TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA
Nº 12
Causa Nº 4115-10
Juez Ponente: Abg. Carlos Javier Mendoza
Partes:
Recurrente: Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Droga: Abg. Pedro José Romero García
Defensora Pública: Abg. Adolkis Cabeza
Imputado: César Augusto Pacheco
Víctima: El Estado Venezolano

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03/01/2010 por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en todo el Estado Portuguesa en materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 28/12/2009, en la que le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado CÉSAR AUGUSTO PACHECO, previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 20 de enero de 2010 y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza, seguidamente en fecha 25 de enero de 2010 se procede a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal e inadmisible las pruebas ofertadas por el recurrente.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DE LA APELACIÓN

Habiéndose realizado los actos procedimentales la Corte para decidir observa tanto de la decisión recurrida, como de la apelación interpuesta lo siguiente:

PRIMERO: El recurrente, Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, al fundar el agravio que denuncian, exponen:

“CAPITULO III
ARGUMENTOS EN lOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN”

“Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2, mediante la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado CESAR AUGUSTO PACHECO, no se encuentra ajustada a derecho en primer lugar por obviar el Juez aquo la aplicación del artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela la cual en su único aparte establece:
" ... Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. "
Al obviar el Juez de Instancia la aplicación de la norma Constitucional citada, se puede inferir que la decisión impugnada igualmente obvió interpretaciones de la precitada disposición constitucional, efectuadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que han sido reiterados en ambas Salas; en segundo lugar considera este Representante Fiscal que no se encuentra ajustada a derecho la decisión que se impugna ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carezca de testigos que den fe de la actuación policial hace que nazca en el honorable Juez "LA DUDA RAZONABLE", esta aseveración a priori, no le está permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto el Juez de Control debe velar por el estricto cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que un procedimiento carezca de testigos que presencien la actuación de los funcionarios no invalida dicha actuación y menos aún se puede concluir en esta fase que existe una duda razonable, y más aun se pregunta quien recurre ¿realmente le surge una duda razonable al Juez de Control el hecho de no contar el procedimiento policial con la presencia de testigos?; ¿si existe esa duda razonable en el Juzgador por no contar el procedimiento policial con testigos porque se impone una medida de coerción personal y no otorga la libertad plena?, tales interrogantes surgen ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia sostiene que para poder imponer una medida de coerción personal como lo son las Medidas Cautela res Sustitutivas es obligatorio que el Juez de Control verifique la procedencia de manera concurrente de los numerales 1, 2 Y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa esta verificación ocurrió sin embargo el a quo impuso Medida Cautelar Sustitutiva ya que el procedimiento policial no contó con la presencia de testigos, tales consideraciones argumentadas por el Tribunal de Control N° 2, son contradictorias a Criterio de quien recurre; por otra parte es necesario insistir que en aquellos procedimientos policiales que se practican con base a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual no se establece que para la inspección de personas se deba contar con testigos que presencien la actuación policial, situación esta que en la practica no puede ser exigido por parte de los órganos jurisdiccionales, ya que se estaría aplicando una especie de híbrido jurídico entre las exigencias del artículo 205 que prevé la inspección de personas y el artículo 210 que establece el allanamiento, ni puede a todo evento utilizar con base en una jurisprudencia de la sala de Casación Penal que estableció que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a un ciudadano, ya que su testimonio se equipara a un indicio, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que como se dijo anteriormente y se insiste en este aspecto el artículo 205 no exige la presencia de testigos para realizar la inspección de personas, por otra parte, los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, ya que si tratamos de desconocer la actuación policial estaríamos desconociendo que su actuación merece fe pública, y para que ese testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, ya que un principio general es que la buena fe se presume y la mala hay que demostrarla, por otra parte debe señalar el Ministerio Público que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del articulo 250, 251 Y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre rescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspectos relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde el juez analiza de manera indirecta sobre la credibilidad del funcionario o la existencia de testigos, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el sistema inquisitivo, donde existía la prueba tarifada y no se podría utilizar y dar plena vigencia a lo que se pretende con el sistema acusatorio utilizando la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la sana crítica.
Así las cosas, considera quien recurre que estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano CESAR AUGUSTO PACHECO, es autor o participe de la comisión del delito que se le imputa, los cuales se desprenden en esta fase inicial, con el acta de procedimiento policial de fecha 22-12-2009, suscrita por los funcionarios:, Sub Inspector Camacaro Amoldo (PEP), Dtgdos (PEP) HERNÁNDEZ JUAN, HURTADO CLEIVER, Agentes (PEP) MORA SAMUEL y ARRAIZ GILBER, acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado; con la prueba de orientación suscrita por la experto toxicólogo, con la cual se deja constancia tanto del peso neto como del tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial, con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

