TSJ Regiones - Decisión

BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL
TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

EXPEDIENTE C-2009-000619
DEMANDANTE NORELIS SAA DE HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-4.609.586.
APODERADO JUDICIAL RUBEN DARIO TROCONIS ALVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.614.-
DEMANDADO CLÍNICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LANOS, C.A. (CEMELL, C.A.) inscrita en el Libro de Registro de Comercio N° 16 Adicional, llevado por el antiguo Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el N° 03, folios 10 al 14, el 24 de mayo de 1988, y publicado su Documento Constitutivo, en el Semanario “Campo Abierto” del 19 de noviembre de 1988, en la persona de su Presidente VICTOR HERNANDEZ GRATEROL, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-4.131.434, y como persona natural, y a los ciudadanos: COROMOTO PÉREZ DE COVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-2.729. 940; ARNOLDO COVA MADURO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-2.085.291 Y ANGEL AUGUSTO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-714.176.-
MOTIVO SIMULACIÓN.-
CAUSA OPOSICIÓN DE LA DEMANDADA A LA MEDIDA CAUTELAR DICTADA.
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS
Se inició la presente incidencia en fecha 27 de enero del presente año, por ante este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, cuando el ciudadano VICTOR SEGUNDO HEFRNANDEZ GRATEROL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.131.434, en su carácter de Presidente de la Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. CEMELL, debidamente asistido por el Abogado JULIO CESAR CASTELLANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.315, parte codemandada en la presente causa, mediante diligencia formuló Oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal, alegando que no están llenos los extremos del Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR
Hecha la anterior síntesis, y habiendo interpuesto formal demanda la ya identificada, ciudadana NORELIS SAA DE HERNANDEZ, por SIMULACIÓN, y en consecuencia, que la trama simulatoria, ilegal y fraudulenta de los hermanos Dalia, Dumelis y Víctor Hernández, explicada en los capítulos precedentes del escrito del libelo de la demanda, está dividida en dos actos: el primero, la constitución de “Inversiones Llano Alto C.A.”, para apoderarse paulatinamente de “Cemell, C.A.”, y segundo, el aumento de capital de “Cemell, C.A.”, suscrito, íntegramente, por “INLLALCA. Ambos actos encaminados a despojar a la ciudadana Norelis Saa de Hernández, de sus derechos en la comunidad conyugal existente entre ella y Víctor Hernández, que esa actuación simulada, ilícita y fraudulenta de los hermanos Dalia, Dumelis y Víctor Hernández, dio lugar a que la ciudadana Norelis Saa de Hernández, entablara demanda contra ellos y la Compañía “Cemell, C.A.”, para que convinieran en que los mencionados actos de constitución de “INLLALCA” y el aumento de capital de CEMELL, C.A.” eran absolutamente simulados, y , consecuentemente, inexistentes..-
En base a las fundamentaciones señaladas solicitó la siguiente medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble: una casa – quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de una clínica, y el terreno sobre el cual está construida, ubicada en la Avenida “13 de Junio”, esquina de la Avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida 14; SUR: Parcela N° 27; ESTE: Avenida 13 de Junio; y OESTE: Terrenos que son o fueron municipales; dicho inmueble es propiedad de la codemandada “Cemell, C.A.”, y el mismo fue adquirido según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy Municipio) Araure del Estado Portuguesa, en fecha 6 de junio de 1990, bajo el N° 38, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre, el mismo es acompañado con el libelo, y marcado con la letra “S”.-
Este Tribunal en Sentencia Interlocutoria de fecha 21 de enero del 2010 (f-169 al 178), a los efectos de decretar la medida de cautela y consideración de los extremos de Ley, relativo al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, el primero relativo a una probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda queda disminuida en su ámbito económico o del daño que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales y el segundo como apariencia del buen derecho o cálculo de probabilidades o certeza del derecho invocado y de esta manera asegurar las resultas del juicio, y considerando que estaban dadas los extremos señalados decreta la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, oficiando lo conducente al Registrador Subalterno del Municipio Araure de este Estado a fin de que estampe la nota marginal respectiva.
En fecha 27 de Enero del 2010, realizan oposición a la medida y el 11 de Febrero del año en curso, el ciudadano Víctor Segundo Hernández Graterol, asistido por el Abogado Julio Cesar Castellanos, estando dentro de la oportunidad procesal para promover y evacuar pruebas en dicha incidencia, lo realiza en los siguientes términos:
I
