ y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.” Por su parte, la Abogada MARIA GABRIELA CARMONA, en su condición de Defensora Pública del imputado, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 24 de octubre de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano YOLBER JOSÉ MARÍN GÓMEZ, conforme al numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, solicitando el recurrente la revocación de la decisión impugnada y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado. Así planteadas las cosas por el representante fiscal, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al imputado, resulta oportuno analizar la precalificación jurídica aplicable al presente caso. Del texto de la recurrida, se desprende lo siguiente: “…omissis… SEGUNDO: Observa este a quo, el Acta de pesaje de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; existe determinación expresa para considerar con exactitud el pesaje neto mas no así los tipos de drogas específicos, a fin de determinar las cantidades violatorias a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que en el presente caso, dicha cantidad está por encima de los márgenes establecidos en la ley para los casos de consumidores, es por lo que se acuerda mantener la precalificación establecida por el Ministerio Público. Así se declara…” Ahora bien, debe aclararse que, pese a que la decisión recurrida devino de una aprehensión flagrante, en la que -como se ha dicho en anteriores oportunidades- no se requiere de una amplia motivación, como se exigiría para la sentencia producida con motivo de un juicio oral, ello en razón a que algunos elementos para justificar la decisión, saltan a la vista conforme a la propia aprehensión flagrante, esta situación no exime al juzgador de la necesidad de precisar motivadamente la calificación jurídica provisional que atribuye al delito, máxime cuando por ella se soporta una medida cautelar. Así las cosas, vemos que en la recurrida no existe razonamiento jurídico suficiente que justifique la razón por la que el juzgador califica el delito de distribución de droga, el cual posee características especiales que lo distingue de otra acción contemplada como delito en la Ley especial. El delito de distribución de droga aparece ubicado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas entre varias acciones diversas y diferentes, pero que a efecto de la ley poseen la misma penalidad. Esta especial situación obliga a que el juzgador deba precisar con cautela, cual de las diferentes acciones encaja con la conducta ejecutada por el investigado, conforme a los hechos que le son atribuidos y que fueron soportados con elementos de convicción. Se exige entonces un razonamiento suficiente para precisar la tipicidad aun provisional del hecho, es decir, para encuadrar la acción en uno de los verbos que prevé el artículo 31 de la referida Ley como acciones delictivas. Así tenemos entonces, que la acción de distribuir comporta una actuación dolosa (intencional) por parte del imputado, de transferir la sustancia ilícita entre personas naturales, considerándose para ello, circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, en el sentido de que el juez sin entrar a analizar el fondo del asunto, examine por ejemplo, si el imputado tenía algún tipo de balanza, dinero, pipas, pitillos u otros elementos materiales, que conlleven a determinar que las sustancias que poseía eran para la distribución o tráfico propiamente dicho. En efecto, el Juez de la recurrida incurrió en un error común en nuestro foro, conforme a tal, se ha venido considerando de forma errada que la norma contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indica que cuando la cantidad poseída supera los límites previstos en dicho artículo, se está en presencia del delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades. En realidad esto no es así, como tampoco es el sentido que el legislador quiso darle a la norma. Al respecto, el referido artículo señala: “Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…” El espíritu y razón de ser del artículo 34 antes referido, no es sancionar por el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades al poseedor de cantidades superiores a las “aparentemente” permitidas por la ley. Por el contrario, el límite que establece la mencionada disposición legal, debe entenderse como una presunción iuris tantum de posesión. Es decir, conforme a la citada norma, el que detente cantidades dentro del límite fijado, distintas al consumo, estaría -en principio- incurriendo en la acción de poseer. En un régimen procesal garantista, como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las personas imputadas por tráfico de drogas (en cualquiera de sus modalidades), cuyas cantidades son menores o ínfimas, pero que superan la dosis para el consumo, lo procedente es cambiar la calificación jurídica por el delito de posesión, cuya pena es mucho menor. Hecha las consideraciones precedentes, se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 22 de octubre de 2009, la cual cursa al folio 11 de la compulsa, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del ciudadano YOLBER JOSÉ GOMEZ MARIÑO, indicándose que los funcionarios Agentes José Olivar y Jesús