A los fines de dar plena vigencia al principio establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, para ratificar la lucha contra la impunidad en los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en fecha 28 de Diciembre de 2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano CESAR AUGUSTO PACHECO y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILlCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades el proceso.

CAPITULO IV
PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público en Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman esta Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en fecha 28 de Diciembre de 2009, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano CESAR AUGUSTO PACHECO y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILlCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso”.

SEGUNDO: La decisión se refiere en los siguientes términos:

“HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN”
“El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público al imputado es el siguiente: el día 22 de Diciembre de 2009, siendo aproximadamente las 11.00am,el Sub Inspector Camacaro Amoldo (PEP), Comisaría de la Policía Araure Estado Portuguesa, se encontraba de patrullaje de rutina en compañía de: Dtgdos (PEP) HERNÁNDEZ JUAN, HURTADO CLEIVER, Agentes (PEP) MORA SAMUEL y ARRAIZ GILBER, específicamente por el Barrio La Coromoto, específicamente calle 17, cuando visualizaron a unos ciudadanos que se encontraban .en una esquina, quienes al percatarse de la presencia policial, emprende la huida, dándole alcance a uno de ellos que Intento Introducirse en una vivienda, al mismo le imponen de lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y al realizarle la inspección, logran incautarle en el, bolsillo de la bermuda del lado derecho, dieciséis 16 envoltorios elaborado en material papel aluminio, CONTENTIVO EN SU INETERIOR (sic) una sustancia presuntamente droga denominada CRACK y un 01 envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo contentivo de presunta droga denominada COCAINA, en virtud de lo encontrado procedieron a la aprehensión del referido ciudadano quedando identificado como: JOSE ALEXANDER GIMENEZ, a quien ese le informo de sus derechos; es de resaltar que para el momento del procedimiento policial fue imposible la ubicación de personas que sirviera como testigos.
Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción: 1) con el acta de procedimiento policial, de fecha 22-12-2009, suscrita por los funcionarios:, Sub Inspector Camacaro Amoldo (PEP), Dtgdos (PEP) HERNÁNDEZ JUAN, HURTADO CLEIVER, Agentes (PEP) MORA SAMUEL y ARRAIZ GILBER, Acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado.
2) Con la prueba de orientación suscrita por la experto toxicóloga NIDIA BALAGUERA, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.
3) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto, cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia y el dinero incautado.
En razón a lo antes señalado este Fiscal del Ministerio Publico con competencia en Materia de Droga en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa estando dentro del lapso legal realizó la formal presentación del aprehendido: CESAR AUGUSTO PACHECO, ya identificado, a los fines que su competente autoridad ordene califique la aprehensión como flagrante conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido el Ministerio Público a los fines de llevar a cabo la investigación que se adelanta y , por cuanto aun falta diligencias por practicar solicita la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, de conformidad con lo estable en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA
En lo que respecta a la precalificación jurídica considera esta Representación Fiscal que la conducta desplegada por parte de los Imputado: CESAR AUGUSTO PACHECO, se subsume dentro de las previsiones del Tercer aparte del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILlCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, en perjuicio del Estado Venezolano.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Como medida de coerción personal el Ministerio Público considera que lo procedente y ajustado a Derecho es solicitar, como en efecto se solicita, se DECRETE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del Imputado: CESAR AUGUSTO PACHECO, toda vez que se encuentra debidamente acreditados los Artículos 250, Ordinales 1°, 2° Y 3°; en concordancia con los artículos 251 Ordinales 2° y 30; y artículo 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la única medida de coerción personal para asegurar las finalidades del proceso.
En este orden se solicita la designación de un defensor público para que lo asista en los actos del proceso y se le reciba su declaración en presencia del referido defensor.

