TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº 05
ASUNTO N °: 4103-10
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 23-11-2009 por los abogados ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA y PEDRO ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 18 de Noviembre de 2009, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Acordó la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de la ciudadana MARÍA NELA MEJIAS GUEDEZ, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, Previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; por cuanto existe duda razonable que la beneficia; y por haberse declarado la nulidad del acta de Investigación Penal al folio 04 .

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 12-01-2009, se designó como ponente a la Juez Clemencia Palencia; y por auto de fecha 18 de Enero de 2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Los recurrentes, abogados ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA y PEDRO ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentación alegan, entre otros:

“…En fecha 16 de noviembre de 2009, esta fiscalía presentó formalmente a la ciudadana MARIANELA MEJIAS GUEDEZ, ante el Tribunal Segundo de Control, quien fijó la audiencia oral para el día 18 de noviembre de 2009, acto en el cual esta representación fiscal solicitó la calificación de flagrancia en la aprehensión de la imputada, la aplicación del procedimiento ordinario, como medida de coerción personal la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 numerales 1,2 y 3, en relación con los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en esa misma fecha el Tribunal Segundo de Control ANULA el acta policial cursante al folio 4 de la presente causa y decretó la LIBERTAD PLENA, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana MARIANELA MEJIAS GEDDES, quien fue imputada por esta Representación Fiscal en la audiencia de presentación por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
(…)

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Acarigua, mediante la cual anula el acta policial cursante al folio 4, hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular tal acta policial donde consta la actuación policial se cercena el derecho de continuar la investigación; estima esta representación fiscal que la decisión del aquo carece de motivación ya que no se realizó un análisis de los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y solo se limita a señalar que existe desaplicación del artículo 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer un análisis de la situación fáctica que origina la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos; si bien es cierto que el Juez de Control debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que en la sentencia N° 534 de fecha 11/08/05, emanada de la Sala de Casación Penal, no es de carácter vinculante,, y por lo tanto el juzgador para aseverar que los funcionarios actuaron con inobservancia de los principios y garantías constitucionales del debido proceso, debe hacer un señalamiento expreso de los actos que violan las disposiciones constitucionales o legales trasgredidas, ya que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del artículo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción que permitan estimar que la imputada es el autor o partícipe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa; estima el Juez de Control que los funcionarios de la Guardia Nacional desaplicaron lo previsto en el artículo 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido quien recurre considera que es necesario anunciar la figura jurídica del allanamiento, prevista en el artículo 210 eiusdem, el cual establece…”.

En el caso que nos ocupa se encuadra dentro de un PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA, y NO en un ALLANAMIENTO, en virtud de que los hechos se infiere que la imputada ya mencionada fue aprehendida en flagrancia por funcionarios de la Guardia Nacional que se encontraban de patrullaje por el Barrio Bella Vista 2, específicamente en el callejón 13 de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, cuando avistaron a una ciudadana quien al notar la presencia policial tomo una actitud sospechosa y de manera rápida se introdujo en una vivienda, posterior a eso los funcionarios se introducen en dicha vivienda e identificaron a la ciudadana como: MARÍA NELA MEJIAS GUEDEZ, propietaria de la referida vivienda, y basados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a la inspección y revisión minuciosa en la parte posterior del inmueble, observando que dicha ciudadana cuando lanzo un pote de aluminio para el solar del inmueble que se encuentra ubicado en la parte posterior, al ser revisado el pote con tapa plástica transparente marca Nestlé, donde encontraron dentro del mismo una bolsa plástica transparente, contentiva en su interior de una sustancia sólida de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína que al momento de la practica de la prueba de orientación arrojo un peso neto de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN GRAMOS.
(…)

Así las cosas, quienes recurren consideran que para anular las actuaciones deben tomarse en consideración alguna violación flagrante de derecho y garantías constitucionales o procesales y no situaciones fácticas en que se produjo la aprehensión de la imputada, siendo necesario responder la interrogante del Juez de Control en el sentido de porque no se detuvo a las otras personas que se encontraban en la vivienda, pues sencillamente porque la hoy imputada fue la persona quien al notar la presencia policial mostró actitud sospechosa se introdujo a la vivienda y lanza el pote hacia el patio de otra casa, y dado es inmediatez conlleva a estimar por máximas de experiencias que no se produjo ese allanamiento en presencia de testigos ya que los funcionarios o persiguen a la sospechosa o buscan los testigos, aunado a que la cantidad de sustancia incautada y el modo en que se ocultaba no nos permite pensar que estemos frente a un abuso policial (siembra de droga), en primer lugar por el costo económico que tiene esa cantidad de sustancia, ya que bastaría con sembrar una pequeña porción para lograr involucrar injustamente a esta ciudadana y más ilógico sería pensar que se trate de una siembra para lo cual se utilice un “pote de leche”, lo que nos hace pensar que no existen motivos para involucrar injustamente a la imputada en el hecho punible que se le imputa.

