TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL
TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

EXPEDIENTE C-2.009-000619
DEMANDANTE SAA DE HERNANDEZ NORELIS, titular de la cedula de identidad Nº 4.609.586.

APODERADO
JUDICIAL RUBEN DARIO TROCONIS ALVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.614.

DEMANDADO CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS en la persona de su Presidente VICTOR HERNANDEZ GRATEROL, titular de la cedula de identidad Nº 4.131.434.
MOTIVO SIMULACION.
Solicitud medida cautelar.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
MATERIA CIVIL.-

RELACION DE LOS HECHOS-

En fecha 03 de Noviembre del 2009, comparece por ante este despacho el Abogado Rubén Darío Troconis, actuando como Apoderado Judicial de la parte Actora ciudadana NORELIS SAA de HERNANDEZ, demandando a la Clínica de Especialidades Medicas de Los Llanos en la persona de representante ciudadano Víctor Hernández Graterol, sosteniendo los mismos en el Capitulo X de su escrito libelar lo siguiente:
…“En virtud de que hemos acompañado pruebas escritas fehacientes que constituyen presunción grave del derecho reclamado y de la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues el cónyuge de mi conferente, Víctor Hernández, muy dado a las triquiñuelas jurídicas, siendo esta la segunda vez que ha efectuado maquinaciones simulatorias fraudulentas con el fin de mermar los bienes gananciales y, además, con los poderes absolutos de administración y disposición que tiene la codemandada “ CEMELL, C.A”, tal como ha quedado precedentemente demostrado; podría gravar o enajenar inmuebles propiedad de Cemell, C.A, para tratar de embarazar el procedimiento; por tales razones, solicitamos que el Tribunal se sirva decretar de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble: una casa- quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de una clínica, y el terreno sobre el cual esta construida, ubicada en la Avenida 13 de Junio, esquina de la Avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa y comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Avenida 14; Sur: parcela 27; Este: Avenida 13 de Junio; y Oeste: terrenos que o son o fueron municipales. Dicho inmueble es propiedad de la codemandada Cemell C.A, y el mismo fue adquirido según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy Municipio) Araure del Estado Portuguesa, en fecha 06 de Junio de 1990, bajo el Nº 38, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre…
Como quiera que en este caso esta plenamente justificada la urgencia para decretar la prohibición de Enajenar y gravar, y por la circunstancia anotada de que existe el riesgo manifiesto de que el codemandado, Dr. Víctor Hernández Graterol, con los poderes limitados que tiene en Cemell. C.A, enajene o grave el inmueble sobre el cual recaerá la prohibición y, en tal hipótesis, quedaría ilusoria la medida, pedimos para conjurar ese riesgo, que se habilite el tiempo que fuere necesario para admitir la demanda y decretar la Medida en cuestión.
Posteriormente mediante diligencia cursante al folio 130, el Apoderado Actor Abogado Rubén Darío Troconis, solicita al Tribunal se pronuncie sobre la Medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y sobre la providencia Cautelar Solicitada.

El Tribunal al efecto observa:

La acción que da inicio a este proceso es por SIMULACION, señalando la parte actora en su escrito libelar: …Por la iniciativa y el esfuerzo de ambos cónyuges, y en unión e los señores Arnaldo Antonio Alvarado y Braulio Hernández Paz, se constituyo una compañía denominada “CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS C.A”, cuyo objeto es la prestación de servicios médicos en general. En el capital inicial de dicha compañía que era de Dos Millones de Bolívares ( Bs. 2.000.000,00), el esposo de mi mandante, Dr. Víctor Hernández Graterol, suscribió mil doscientas (1.200) acciones, por un valor de Un Mil Bolívares ( Bs. 1.000,00) cada una, para un total de Un Millón Doscientos Mil Bolívares ( Bs. 1.200.000,00), equivalente al sesenta por ciento (60%) del capital social; acciones que, en el porcentaje indicado, pasaron a formar parte de la comunidad conyugal existente entre el Dr. Víctor Hernández Graterol y mi poderdante, conforme al ordinal 1 del articulo 156 del Código Civil, por haber sido adquiridas por titulo oneroso a costa del caudal común. La citada Compañía “Clínica de Especialidades Medicas Los Llanos, C.A”, fue inscrita en el libro de Registro de Comercio Nº 16 Adicional, llevado por el Antiguo Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el Nº 03, folios 10 al 14, el 24 de Mayo de 1998, y publicado, su Documento Constitutivo, en el semanario “Campo Abierto” del 19 de noviembre de 1988. Es pertinente señalar que fue designado como presidente de la Junta Directiva de la compañía en mención, el Dr. Víctor Hernández Graterol…
Mas tarde el 30 de enero de 1989, se celebro una Asamblea General Extraordinaria de la aludida Compañía, cuya acta fue inscrita en el mismo Registro de Comercio, el 02 de Abril de 1990, bajo el N° 69, en la cual se aumento el capital de dos Millones de Bolívares ( Bs.2.000.000) a Nueve Millones Trescientos Siete Mil Bolívares ( Bs.307.000), suscribiendo el Dr. Víctor Hernández Graterol, en ese aumento, dos mil novecientas diez (2.910) acciones y mi poderdante, trescientas (300) acciones, colocándose así, el numero de acciones de la comunidad conyugal en cuatro mil cuatrocientas diez (4.410) acciones; cuatro mil ciento Diez (4.110) suscritas por el esposo de mi patrocinada y trescientas (300) suscritas por esta, para un porcentaje total de cuarenta y siete enteros con treinta y ocho céntimas por ciento (47,38%)…
Luego, el 14 de junio de 1991, tuvo lugar otra Asamblea General Extraordinaria… En esta Asamblea se aumentó el capital a Diez Millones Seiscientos Noventa Y Dos Mil Bolívares ( Bs. 10.692.000); y al no suscribir acciones los esposos Hernández Saa, el porcentaje de la comunidad conyugal bajo a treinta y ocho con cuarenta y cuatro centésimas por ciento (38,44%). Se deja constancia de que, tal como consta en de que, tal como consta en el acta de dicha Asamblea, todos los accionistas, a solicitud del Dr. Víctor Hernández, se abstuvieron de suscribir acciones en el aumento de capital aprobado, para que el mismo fuese suscrito por varias personas acreedoras de la Compañía para saldar sus acreencias, entre ellas la abogada Coromoto Pérez de Cova, quien suscribió sesenta 60 acciones, por un valor de Sesenta Mil Bolívares ( Bs.60.000), o sea, a razón de Mil Bolívares (Bs. 1.000)…
Es pertinente señala, que por documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el 25 de Septiembre de 1997, bajo el Nº 71, Tomo 48, se constituyo, simulada, ilícita y fraudulentamente, una compañía anónima, en la que figuran como “ socias” las ciudadanas Dalia Mercedes Hernández, viuda de Castro y Dumelis Hernández de Burgos, hermanas del cónyuge de mi representada, Dr. Víctor Hernández Graterol y personas interpuestas o testaferros de este. La compañía se denomina “ Inversiones Llano Alto, C.A” (“ INLALCA”), con domicilio en Araure; con un capital social de Catorce Millones de Bolívares ( Bs. 14.000.000), dividido en Catorce mil (14.000) acciones “ suscritas y pagadas” en partes iguales por las “ accionistas”; administrada por un Director General, “ quien puede o no ser accionista”, durante veinte (20) años en su cargo, podrá ser reelegido”, y de acuerdo a la Cláusula Vigésima del Documento Constitutivo, tiene poderos omnímodos de administración y disposición. Como era de esperar ese Director General, ese Director omnipotente, es el Dr. Víctor Hernández Graterol, esposo de mi mandante.
Ciudadano Juez la nombrada compañía “Inversiones Llano Alto C.A”, fue constituida con el único y deliberado propósito de menoscabar los derechos de mi conferente, Norelis Saa de Hernández, en la comunidad de bienes que existe entre ella y su cónyuge…
… La trama simulatoria, ilegal y fraudulenta de los hermanos Dalia, Dumelis y Víctor Hernández, explicada en los capítulos precedentes de este escrito, esta dividida en dos actos: el primero, la constitución de Inversiones Llano Alto C.A, para apoderarse paulatinamente de Cemell, C.A y segundo, el aumento de capital de Cemell C.A, suscrito íntegramente, por INLLALCA. Ambos actos encaminados a despojar a mi conferente Norelis Saa de Hernández, de sus derechos en la comunidad conyugal existente entre ella y Víctor Hernández…
Ciudadano Juez, lo hasta aquí expuesto evidencia que menguar los derechos de mi conferente en la comunidad conyugal es el único fin que busca su esposo. Derechos que con arreglo a lo previsto en el articulo 148 del Código Civil, son comunes de por mitad, o sea, que ambos (marido y mujer) tienen iguales derechos. Esa igualdad de derechos consagrada en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es absoluta. Así lo establece en su articulo 76, que a la letra dice: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges…