DE LA SOLICITUD DE INCINERACIÓN

Así mismo solicito a este Tribunal la Autorización para la Incineración de la droga incautada en la presente Causa, a la cuál le corresponde la PRUEBA DE ORIENTACION, suscrita por la experta toxicóloga, NIDIA BALAGUERA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Acarigua, solicitud que hago de conformidad con lo establecido en el Articulo 119 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. QUE DICHA AUTORIZACION SEA ACODADA EN OFICIO SEPARADO Y REMITIDO AL DESPACHO FISCAL.

ACTA DE EXPERTICIA
INFORME: Que presenta la funcionario Experto Profesional 1 NIDIA BALAGUERA; a fin de dejar constancia de Prueba de Orientación, solicitada mediante oficio N° 2631-09 relacionada con las actas procesales N° 18 F01-529-09, en tal efecto se procede a aplicar las técnicas y análisis respectivos ; la evidencia se halla discriminada de la siguiente forma:

01 Un (01) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo contentivo en su interior de sustancia sólida de color blanco, con un Peso bruto: cuatro (04) gramos con quinientos treinta (530) miligramos y un Peso neto: tres (03) gramos con setecientos (700) miligramos, se tomo un (01) gramo de -la muestra para sus respectivos análisis 02.-dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia sólida de color beige, con un Peso bruto: cinco (05) gramos con doscientos (200) miligramos y un Peso neto: dos (02) gramos con seiscientos (600) miligramos, se tomo un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis Las alícuotas de la muestras signadas N° 01 Y 02 al ser sometidas a los reactivos de
• SCOOT y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAÍNA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, el resto de la evidencia se envió a la sala de resguardo y custodia de la COMISARÍA GENERAL JUAN GUILLERMO IRISAREN.
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra, y según la petición preliminar del Ministerio Público; constituyen la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILlCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en concatenación con el artículo 46.7 eiusdem; en perjuicio del Estado Venezolano; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y que de las actas consignadas por el Ministerio Público se presume la participación' de dicho ciudadano en el caso i nafrado.
Así mismo, este Juzgador observa que, el defensor negó y rechazó la imputación del Ministerio Público; solicitando una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA para su defendido, por cuanto de las actuaciones se desprende que NO HAY TESTIGOS congruentes de conformidad con el artículo 145 eiusdem, que pueda acreditar el dicho policial, que igualmente no existe aplicación del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la detención es nula. Alega que la detención es ilegítima porque no hay orden judicial; que a favor de su defendido debe acreditarse la presunción de Inocencia. Hace reflexión sobre los conceptos de "sospecha" y "ponerse nervioso", que aparecen establecido en el acta policial, aduciendo que tales circunstancias no son catalogadas como delitos; por lo que solicita se valore a favor Plena de su defendido. Estas motivaciones esgrimidas por la defensa, al ser concatenadas por este a quo respecto de lo solicitado; conllevan un análisis ponderado de los dichos establecidos, y en tal sentido, en cuanto al quid sub judice, este juzgador establece:

1.- La Fiscalía del Ministerio Público al introducir su petición de presentación de la imputada ante este a quo, solicita que se acuerde LA FLAGRANCIA, y concomitantemente el procedimiento Ordinario, por cuanto es indispensable continuar con otras actuaciones de la presente investigación. Ahora bien, y siendo que le compete a este Juzgado pronunciarse sobre tal pedimento; lo trae a colación a los efectos de acotar el elemento hecho por la defensa, en cuanto a que dichos funcionarios de investigación habrían realizado una detención ilegal. En tal sentido, establece el artículo 373, del Código Orgánico Procesal Penal:
"El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, ... omisis ... " (resaltado del Juez)
así mismo, establece el artículo 250, ejusdem:
" ... omisis .... Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto del pedimento realizado. . .. omisis ... "(resaltado del Juez)
Ahora bien, al folio 02, de las actuaciones de esta causa, obra Oficio donde el Comandante de la policía, remite conocimiento a la Fiscalía del Ministerio Público y evidencias a la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística; donde declara tener conocimiento de la investigación iniciada.
Así las cosas, este a quo NO TIENE DUDAS, que no se incurrió en VIOLACIÓN DE DERECHOS en cuanto a la efectiva participación de la Fiscalía del Ministerio Publico, en tanto que dichos funcionarios cumplieron a cabalidad dentro de los lapsos de Ley supra citados, de la correspondiente actuación al ciudadano representante del Ministerio Público. En tal sentido, SE DECRETA LA FLAGRANCIA EN ESTA INVESTIGACIÓN, Y SE ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE CONFORMIDAD CON LO PAUTADO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Así se decide.

2.- Respecto al planteamiento de que en el ACTA POLICIAL, en cuanto a que en la misma se practicó una detención ilegal, por cuanto NO hay testigos pero no se aplicó el artículo 205 eisudem, que puedan acreditar el dicho de los funcionarios; empero, existe evidencia de que la detención del imputado ocurre en las circunstancias y modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Público, en su solicitud de presentación del imputado y en esta Audiencia Oral. En tal sentido, huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Público, redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente acta policial, la existencia de los testigos, vista lo inmediato del procedimiento. Verificándose el tractus de la investigación conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Público, a la cual este Juzgado considera que debe coexistir diversidad de elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal, entre lo que se cuenta la existencia de tales testigos a fin de darle PLENA VALORACIÓN, a dicha acta policial, máxime que el hecho ocurre el 24-12-2009 en horas de la noche, siendo ésta una fecha en que existe mucha gente en las calles, por estarse celebrando la navidad. En tal sentido, considera este Juzgado, que tampoco se ha violado el debido proceso en dicha Acta Policial, respecto de haberse practicado una revisión personal del imputado, máxime cuando en la citada acta, se hace notar que se realiza bajo el procedimiento contenido en el artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; observando éste a quo, en virtud de que como ya se dijo, ha quedado evidenciado el procedimiento ajustado a derecho contenido en la norma supra citada, pero que deja una eventual duda razonable. Así se declara.
3. En cuanto a que la forma en que se inicia la investigación, por presunta irregularidad o abuso de los funcionarios policiales en el procedimiento; este Juzgador Observa en las Actas Procesales de esta causa, el tractus delictii de normal ejecución, y sobre la duda de que debe entenderse por "aptitud sospechosa", referida por la defensa; este Juzgado asume el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-12-2001, Exp. 2866, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera; en la establece:

“…omisis... que el artículo 248 del COPP (sic) refiere al "sospechoso" (reforma del artículo 257, a partir del año 2000) y que si la sola sospecha permite aprehender al perseguido a quien no se le vio cometer el delito, con mayor razón (dice la Sala) la sola sospecha de que se está perpetrando el delito califica de flagrante la situación”... omisis... “(resaltado del Juez).

En contenido de lo expuesto, y de la contextualización necesaria del párrafo supra indicado, NO TIENE DUDAS este a quo, respecto a que el criterio de la defensa TIENE ASIDERO, a los efectos de la SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA CONFORME Al ARTÍCULO 256.3.8 EIUSDEM, por cuanto la evidencia que fue obtenida de tal "sospecha" que motiva esta investigación, es NOTORIA, por tratarse de sustancias ilícitas; circunstancia ésta de insoslayable valoración para este Juzgado, y que además a sido criterio pacífico de esta instancia, el que los delitos de drogas en su forma de Distribución en cantidades menores, conforme el aparte tercero del artículo 31 eiusdem, cuya pena aplicable nunca sería mayor de 05 años. En tal sentido, respecto de este punto tampoco se observa violación constitucional del debido proceso, no siendo procedente la NULIDAD alegada. Así se decide.
En atención a la existencia de una solicitud de FLAGRANCIA, referida supra por éste a qua; se trae a colación para futuras situaciones y como criterio de quien aquí juzga, la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, supra citada; en tal sentido, y por cuanto posiciones del Alto Tribunal; donde establece:

“..omisis.. En los casos de delitos que se caracterizan por la simulación de la situación, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente."