“ Promuevo y hago valer a favor de mi representada, la circunstancia y el hecho cierto que en autos no consta la existencia de los dos extremos fundamentales concurrentes, como lo son: A) La existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora); y B) Un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama ( fumus boni iuris), para que proceda el decreto de la medida preventiva, siendo forzoso para este Juzgado la revocatoria urgente de la mediad preventiva decretarla de prohibición de enajenar y gravar. Para que pueda proceder el decreto de las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, se requiere la comprobación de los dos extremos fundamentales y concurrentes arriba indicados y así lo ha establecido y ratificado nuestro Máximo Tribunal en sus distintas sentencias, por lo cual me permito señalar el extracto de sentencia de fecha 07 de Agosto del 2.008 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, numero: 355, expediente número: 07-0745, Ponente Magistrado. Dr. Pedro Rondón Haaz.
“… Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden solo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el articulo 585 el Código de Procedi8miento Civil exige al juez, ara que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora); y b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama ( fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, o solo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del articulo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.
Ciudadano Juez, tal como se alego en la diligencia de fecha 27 de enero del presente año, mediante el cual se hizo oposición a la medida preventiva decretada, hago hincapié en que no están probados los extremos fundamentales y concurrentes ( periculum in mora) y ( fumus boni iuris) para que dicha medida se haya decretado y mas aun mantenga su vigencia.
II
Promuevo y hago valer a favor de mi representada, lo cual consta en autos que la parte accionante pretende sustentar el decreto de la medida preventiva, con pruebas supuestamente existentes en otro juicio de simulación (que por declaración de la parte actora en su propio libelo) no se encuentra finalizado, concluido, es decir que no existe sentencia definitivamente firme con autoridad de cosa juzgada que favorezca al demandante en dicho juicio. Trasladando a este proceso unas pruebas, supuestamente promovidas y evacuadas en otra acción, violando los principios de la Preclusividad, Inmediación, Exhaustividad y Control de la Prueba, entre otros.
No puede la parte actora, incorporar pruebas y con ello pretender el decreto de una medida preventiva, trayendo supuestamente pruebas existentes en otro proceso no culminado, siendo por ende falso todos los argumentos que solo existen en su fantasía y que pretenden confundir al Tribunal para el decreto de la citada mediad preventiva.
Honorable Juez, no existen argumentos, ni pruebas, que confirme a derecho permitan mantener los efectos jurídicos del auto por medio del cual, este Tribunal fundamento el decreto de la medida preventiva, contra la cual hice formal oposición, en nombre de mi representada.
Con este escrito de promoción de pruebas no quiero irrespetar las diversas consideraciones que de orden constitucional, doctrinal y jurisprudencial sobre la función jurisdiccional cautelar esbozo el Ciudadano Juez, en dicho auto, así como tampoco el fundamento legal, que si bien es cierto y según los mandatos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, rige los supuestos de precedibilidad para dictar medidas cautelares, tampoco es menos cierto que esos requisitos o supuestos de procedencia de los denominados periculum in mora y el fumus bunis iuris, no se encuentran cumplidos como para que se considere autorizado a decretar la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y gravar, dicha medida así decretada es a todas luces ilegal. Debido a que no existe prueba en los autos que demuestran los extremos de procedibilidad, lo cual en base al principio de la comunidad probatorio invoco en este acto a favor de nuestra representada.
III
Ciudadano juez, una vez que en el auto o sentencia interlocutoria en la cual se decreta la medida preventiva sobre el inmueble de marras, Usted explica en que consiste uno de supuestos del “ periculum in mora” y el “ fumus bonis iuris” concluyendo que “…En fuerza de las consideraciones expuestas, es suficiente para quien Juzga considerar que en el presente caso, se satisfacen los requisitos de procedencia (Art. 585 Código de Procedimiento Civil), es por lo que, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, decreta medida de PROHIBICION DE ENAJENAR sobre una casa – quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de la Clínica de Especialidades Medicas Los Llanos C.A y el terreno sobre el cual está construida, ubicada en la Avenida “13 de Junio”, esquina de la Avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida 14; SUR: Parcela N° 27; ESTE: Avenida 13 de Junio; y OESTE: Terrenos que son o fueron municipales. Dicho inmueble es propiedad de la codemandada “Cemell, C.A.”, y el mismo fue adquirido según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy Municipio) Araure del Estado Portuguesa, en fecha 6 de junio de 1990, bajo el N° 38, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre, propiedad del demandado…”. Se dieron por cumplidos dichos requisitos legales, sin estar probados sumaria y concurrentemente existente tanto el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se llegare a dictar esta causa, como tampoco se ha acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se recama, infringiéndose por falsa aplicación el contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual quiero invocar como prueba a favor de mi representada.
IV
En base al principio de la Comunidad Probatoria quiero invocar la deficiencia de la solicitud de la medida y de la sentencia interlocutoria que decreto la medida solicitada, debido a que la propia actora confiesa falazmente en su libelo lo siguiente:
…” En virtud de que hemos acompañado pruebas escritas fehacientes que constituyen presunción grave del derecho reclamado y de la existencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo pues el cónyuge de mi conferente, Víctor Hernández, muy dado a las triquiñuelas jurídicas, siendo esta la segunda vez que ha efectuado maquinaciones simulatorias fraudulentas con el fin de mermar los bienes gananciales y, además, con los poderes absolutos de administración y disposición que tiene la codemandada “ CEMELL, C.A”, tal como ha quedado precedentemente demostrado, por tales razones, solicitamos que el Tribunal se sirva decretar de conformidad con los artículos 585 y 588 el Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble: una casa – quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de la Clínica de Especialidades Medicas Los Llanos C.A y el terreno sobre el cual está construida, ubicada en la Avenida “13 de Junio”, esquina de la Avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida 14; SUR: Parcela N° 27; ESTE: Avenida 13 de Junio; y OESTE: Terrenos que son o fueron municipales. Dicho inmueble es propiedad de la codemandada “Cemell, C.A.”, y el mismo fue adquirido según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy Municipio) Araure del Estado Portuguesa, en fecha 6 de junio de 1990, bajo el N° 38, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre…” Fíjese honorable juez, verdaderamente la parte actora reconoce la carencia de los invocados requisitos legales al no acompañar medios probatorios que sustente su alegato, siendo menester invocar que el auto o sentencia interlocutoria por medio del cual se decreto tal medida padece del vicio de inmotivacion por incurrir en el vicio de petición de principio y en el vicio de motivación contradictorios que establece el articulo 243 ordinales 3 y 4 del Código de Procedimiento Civil, que a su vez exige que toda sentencia debe contener los motivos e hecho y de derecho de la decisión, siendo nulo el fallo que le falten tales determinaciones, tal como lo dispone el articulo 244 ejusdem, la cual quiero invocar como prueba, por constar en los autos y favoreces a mi representada.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, ha definido que la petición de principio constituye el vicio que consiste en tener por demostrado aquello que precisamente se debe probar, dando la apariencia de haber llevado a cabo un razonamiento lógico que en realidad nunca se hizo, infracción que ha censurado la Sala Civil a los jueces de Instancia. La Sala, en múltiples sentencias ha establecido que si bien los jueces no están obligados a expresar en su fallo” la razón de cada razón, sin embargo, para que los argumentos en que se apoya puedan fundamentar el dispositivo de la sentencia, no podrán basarse puramente en afirmaciones sobre los hechos, pues es necesario que realice un debido análisis de las pruebas que puedan respaldar esos alegatos.
V
Promuevo y hago valer a nuestro favor, el hecho cierto que la presente acción esta fundamentada en los artículos 148, 156 ordinal 1° y 1.281 del Código Civil, lo cual pretende en proteger ciertos actos supuestamente fraudulentas del marido, sin acompañar el accionante, junto con su solicitud e medidas preventivas, pruebas fehacientes que demuestren sin lugar a dudas sus argumentos no probados en este caso, que Víctor Hernández, es dado a las triquiñuelas jurídicas, no demostrando en que consisten dichas traquiñuelas, ni demostró ni probo las supuestas maquinaciones simulatoria fraudulentas, con el fin de mermar los bienes gananciales, siendo que lo unico que consta en autos y no constituye prueba alguna es solo la afirmación realizada por el libelante, que al fin y al cabo no pueden ser considerados pruebas.
Fíjese bien ciudadano Juez, lo mas grave en el presente caso es que la medida decretada afecta directamente los bienes de otra persona, distinta a los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal que existen o que pudieron haber existido entre el Ciudadano Víctor Hernández Graterol y la ciudadana Norelis Saa de Hernández, y lo cual merece mención especial, como lo es el alcance el articulo 201 del Código de Comercio, cuando establece entre otras cosas que “ Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios”.Afectando directamente los bienes propiedad de la Sociedad mercantil CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS, C.A ( CEMELL). Lo cual promuevo en este acto como prueba, por ser un hecho cierto que consta en autos y favorece a nuestra representada.
En el mismo orden de ideas quiero invocar a nuestro favor la existencia de pruebas que por lo menos hagan presumir que se hayan realizados actos de insolvencias en detrimento de los bienes pertenecientes a la parte accionante, como tampoco bienes propiedad de la Sociedad Mercantil CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS , C.A ( CEMELL), no existiendo pruebas en los autos que el ejercicio del cargo que ocupo como Presidente, hubiese cometido actos de disposición que pongan en peligro el patrimonio de mi representada. El objeto de la promoción de estas pruebas es demostrar sin lugar a dudas, que no están cumplido los requisitos fundamentales y concurrentes como lo son: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora); y b) que se acompañe medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama ( fumus boni iuris). Tal como fue alegado en el escrito de oposición a la medida realizado en fecha 27 de Enero del 2010…