Rodríguez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, se encontraban en el Barrio Ajuro de Acarigua, calle 35 con avenida principal, en el que avistan a una persona que manifestaba gran inquietud, a lo que los funcionarios policiales le dan la voz de alto y le solicitan la exhibición de las pertenencias que portaba entre sus vestimentas, mostrando solamente una cartera de cuero color negro en la que portaba su documento de identificación, procediendo conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a practicarle una inspección de personas, incautándole en el bolsillo derecho de la parte delantera de la bermuda que cargaba, una bolsa de material sintético de color negro, contentivo de restos vegetales de presunta droga denominada Marihuana. De la Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-256-09 de fecha 22 de octubre de 2009, la cual riela al folio 13 de la compulsa, practicada a la sustancia incautada al imputado YOLBER JOSÉ GOMEZ MARIÑO, se señaló textualmente: “01.- un (01) envoltorio elaborado en material sintético color negro, contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un Peso bruto: Veintinueve (29) gramos con novecientos (900) miligramos y un Peso neto: veintitrés (23) gramos con doscientos (200) miligramos, se tomo un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis. La alícuota de la muestra signada N° 01 por sus características organolépticas, se presume la presencia de MARIHUANA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el resto de la evidencia se envió a la sala de resguardo y custodia de la sub. Delegación Acarigua…” Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita, se desprende que al imputado YOLBER JOSÉ GOMEZ MARIÑO, le incautaron un (01) envoltorio con un peso bruto de veintinueve (29) gramos con novecientos (900) miligramos y un peso neto de veintitrés (23) gramos con doscientos (200) miligramos de MARIHUANA (subrayado de la Corte) Todo ello, desvirtúa lo señalado por el a quo, cuando señaló, a los fines de acoger la precalificación fiscal, lo siguiente: “SEGUNDO: Observa este a quo, el Acta de pesaje de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; existe determinación expresa para considerar con exactitud el pesaje neto mas no así los tipos de drogas específicos, a fin de determinar las cantidades violatorias a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que en el presente caso, dicha cantidad está por encima de los márgenes establecidos en la ley para los casos de consumidores, es por lo que se acuerda mantener la precalificación establecida por el Ministerio Público. Así se declara”. Visto que la cantidad de droga (marihuana) incautada al imputado de autos, el cual sobrepasa en tres (03) gramos con doscientos (200) miligramos la cantidad fijada en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, a los veinte (20) gramos que para Marihuana señala el legislador como cantidad para apreciar la posesión de esta sustancia, esta Alzada reitera el criterio sostenido en Sentencia N° 07 de fecha 04/12/2009, Exp. 4072 con ponencia del Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, en donde se indicó que: “…el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo. En suma, hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social, lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. Así pues, vista la imprecisión en cuanto a la tipificación del delito en la recurrida, es importante resaltar la autonomía del delito de posesión de droga, el cual consiste en el hecho de poseer una sustancia ilícita con fines distintos a las personas legalmente autorizadas, una posesión para fines distintos al tráfico y para fines distintos al consumo, es decir, se aplica el delito de posesión, cuando no tiene cabida el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades. Ahora bien, de los elementos de convicción aportados a la investigación, sólo se cuenta con un Acta de Investigación Penal en donde se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado y la actuación de los funcionarios policiales, el Acta de Imposición de Derechos, la Prueba de Orientación practicada a la droga incautada y su respectiva cadena de custodia. En este sentido, y con base a los actos de investigación aportados al proceso, el Juez de Control señaló: “…Respecto del Acta policial observa, que en ningún momento puede evidenciarse a través de otro medio distinto al dicho de los funcionarios, que los (sic) imputados (sic) sean las personas que distribuyan u oculten las sustancias prohibidas, ya que de tal actuación se desprende un procedimiento que en nada puede prevalecer a los efectos del hallazgo o incautación en contra del imputado, ya que no hay testigos que se ofertan en el acta policial, ESTABLECER CRITERIO SOBRE LOS MISMOS, SERIA CONCULCAR EL DERECHO Y GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE ESA DEFENSA, POR LO QUE TAL DICHO DE LOS FUNCIONARIOS NO ES SUFICIENTE Y GENERA DUDA RAZONABLE, EN CUANTO AL DICHO AL (sic) ACTA DE INVESTIGACION, ya que nada han manifestado haber observado el procedimiento desde sus inicios; tampoco se aporta una experticia técnica del lugar de los hechos, a fin de verificar si se trata de un lugar despoblado o público; fundamentos éstos que en rigor del análisis de la