En, tal criterio, y de lo que se desprende de la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado no tiene dudas de que el procedimiento iniciado en esta ,causa, dadas las circunstancias del modo y de tiempo en que ocurre se trata de un delito flagrante, en tanto y en cuanto es un hecho cierto, que al producirse la detención del imputado ocurre en sospecha que sobre éste recae, una vez que es detenido y sometido a revisión de su persona; siendo éste el "sospechoso" de tal delito de sustancias y estupefacientes ilícitos, por lo cual al verificarse en el acto tal descubrimiento, deja evidente los requisitos establecidos por la norma para que sea declarada la flagrancia, tal como ya ha sido enunciada en esta motivación. Así se declara.
Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad contra al Imputado CESAR AUGUSTO PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V- 27.054.193, planteada por la Fiscalía del Ministerio Público; en tal sentido, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9° del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta por cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa privada, haciendo petición de UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, visto el criterio de rechazo a la imputación fiscal, concomitantemente pedido. En el presente asunto penal, resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, pero que refleja falta de certeza en cuanto a otros elementos de convicción distintos del dicho de los funcionarios y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del artículo 250.1, .2 Y .3, del Código orgánico Procesal Penal. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende:
1.- Existe un hecho punible que no merece pena privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR ILlCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Tercer Aparte artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en concatenación con el artículo 46.7 eiusdem en perjuicio del Estado Venezolano.
2.- De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible imputado, pero solo existe el dicho de los funcionarios policiales sin testigos. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que él es el único que ha sido señalado como implicado en esta investigación; ya que, igualmente se le ha dado el carácter de delito flagrante, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Publico. En este particular, obra a su favor no haber declarado; pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experticias, conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de cómo llevado a cabo durante mucho tiempo esta práctica lamentable del tráfico y distribución de droga. Es mas, este Juzgador, no tiene dudas, en cuanto a la lamentable situación social que envuelve al entorno de nuestra juventud y a los modos operando de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.
3.- En esta causa no se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena, que en su límite máximo no es superior a los diez años; así mismo el imputado presume una condición social que no le permitirá ausentarse fuera del país por tener arraigo local, en tal sentido no se cumple la presunción iure tantum, contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre el imputado se tiene, pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarlo y evidenciarlo.

Por todo lo anterior, es por lo que quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar al Imputado CESAR AUGUSTO PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V- 27.054.193, la Medida de CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 256.3.8, en concatenación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberá permanecer bajo régimen de presentación cada 15 día y deberá presentar 02 personas de reconocida solvencia moral con ingresos mensuales mínimos de Bs. 2.000,00. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta PRIMERO: Se DECRETA al Imputado CESAR AUGUSTO PACHECO, titular de la cédula de identidad N° V- 27.054.193, la de CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 256.3.8, en concatenación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es, decir, deberá permanecer bajo régimen de presentación cada 15 días y deberá presentar 02 personas de reconocida solvencia moral con ingresos mensuales mínimos de Bs. 2.000,00; por la presunta comisión del delito, DISTRIBUCIÓN MENOR ILlCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en concatenación con el artículo 46.7 eiusdem en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Se DECRETA LA FLAGRANCIA, VISTA LA SOLICITUD FISCAL Y se ordena proseguir el presente proceso por la vía dél procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines legales consiguientes. SE DECRETA LA INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS ILlCITAS DESCRITAS EN LA PRUEBA DE ORIENTACIÓN”.