Por su parte los Defensores Privados de la imputada, Abogados Gavri Atahualpa Santeliz y Rafael David Querales, en el lapso legal; dieron contestación al recurso interpuesto.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Compete a este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, emitir pronunciamiento Judicial con relación a la solicitud planteada en la Audiencia celebrada en este Despacho, por el Abogado PEDRO ROMERO, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual requirió de este Órgano Jurisdiccional, PROCEDIMIENTO ORDINARIO, DECLARACIÓN DE FLAGRANCIA y APLICACIÓN DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana MARIA NELA MEJIAS GUEDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 7.599.909 (identificación suministrada por el detenido) Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 30-05-1963, soltera, oficio del hogar, residenciada en el Barrio Bella Vista 2, callejón 2 Acarigua Estado Portuguesa, quien actualmente se encuentra detenida en la Comisaría "Gral. José Antonio Páez" , Acarigua Estado Portuguesa, estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiada la calificación en la audiencia por el fiscal a OCULTAMIENTO ILICITO, conforme al encabezamiento del artículo 31 eiusdem; cometido en perjuicio del Estado venezolano, asistido en este acto por el defensor privado Abogado GAVRI SANTELIZ.
Este Tribunal de Control, una vez analizadas y estudiadas las actas que conforman la presente causa, acordó decidir conforme a los siguientes términos:
HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN
El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público al imputado es el siguiente: el día 14 de Noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 14:200 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía Acarigua Portuguesa se encontraban de patrullaje por el Barrio Bella Vista 2, específicamente en el callejón 13 de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, cuando avistaron a un ciudadana quien al notar la presencia policial tomo una actitud sospechosa y de manera rápida se introdujo en una vivienda, posterior a eso los funcionarios se introdujeron en dicha vivienda e identificaron a la ciudadana amparados en el articulo 126 del Código Orgánico procesal Penal, quien quedo identificada como: MARIA NELA MEJIAS GUEDEZ, propietaria de la referida vivienda y basados en el articulo 210 del Código Orgánico procesal Penal procedieron a la inspección y revisión minuciosa en la parte posterior del inmueble, observaron que dicha ciudadana cuando lanzo un pote de aluminio para el solar del inmueble que se encuentra ubicado en la parte posterior, al ser revisado el pote con tapa plástica transparente marca nestle, donde encontraron dentro del mismo una bolsa plástica transparente, contentiva en su interior de una sustancia sólida de color blanco, de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada cocaína, fueron testigos del hecho los ciudadanos: Escorche Liscano Vanessa Beatriz y Cordero Jesús Ramón, propietario del inmueble donde se incauto la presunta droga, en virtud de lo encontrado procedieron a la aprehensión de la referida ciudadana y la incautación de la presunta droga, a quien se le informo de sus derechos.
Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:
1) con el acta de procedimiento policial, de fecha 14-11-09, suscrita por lo funcionarios: TTE. DELGADO ANTHONY RAFAEL Jefe de comisión, SM/2DA BULLONES MARCHAN JOSE, SM!2DA REINOSO ALVAREZ EDUARDO SM/3ERA, TORREALBA RAFAEL HERLYN, SM!3ERA PEREZ AGUILAR CESAR, SM/3ERA VASQUEZ PARRA DANIEL, SM/3ERA COLMENAREZ PEREZ ALFREDO, S/2DO LANDINEZ JIMENEZ EMBER y SI2DO JORDAN ADAMES RAMON, Acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión de la imputada.
2) Con las actas de Entrevistas levantadas a testigos presénciales del hecho los ciudadanos: Escorche Liscano Vanessa Beatriz y Cordero Jesús Ramón.
3) Con la prueba de orientación suscrita por la experto toxicólogo, JOSE LEDEZMA con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.
4) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.
DE LA APREHENSION POR FLAGRANCIA
En razón a lo antes señalado este Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia de Droga en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, estando dentro del lapso legal realizó la formal 'presentación de la aprehendida: MARIA NELA MEJIAS GUEDEZ ya identificada, a los fines que su competente autoridad ordene califique la aprehensión como flagrante conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido el Ministerio Público a los fines de llevar a cabo la investigación que se adelanta y por cuanto aun falta diligencias por practicar solicite la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA:
En lo que respecta a la precalificación jurídica considera esta Representación. Fiscal que la conducta desplegada por parte de la Imputada: MARIA NELA MEJIAS GUEDEZ, se subsume dentro de las previsiones del Segundo aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS Y ESTUPEFACIENTES PSICOTROPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano .DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Como medida de coerción personal el Ministerio Público considera que lo procedente y ajustado a Derecho es solicitar, como en efecto se solicita, se DECRETE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la Imputada: MARIA NELA MEJIAS GUEDEZ, toda vez que se encuentra debidamente acreditados los Artículos 250, Ordinales 1°, 2° y 3°; en concordancia con los artículos 251 Ordinales 2° y 3°; y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la única medida de coerción personal para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden se solicita la designación de un defensor público para que lo asista en los actos del proceso y se le reciba su declaración en presencia del referido defensor.