estructuración lógica, generan incertidumbre en cuanto a la situación del imputado como la persona que se relacionan con estas sustancias prohibidas. En conclusión, este a quo considera que evidentemente existe duda razonable para decidir que el imputado sea el titular del delito que se le imputa…” Así mismo, del Acta de Investigación Penal los funcionarios policiales aprehensores indicaron textualmente lo siguiente: “…solicitándole a su vez que exhibiera las pertenencias que portaba entre su vestimenta, mostrando este solamente una cartera de cuero color negro en la cual portaba su cédula de identidad, por tal motivo, amparándonos en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a practicarle una inspección de persona, incautándole en el bolsillo derecho de la parte delantera de una bermuda tipo chort (sic) de blue jeans, una bolsa de material sintético de color negro, contentivo de restos vegetales presunta droga de la denominada marihuana…” De lo anterior se desprende, que no existen elementos materiales que hagan presumir o que conlleven a determinar que la sustancia que poseía era para su distribución, por cuanto el imputado no tenía dinero en su cartera y la droga incautada no se encontraba dispuesta en pitillos o cigarrillos, existiendo una imprecisión en cuanto a la tipificación del delito en la recurrida, que la hace revisable por esta Alzada. El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece el delito de posesión para fines distintos a los artículos 3, 31, 32 y 70, indicando expresamente la imposibilidad de considerar para el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, salvo que con base a las máximas de experiencia de los expertos, se determine la dosis personal. Con respecto a la referencia del experto que hace mención el artículo 34 in commento, al exceder la cantidad de la dosis de uso personal estipulada expresamente para ello, consiste en un dictamen de los expertos que es y representa ser el conocimiento científico que aunado a las máximas de experiencia y la aplicación de las reglas de la lógica, complementan el método de la sana crítica, como medio de valoración de la prueba. Así pues, le corresponde a esta Alzada velar por la correcta aplicación del derecho en las decisiones que son sometidas a su conocimiento, aplicando el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí, que al determinarse que la cantidad de MARIHUANA incautada al imputado sobrepasaba en TRES (03) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS la cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, si bien no se cuenta con la referencia de un experto para determinar cuál puede ser la dosis personal utilizada por una persona promedio, se aplican las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada, a la carencia de elementos materiales indicativos de la distribución y a que el imputado no tiene antecedentes penales, para lo cual no está en duda que en el presente caso estamos ante una presunta posesión de sustancia estupefaciente y psicotrópica, quedando determinar en futuras actuaciones, si el imputado es o no consumidor. En este sentido, el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal debe aplicarse siempre que vaya a imponerse una medida de coerción personal, a lo cual ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 498 de fecha 07 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que: “...la Sala, ha aplicado recientemente el principio de proporcionalidad referido a que, un traficante que opere con una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena aplicada a otro, que trafique con grandes. Dicho principio, debe ser aplicado eventualmente y de manera restrictiva respecto a la casuística...” De allí, que se considere prudente desestimar la calificación jurídica provisional de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, que fue atribuida en el fallo recurrido, por el de posesión de sustancia estupefaciente (marihuana) previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, verificándose que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada al imputado YOLBER JOSÉ GÓMEZ MARIÑO, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada siete (07) días por ante el Tribunal, se encuentra ajustada a derecho. Al respecto, ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008). De los anteriores planteamientos, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, modificándose el fallo impugnado en cuanto a la calificación jurídica provisional de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, por el de posesión de sustancia estupefaciente (marihuana) previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide.- DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; y SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, atribuyéndosele provisionalmente al imputado YOLBER JOSÉ GÓMEZ MARIÑO el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, manteniéndose con todos sus efectos los demás pronunciamientos del fallo recurrido. Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente, CARLOS JAVIER MENDOZA El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA (PONENTE) El Secretario, JUAN ALBERTO VALERA Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario.- JAR.- Exp.- 4102-10.