TERCERO: Por su parte la Abogada Adolkis Cabeza, en su condición de Defensora Pública, dio contestación al recurso de apelación dentro del lapso legal, argumentando lo siguiente:

“CAPITULO II CONTESTACIÓN”
“La defensa considera que la recurrida se ajusta absolutamente a derecho, toda vez que el Juzgador considera que debe coexistir diversidad de elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal, en lo que se cuenta la existencia de tales testigos a fin de darle Plena Valoración, a dicha acta Policial, máxime que el hecho ocurre el 24-12-2009 en horas de la noche, siendo esta una fecha que existe mucha gente en la calle, por estarse celebrando la navidad. Respecto al planteamiento realizado en el acta policial, se considera que en la misma se practico una detencinn (sic) iligal (sic), por cuanto no hubo testigos, que puedan acreditar el dicho de los funcionarios policiales.

Tomando en consideración, lo establecido norma del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece entre otras cosas .... "si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos de trasportan estas sustancias destro (sic) de su cuerpo, la pena sera de cuatro a seis años de prisión”...

El delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, exige una pluralidad de elementos probatorios que no existen en la presente causa tales como(balanzas, pesas, cucharas, cuentas bancarias, antecedentes penales entre otros); muy por el contrario, a criterio por esta defensa no existe ningún elemento de convicción que haga presumir la participación de mi defendido en la comisión del hecho punible que pretende imputar el Representante del Ministerio Público, pues podemos observar en las actas que acompañan la presente causa lo siguiente:

En el Acta Policial, no cursa presencia de testigo fehaciente o un tercero que acredite el procedimiento policial.

2.- En cuanto a la prueba de orientación la cual arrojo los siguientes resultados: peso bruto de 4 gramos con 530 miligramos; peso neto: 3 gramos con 700 miligramos de presunta crack y Peso Bruto: 5 gramos con 200 miligramos; Peso neto 2 gramos con 600 miligramos de Cocaina; en el peor de los supuestos de habérsele incautado a mi defendido la presente sustancia, estaría perfectamente encuadrada dicha conducta en la precalificación jurídica acordada por el Tribunal a quo es decir, el delito de Distribución en Cantidades Menores prevista y sancionada en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que dicha normativa se encuentra vigente y las cantidades presuntamente decomisadas no exceden del peso estipulado en dicha norma.

Por lo que la calificación Jurídica acordada por el Tribunal de Control N° 02, esta apegada a la normativa vigente de Droga en nuestra Legislación, por lo que el Representante del Ministerio Público no debería olvidar o echar a un lado como parte de buena fe en el proceso aquellas pre calificaciones vigentes y perfectamente encuadrables en la conducta del procesado, puesto que siempre debe aplicarse la norma mas benévola en aras de garantizar el debido proceso.
PETITORIO:
Por todo lo antes expuesto solicito a esta Corte de Apelaciones, declare sin lugar la petición infundada de la representación Fiscal, y se CONFIRME la justa decisión del tribunal de Control N° 2 de esta circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en el presente asunto”.

II
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Corresponde a los miembros de esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 28 de diciembre de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso al ciudadano CÉSAR AUGUSTO PACHECO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previstas en los ordinales 3° y 8° del artículos 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando el recurrente la revocación de la decisión impugnada y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250 en concordancia con el artículo 251 numerales 2º y 3º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así planteadas las cosas por el recurrente, se desprende de su escrito, dos (02) denuncias, a saber:

- Que el Juez de Primera Instancia obvió la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del contenido y alcance del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

- Que la carencia de testigos no invalida la actuación policial en el procedimiento efectuado.

Esta Alzada antes de pronunciarse sobre las denuncias formuladas por el recurrente, hace las siguientes consideraciones:

El Juez a quo al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal al imputado CÉSAR AUGUSTO PACHECO, plenamente identificado en autos, consistente en su presentación por ante ese Tribunal cada quince (15) días y la presentación de dos (02) personas de reconocida solvencia moral con ingresos mensuales mínimos de Bs. 2.000,oo., por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis detallado de cada uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, señalando en cuanto al periculum in mora, que:

“…En esta causa no se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena, que en su límite máximo no es superior a los diez años; así mismo el imputado presume una condición social que no le permitirá ausentarse fuera del país por tener arraigo local, en tal sentido no se cumple la presunción iure tantum, contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre el imputado se tiene, pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarlo y evidenciarlo…”.