DE LA SOLICITUD DE INCINERACIÓN
Así mismo solicito a este Tribunal la Autorización para la Incineración de la droga incautada en la presente Causa, a la cuál le corresponde la PRUEBA DE ORIENTACION, suscrita por el experto toxicólogo, JOSE LEDEZMA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Guanare Estado Portuguesa, solicitud que hago de conformidad con lo establecido en el Artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. QUE DICHA AUTORIZACION SEA ACORDADA EN OFICIO SEPARADO Y REMITIDO AL DESPACHO FISCAL.
Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudo consignados por el Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la aprehensión de la imputada, en virtud que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, la visualizaron una vez que se encontraba fuera de su casa y supuestamente ante la llegada de éstos, asumió una actitud sospechosa y se introdujo en su casa, a donde ingresan amparados conforme a la excepción del artículo 210, (sin explicar de que y cual excepción) posteriormente dentro de la vivienda según acta policial, la someten a una revisión personal conforme al 205 eiusdem; de donde puede observarse que el procedimiento es practicado por OCHO FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, lo que a todas luces viola el derecho de pudor contenido en la norma del artículo 206 del Código orgánico procesal Penal, en resguardo de garantías constitucionales ciudadanas y Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica; posterior a esto le incautan en el solar de otra casa una lata de "leche Nestlé cuyo contenido se presume las sustancias prohibidas; por lo que deciden a detenerla y ponerla a la orden de la fiscalía respectiva. Explica igualmente el Acta policial, que luego de que la revisan se introducen en la vivienda y observa un funcionario que esta ciudadana lanza la lata hacia la casa contigua y allí incautan dentro de ésta porciones de droga, lo cual es incongruente, ya que primero establece que la detuvo, la revisaron y luego es que ella lanza la lata.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando en Funciones de Control, luego del estudio y análisis de las actas que conforman la presente causa, de la declaración de la imputada rendida en esta audiencia, y de los argumentos establecidos por la defensa técnica; que no existen en autos suficientes elementos de convicción en contra de la imputada, ya que en las actas procesales se evidencia que el Órgano aprehensor realizó la detención por una supuesta actitud nerviosa, siendo que en la aplicación del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la revisión de personas, éstos funcionarios han desaplicado el mismo por lo que esto engendra una violación constitucional al debido proceso, razón suficiente para declarar la nulidad del Acta de Investigación Policial; uniéndose este detalle, el hecho de que no tiene antecedentes penales, dada la incongruencia del memorandum del acta policial en cuanto a la Violación del articulo 44 de la Constitución, dada la violación de la libertad del Imputado y desaplicación del contenido del artículo 205 y 210 del Código Orgánico Procesal penal, por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional al realizar el registro policial; así mismo, realizaron el procedimiento con testigos, los cuales no ofrecen logicidad ni contesticidad en sus dichos, máxime cuando la imputada alega que ellos son sus vecinos de la parte de atrás del solar y jamás vieron nada y que los obligaron a firmar esa declaración, en virtud de que entre ellos no hay ningún problema; igualmente que ella estaba acostada en su casa y se la llevaron supuestamente para establecer un procedimiento, que el no posee ninguna droga y que ellos lo que querían era que el hijo les diera una cantidad de dinero sino se la llevaban presa a ella que fue lo que ocurrió porque su hijo no tenía plata; por lo que se pregunta este juzgador, porque no detuvieron a las demás personas que se encontraban en el lugar; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público de Medida de Privación de Libertad, quien en esta audiencia, y consignada el Acta de Orientación y Pesaje, por lo que revisada la misma se observa que los pesos netos obtenidos de las sustancias incautadas SE ENCUENTRAN DETERMINADAS O INDIVIDUALIZADAS, DE MANERA QUE ESTE A QUO PUEDA ESTIMAR LA RELACION DE CAUSALIDAD DE LA IMPUTADA, Y CON MAYOR RAZÓN DE QUIEN HA SIDO PRESENTADO EN ESTA AUDIENCIA; OBSERVANDO IGUALMENTE QUE DEL ACTA POLICIAL EXISTE CONTRADICCIÓN, POR LO QUE SE GENERA UNA INCONGRUENCIA FAVORABLE A LA IMPUTADA, RESPECTO DEL INDUBIO PRO REO; en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de la ciudadana MARIA NELA MEJIAS GUEDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 7.599.909, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado venezolano, por cuanto existe duda razonable que lo beneficia y por haberse declarado la, nulidad del Acta Policial al folio 04, referidas conforme al artículo 195 eiusdem.
Así se decide.
Se declara con lugar la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 280 y último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, requerido por el representante del Ministerio Público. SE ORDENA LA INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS. (…)