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA

….En virtud de que hemos acompañado pruebas escritas fehacientes que constituyen presunción grave del derecho reclamado y de la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues el cónyuge de mi conferente, Víctor Hernández, muy dado a las triquiñuelas jurídicas, siendo esta la segunda vez que ha efectuado maquinaciones simulatorias fraudulentas con el fin de mermar los bienes gananciales y además, con los poderes absolutos de administración y disposición que tiene en la codemandada “ Cemell, C.A” tal como ha quedado precedentemente demostrado, podría gravar o enajenar inmuebles propiedad Cemell, C.A, para tratar de embarazar el procedimiento, por tales razones solicitamos que el Tribunal se sirva decretar de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble: una casa- quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de la Clínica y el terreno sobre el cual esta construida, ubicada en la Avenida 13 de Junio, esquina de la Avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida 14; SUR: parcela numero 27; ESTE: Avenida 13 de Junio y OESTE: terrenos que son o que fueron municipales. Dicho inmueble es propiedad de la Codemandada Cemell, C.A y el mismo fue adquirido según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy municipio) Araure del Estado Portuguesa, en fecha 06 de junio de 1990, bajo el Nº 38, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre…

Ahora bien, para que procedan las medidas cautelares en estos juicios donde no existe un titulo privilegiado como en los juicios ejecutivos y monitorios, debe satisfacerse las dos extremos de procedencias llamados “Fomus Bonis Iuris” y “Periculum in mora”, conforme a lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. “

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo supra copiado del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:
“…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Respecto a la soberanía del Juez, para pronunciarse sobre las cautelares, tanto la extinta Corte como el actual Tribunal Supremo de Justicia, han mantenido criterios diversos. Actualmente, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal en fecha 21 de junio del 2005, Sentencia N° 805, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, sentó criterio resiente mediante el cual modifica la doctrina que data de fecha 30 de Noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Estableciendo la resiente decisión:
… y en protección al derecho de Tutela Judicial Efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

Decisión entre otras, que abandona los criterios de la sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Procedimiento Civil., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

En el presente caso tenemos que el Apoderado Actor, solicita la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar del inmueble ut supra descrito, destacando de esta manera el Tribunal que dicha medida también denominada medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del articulo 585 del Código e Procedimiento Civil vigente, impide que el afectado por la Medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Entendiéndose pues que para decretar esta medida cautelar especial solicitada sobre el inmueble en cuestión deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que exista un juicio pendiente.
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes.
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 ( periculum in mora y el fumus boni iuris) aun cuando la Ley permite que pueden obviarse estos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios.
d) El objeto de la medida, esto, es, el bien inmueble sobre cuya prohibición de enajenación o gravamen se pide, debe ser suficientemente identificado con sus datos de registro, linderos, etc.… por el solicitante
e) Según Criterio de la Extinta Corte Suprema de Justicia si la medida de prohibición de enajenar y gravar recae sobre un inmueble que exceda el monto de las resultas del juicio, no podrá disponer el juez disponer la reducción de la medida como lo establece el articulo 586 del Código de Procedimiento Civil.
Estas características son comunes a todas las cautelas, pues no existe en el marco de la Ley, medida sobre bienes genéricos o indeterminados, o sobre la universalidad de bienes, y menos sobre la totalidad del patrimonio afectado por la medida.
De allí pues tenemos que en caso en concreto y de una revisión exhaustiva de las actas y de la exposición del solicitante como fundamento de su medida aduce: “…. Por las circunstancias anotadas de que existe el riesgo manifiesto de que el codemandado, Dr. Víctor Hernández Graterol, con los poderes ilimitados que tiene en Cemell, C.a, enajene o grave el inmueble sobre el cual recae la prohibición y… Quedaría ilusoria la medida… “En tales circunstancias considera este tribunal procedente DECRETAR LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR EL INMUEBLE EN CUESTIÓN. Así se decide.

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones expuestas, es suficiente para quien Juzga considerar que en el presente caso, se satisfacen los requisitos de procedencia (Art. 585 Código de Procedimiento Civil), es por lo que, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa – Decreta medida de prohibición de Enajenar sobre una casa- quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de la Clínica de Especialidades Medicas Los Llanos C.A y el terreno sobre el cual esta construida, ubicada en la Avenida 13 de Junio, esquina de la Avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida 14; SUR: parcela numero 27; ESTE: Avenida 13 de Junio y OESTE: terrenos que son o que fueron municipales. Dicho inmueble es propiedad de la Codemandada Cemell, C.A y el mismo fue adquirido según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy municipio) Araure del Estado Portuguesa, en fecha 06 de junio de 1990, bajo el Nº 38, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre , propiedad del demandado. Así se decide.-
Publíquese, regístrese y déjense la copia certificada correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los veintiún días del mes de Enero del año dos mil Diez. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

El Juez.-

Abg. José Gregorio Marrero.
La Secretaria,

Abog. Riluz Cordero