Así pues, lo anterior resultó suficiente para que el Juez de Control impusiera Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano CÉSAR AUGUSTO PACHECO, argumentando que en los delitos de distribución de drogas en cantidades menores, la pena a imponer no excedería de 5 años, criterio éste adoptado por esa instancia, tal y como lo refirió en el texto de la recurrida.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…”

Así, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En este sentido, el Juez de Control al analizar el primer requisito, señaló lo siguiente:

“…1.- Existe un hecho punible que no merece pena privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que hace el Ministerio Público del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR ILÍCITA DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Tercer Aparte artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concatenación con el artículo 46.7 eiusdem en perjuicio del Estado Venezolano…”

En el presente caso, se puede observar que el Tribunal A quo corroboró la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del referido delito con base a los siguientes elementos de convicción:

- Acta de Procedimiento Policial de fecha 22 de diciembre de 2009 (Folio 16 de la compulsa), mediante la cual se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en la que funcionarios adscritos a la Comisaría “Gral. Juan Guillermo Iribarren” del Municipio Araure, de la Policía del Estado Portuguesa, encontrándose en labores de patrullaje en el Barrio La Coromoto, específicamente en la calle 17, visualizan a unos ciudadanos en una esquina, que al notar la presencia policial emprenden una veloz huida en el momento en que el Digo. (PEP) Hernández Juan y el Agente Mora Samuel logran darle alcance a uno de los ciudadanos cuando intentaba introducirse en una vivienda, allí le solicitaron al ciudadano que exhibiera sus pertenencias y lo que ocultaba dentro de su vestimenta, el mismo mostró su cartera y la cédula de identidad y al ser revisado bajo las previsiones del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal encontraron en su bolsillo derecho de la bermuda dieciséis (16) envoltorios de material sintético (aluminio) contentivo de una sustancia de presunta droga de la denominada Crack y un (1) envoltorio de material sintético de color amarillo (plástico), contentivo de una sustancia de presunta droga de la denominada Cocaína y al ser identificado dijo ser y llamarse César Augusto Pacheco.

- Acta de Imposición de Derechos levantada al imputado de autos. (Folio 17 de la compulsa).

- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física de la droga incautada. (Folios 21de la compulsa).

- Prueba de Orientación N° 9700-161-PO-303-09 de fecha 23 de diciembre de 2009 (Folio 23 de la compulsa), practicada por la Experto Profesional I, Nidia Balaguera, a la sustancia incautada al imputado de autos, la cual arrojó como resultado lo siguiente:

“01.- Un (01) envoltorios (sic) elaborados (sic) en material sintético de color amarillo contentivo en su interior de sustancia sólida de color blanco, con un Peso bruto: cuatro (04) gramos con quinientos treinta (530) miligramos y un Peso neto: tres (03) gramos con setecientos (700) miligramos, se tomo un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis 02.-dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivo en su interior de sustancia sólida de color beige, con un Peso bruto: cinco (05) gramos con doscientos (200) miligramos y un Peso neto: dos (02) gramos con seiscientos (600) miligramos, se tomo un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis.
Las alícuotas de la muestras signadas N° 01 y 02 al ser sometidas a los reactivos de SCOOT y MARQUIZ dando positivo, presuntamente COCAÍNA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, la cual actualmente no tiene uso terapéutico, la cual actualmente no tiene uso terapéutico (sic) el resto de la evidencia se envió a la sala de resguardo y custodia de la COMISARÍA GENERAL JUAN GUILLERMO IRIBAREN”.

En este sentido, el Juez de Control tomando en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, dio por acreditado la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ello en virtud de la cantidad de droga incautada al imputado, a saber: un (01) envoltorio elaborado en material sintético contentivo en su interior de COCAINA, con un peso neto de tres (03) gramos con quinientos treinta (530) miligramos; y dieciséis (16) envoltorios elaborados en papel de aluminio contentivos en su interior de COCAINA, con un peso neto de dos (02) gramos con seiscientos (600) miligramos.