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Entran a resolver los miembros de esta Corte el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la audiencia oral de presentación de detenidos celebrada en fecha 18 de noviembre de 2009, en la causa seguida en contra de la ciudadana MARIANELA MEJÍAS GUEDEZ, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, donde le fue decretada la Libertad Plena, fundamentando su recurso en la anulación de las actas policiales por parte del Juez de Control, considerando que se “hace imposible la continuación del proceso, ya que al anular las actuaciones policiales se cercena el derecho de continuar la investigación”; así mismo, fundamenta su recurso en que el Juez de Control debe decidir solamente en la calificación o no de la flagrancia, si concurren los requisitos de ley para estimar la presencia de un hecho punible que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, y si existen fundados elementos de convicción que permitan estimar que la imputada es autor o partícipe del delito imputado, procediendo o no la privación de libertad o en su defecto, la imposición de una medida cautelar menos gravosa.

Igualmente manifiesta la apelante que la decisión recurrida viola lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, y al anular las actuaciones se impide al Ministerio Público continuar con la investigación, para lo que solicita la revocación de la decisión dictada por el Tribunal de Control y en consecuencia, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida imputada.

Así planteadas las cosas por la representante del Ministerio Público, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:
Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas”

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito;
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta”.

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)”

Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido del Acta de Investigación Penal N° GN-109-09 de fecha 14 de noviembre de 2009, en donde los funcionarios actuantes: Tte. Delgado Anthony Rafael, SM/2° Bullones Marchan José, SM/2° Reinoso Álvarez Eduardo, SM/3° Torrealba Rafael Herlyn, SM/3° Pérez Aguilar Cesar, SM/3° Vásquez Parra Daniel, SM/3° Colmenarez Pérez Alfredo, S/2° Landinez Jiménez Ember y S/2° Jordan Adames Ramón, adscritos al Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional de Venezuela, dejan constancia que con la finalidad de realizar patrullaje en la jurisdicción de la ciudad de Acarigua, al encontrarse en el Barrio Bella Vista 2, específicamente en el callejón 13, en horas de la tarde, observaron a una ciudadana que mostró actitud nerviosa y quien de manera rápida se introdujo en el interior de la vivienda, procediendo dichos efectivos a introducirse en la vivienda basándose en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y al realizar la inspección y revisión minuciosa del inmueble y áreas externas del mismo, el ciudadano SM/3° Vásquez Parra Daniel observó a la ciudadana Marianela Mejías Guedez lanzar un pote de aluminio con tapa plástica transparente en cuyo interior se encontraba presuntamente droga, la cual al serle practicada la respectiva Prueba de Orientación, se determinó que se trataba de un (01) envoltorio grande, elaborado en material sintético transparente, contentivo en su interior de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de doscientos cuarenta y cinco (245) gramos y un peso neto de doscientos cuarenta y un (241) gramos de COCAINA.

Así mismo cursa inserta a la causa, Acta de Entrevista Testifical levantada a los ciudadanos Vanesa Beatriz Escorche Liscano y Jesús Ramón Cordero, quienes sirvieron de testigos presenciales en el procedimiento efectuado, donde manifestaron que observaron cuando dos funcionarios de la Guardia Nacional los llamaron para que vieran lo que habían lanzado de la otra casa, consistente en una lata de aluminio contentiva de un polvo blanco en una bolsa plástica transparente.