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducidos de las pruebas que obran en la investigación, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Con base en lo anterior, en la recurrida se señala:

“…2.- De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha sido partícipe en la comisión del hecho punible imputado, pero solo existe el dicho de los funcionarios policiales sin testigos. En tal sentido, observamos que no existen dudas de que él es el único que ha sido señalado como implicado en esta investigación; ya que, igualmente se le ha dado el carácter de delito flagrante, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público. En este particular, obra a su favor no haber declarado; pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experiencia, conllevan a deducir la convicción que existe entre la forma de cómo se han llevado a cabo durante mucho tiempo esta práctica lamentable del tráfico y distribución de droga. Es mas, este Juzgador, no tiene dudas, en cuanto a la lamentable situación social que envuelve al entorno de nuestra juventud y a los modos operando de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones…”

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por el Juez de Instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso.

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados, aunado a los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual el Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, se señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

“En esta causa no se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así, por que de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena, que en su límite máximo no es superior a los diez años; así mismo el imputado presume una condición social que no le permitirá ausentarse fuera del país por tener arraigo local, en tal sentido no se cumple la presunción iure tantum, contenida en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre el imputado se tiene, pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarlo y evidenciarlo.”

Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio).

Así mismo, es evidente que el Juez a quo no acató las interpretaciones de la precitada disposición constitucional, efectuadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que han sido reiterados en ambas Salas.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos, en razón de lo cual, le asiste la razón al representante fiscal, y así se decide.-

En cuanto a la segunda denuncia planteada por el recurrente, referente a la falta de testigos presenciales en el procedimiento policial practicado, observa esta Alzada que el Juez de Control convalidó el Acta Policial levantada, señalando: “…considera este Juzgado, que tampoco se ha violado el debido proceso en dicha Acta Policial, respecto de haberse practicado una revisión personal del imputado, máxime cuando en la citada acta, se hace notar que se realiza bajo el procedimiento contenido en el artículo 205, del Código Orgánico Procesal Penal; observando este a quo, en virtud de que como ya se dijo, ha quedado evidenciado el procedimiento ajustado a derecho contenido en la norma supra citada, pero que deja una eventual duda razonable…”.

En relación a la duda razonable manifestada por el a quo, referente a que el hecho ocurre el 22/12/2009 en horas de la noche, fecha en la que hay mucha gente en las calles por celebrarse la navidad, considera esta Alzada que no le está dado al Juez de Control en fase preparatoria, darle valor probatorio a las actas de investigación que cursan en el expediente, máxime cuando las mismas no están viciadas de nulidad como se refiere en la recurrida, ello en virtud, de que las mismas aportan simplemente méritos de convicción para calificar la detención del imputado como flagrante, el delito a precalificar y la medida de coerción personal aplicable al caso, correspondiéndole al Juez de Juicio en un eventual juicio oral y público bajo el sistema libre y racional de apreciación de las pruebas, considerar si la actuación de los funcionarios policiales aprehensores aportan suficiente credibilidad al rendir su testimonio, y si es o no suficiente su dicho para condenar. Con base en lo anterior, le asiste la razón al quejoso de autos al manifestar que no le está dado al Juez de Control hacer aseveraciones a priori sobre la validez de la actuación de los funcionarios policiales aprehensores, y así se decide.-

En razón a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano CÉSAR AUGUSTO PACHECO, decretándose en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Control N° 02, Extensión Acarigua, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.-

Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 02 para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, y ordene su traslado al centro de reclusión correspondiente, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 28 de diciembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le impuso al ciudadano CÉSAR AUGUSTO PACHECO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia; y CUARTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

Abg. Carlos Javier Mendoza
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Clemencia Palencia García

El Secretario,

Abg. Juan Alberto Valera

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-
EXP. Nº 4115-10
CJM/Jhon