Al respecto, la parte apelante indica en su escrito que la incursión en el domicilio de la imputada se hizo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, lo cual no puede detenerse por tratarse de una situación urgente que no puede esperar a la ubicación por parte de los funcionarios de dos testigos, y que éstos se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y en consecuencia la aprehensión se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, no constituyéndose dicha actuación como violatoria del debido proceso y a criterio de quien recurre, como fundamento suficiente como para anular las actuaciones realizadas por los efectivos de la Guardia Nacional.

En base a las argumentaciones esgrimidas por la representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, es oportuno señalar las consideraciones hechas por el Tribunal A quo en su decisión, y los cuales sirvieron de motivación para proceder a la anulación del acta policial. Al respecto indica:

“…Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando en Funciones de Control, luego del estudio y análisis de las actas que conforman la presente causa, de la declaración de la imputada rendida en esta audiencia, y de los argumentos establecidos por la defensa técnica; que no existen en autos suficientes elementos de convicción en contra de la imputada, ya que en las actas procesales se evidencia que el Órgano aprehensor realizó la detención por una supuesta actitud nerviosa, siendo que en la aplicación del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la revisión de personas, éstos funcionarios han desaplicado el mismo por lo que esto engendra una violación constitucional al debido proceso, razón suficiente para declarar la nulidad del Acta de Investigación Policial; uniéndose este detalle, el hecho de que no tiene antecedentes penales, dada la incongruencia del memorandum del acta policial en cuanto a la Violación del articulo 44 de la Constitución, dada la violación de la libertad del Imputado y desaplicación del contenido del artículo 205 y 210 del Código Orgánico Procesal penal, por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional al realizar el registro policial; así mismo, realizaron el procedimiento con testigos, los cuales no ofrecen logicidad ni contesticidad en sus dichos, máxime cuando la imputada alega que ellos son sus vecinos de la parte de atrás del solar y jamás vieron nada y que los obligaron a firmar esa declaración, en virtud de que entre ellos no hay ningún problema; igualmente que ella estaba acostada en su casa y se la llevaron supuestamente para establecer un procedimiento, que el no posee ninguna droga y que ellos lo que querían era que el hijo les diera una cantidad de dinero sino se la llevaban presa a ella que fue lo que ocurrió porque su hijo no tenía plata; por lo que se pregunta este juzgador, porque no detuvieron a las demás personas que se encontraban en el lugar; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público de Medida de Privación de Libertad, quien en esta audiencia, y consignada el Acta de Orientación y Pesaje, por lo que revisada la misma se observa que los pesos netos obtenidos de las sustancias incautadas SE ENCUENTRAN DETERMINADAS O INDIVIDUALIZADAS, DE MANERA QUE ESTE A QUO PUEDA ESTIMAR LA RELACION DE CAUSALIDAD DE LA IMPUTADA, Y CON MAYOR RAZÓN DE QUIEN HA SIDO PRESENTADO EN ESTA AUDIENCIA; OBSERVANDO IGUALMENTE QUE DEL ACTA POLICIAL EXISTE CONTRADICCIÓN, POR LO QUE SE GENERA UNA INCONGRUENCIA FAVORABLE A LA IMPUTADA, RESPECTO DEL INDUBIO PRO REO; en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de la ciudadana MARIA NELA MEJIAS GUEDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 7.599.909, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado venezolano, por cuanto existe duda razonable que lo beneficia y por haberse declarado la, nulidad del Acta Policial al folio 04, referidas conforme al artículo 195 eiusdem…”

Se observa claramente del contenido de la decisión recurrida, que el Juez de Control afirma que los funcionarios actuantes desaplicaron el contenido de los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la revisión corporal y a la violación de la libertad personal de la imputada, razón suficiente para declarar la nulidad del Acta de Investigación Policial, por cuanto existe contradicción e incongruencia favorable a la imputada; así mismo señala la ilogicidad de los testigos que presenciaron el procedimiento, lo cual en su decir, es contrario a lo manifestado por la imputada en la Sala de Audiencias, así como el hecho de que sólo se detuvo a la imputada y no a las demás personas que se encontraban en dicha vivienda.

Con relación a estos argumentos, debe tenerse presente que el Juez de Control no señaló en que se fundamentaba para deducir que con la actuación de los funcionarios aprehensores se estaba desaplicando el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la inspección de personas, de allí que el Juez de Instancia debió dilucidar si el respeto de la dignidad humana y los derechos fundamentales tienen carácter absoluto y deben privar sobre el interés del Estado y la sociedad en el descubrimiento del delito, sus autores y partícipes y la sanción del mismo, o sí por el contrario, debe privar éste último interés sobre los derechos fundamentales de la persona involucrada en el proceso penal.

Así mismo, en cuanto al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en la recurrida nada se dice sobre los motivos que tuvo el Juez para considerar que dicha disposición fue violada o inobservada por los funcionarios aprehensores, teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención de la imputada bajo los supuestos de excepción de la propia norma. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem.

Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los efectivos de la Guardia Nacional se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 210 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:
“Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.”

De la revisión del Acta de Investigación Penal, de las Actas de Entrevistas Testificales y de la Prueba de Orientación, se evidencia que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el presente procedimiento, al momento de realizar un patrullaje, observan a una mujer que al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y de manera inmediata se introdujo en su vivienda, procediendo dichos efectivos a introducirse en el inmueble basándose en la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, inspeccionando y revisando minuciosamente el inmueble y las áreas externas, observando el funcionario SM/3° Vásquez Parra Daniel a la imputada cuando lanzó un pote de aluminio al solar del inmueble de al lado, en cuyo interior se encontró un envoltorio contentivo de doscientos cuarenta y un (241) gramos de COCAINA, según el peso neto arrojado por la Prueba de Orientación, solicitándose la presencia de dos testigos de la sustancia hallada.

De la actitud asumida por la imputada, al mostrar nerviosismo e introducirse en su vivienda inmediatamente al avistar una comisión policial, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

“…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…”.

Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que la imputada aprehendida en el interior de su vivienda, se encontraba al momento de ser avistada por los efectivos actuantes en las afueras de la misma, encontrándose la droga incautada en el solar de la casa de al lado, luego de ser lanzada por la imputada. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba la imputada y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia de la imputada MARIANELA MEJÍAS GUEDEZ, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva; así como las previsiones del artículo 251 eiusdem.

Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, esta Corte al observar que la aprehensión de la imputada se realizó bajo lo supuestos de la flagrancia, y en consecuencia dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, puede inferirse que no procede la nulidad absoluta del Acta de Investigación Penal decretada por el Juez A quo, conforme al artículo 195 eiusdem, por existir dudas razonables en beneficio de la imputada.

Significa entonces, que la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional al momento de la aprehensión de la imputada dentro de su vivienda, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se acuerda restituir el Acta de Investigación Penal N° GN-109-09 de fecha 14 de noviembre de 2009, y así se decide.-

Con relación a lo manifestado en la recurrida en cuanto a la ilogicidad en la declaración de los testigos que presenciaron el procedimiento y al hecho de que sólo se detuvo a la imputada y no a las demás personas que se encontraban en dicha vivienda, resulta oportuno resaltar, que en la fase preparatoria los actos de investigación aportados por el Ministerio Público al proceso, constituyen un somero elemento de convicción que sirven para acreditar la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso el juzgador puede entrar a valorar el fondo de las mismas, ni mucho menos descartarlas, ya que no se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa falta de motivación del fallo impugnado, por cuanto no se indicó los motivos por los cuales se anuló el Acta de Investigación Penal, ni se analizó la situación fáctica que originó la aprehensión en flagrancia de la imputada, es decir, no se expresaron las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adoptó resolución judicial.

Así las cosas, esta Alzada conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, ANULÁNDOSE la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 18 de noviembre de 2009, por falta de motivación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicias en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Materia de Drogas; SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 18 de noviembre de 2009, mediante el cual decretó LIBERTAD PLENA, de la ciudadana MARIANELA MEJÍAS GUEDEZ; TERCERO: Se RESTITUYE en todo su contenido el Acta de Investigación Penal N° GN-109-09 de fecha 14 de noviembre de 2009; y CUARTO: De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el envío de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Oral de Presentación de Imputado, para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las presentes actuaciones.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los veintidós (22) días del mes de enero del año dos mil diez (2010).

El Juez de Apelación Presidente,

Carlos Javier Mendoza

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Joel Antonio Rivero Clemencia Palencia García
(PONENTE)

El Secretario,

Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

EXP. N° 4103-10.
CPG/ Pdg. Soc. Pablo Garcia