ASPECTOS PRELIMINARES
Antes de proceder a pronunciarnos sobre las razones y fundamentos de esta oposición, consideramos necesario señalar algunos aspectos previos a las medidas cautelares tanto a su procedencias y características.
En cuanto a la función jurisdiccional cautelar integrado modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales para asegurar de esta manera el derecho de orden constitucional consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Con la jurisdicción cautelar se garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia o jurisdicción en palabras de Ortiz – Ortiz:

“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional”. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).

De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general que se atribuye a los jueces forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y finalidad de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y evitar daños irreparables.
Como características fundamentales que tienen estas medidas cautelares es su instrumentalidad, tal como lo ha formulado Piero Calamandrei (Providencias Cautelares, pág. 4 y 45), “…porque aparte que no constituyen un fin en sí misma, están “preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva…”.
El carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen en esta caso porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada haga al respecto. De esta manera y como una tercera característica de ser instrumentales es que las medidas están determinadas por su duración temporal al supeditarse a las circunstancias que fueron señaladas.
En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
En el artículo 588 ejusdem, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil.
El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, que no es otro que el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Por cuanto estas medidas cautelares se dictan inaudita-parte, el legislador en la parte final del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, consagra para la parte afectada la oposición al decreto cautelar, que a diferencia del tercero opositor, deberá versar siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas, “…sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo; pero nunca sobre la propiedad, ya que esto último correspondería a un tercero..”
La oposición al decreto cautelar además de ser una garantía de acceso de justicia a la parte afectada con la medida, es una revisión de una decisión judicial, que como nos dice el ex Magistrado ROMÁN DUQUE CORREDOR (Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario, Págs. 228). “La oposición al decreto cautelar, por tratarse de una solicitud de revisión de una decisión judicial, que causa agravio, dentro del mismo proceso, para que sea sustituida por otra decisión que la revoque, mediante un trámite incidental, es un verdadero recurso procesal”.
Siendo este derecho de hacer oposición, unas de las partes afectadas, no es una contradicción ni violación de cosa juzgada el que sea el mismo juez que la dictó que haga la revisión revocándola con base al derecho de oposición.
A los efectos señalados la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04-04-78, con relación a las medidas preventivas que dictan los tribunales

“…se dictan en forma sumaria y se ejecutan sin haberse citado todavía al demandado, se hace necesario, abrirle a la parte contra quien obran, mediante articulación, la posibilidad de que pueda discutir si dicha medida estuvo bien o mal dictada y con ello el sentenciador que la dictó, la confirme o la revoque, según lo que desprenda del plenario…”. Sentencia citada por el Dr. Duque Corredor en la obra en referencia.
Es tal revisión de este decreto, por el Juez, que la articulación probatoria de ocho días se abre de pleno derecho, así lo indica el artículo 602 en comento, es haya habido o no oposición, en tal sentido el dispositivo legal dice: “haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos”.
De esta manera por la apertura “ope legis” de la articulación la falta de oposición por la parte afectada no significa que ésta acepte la procedencia del decreto. Por lo tanto, si la parte afectada no hizo oposición nada le impediría promover pruebas con los elementos probatorios que crea pertinentes para desvirtuar los fundamentos que se tomaron para dictarlas.
Con ello se desprende que, el Juez que las decretó está siempre obligado a la revisión del decreto, haya o no habido oposición de parte afectada.
En tal sentido nos señala Duque Corredor en su obra ya citada que: Por otro lado, la ausencia de oposición no libera al Juez de su obligación de revisar el decreto que dictó acordando la medida, y dictar la sentencia que confirme o revoque dicho decreto, si en virtud de esa revisión encontró cumplidos o no los extremos legales”.

EXAMEN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA DECRETADA Y DE LA OPOSICIÓN FORMULADA

Señalados los aspectos preliminares los cuáles consideramos necesario su examen previo, nos corresponde hacer la revisión del decreto cautelar dictado, no sólo por ministerio de ley, sino también por haberse formulado oposición a este decreto por codemandado VICTOR SEGUNDO HERNANDEZ GRATEROL, en su carácter de Presidente de la Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. CEMELL, afectada con esta medida cautelar.
Señala la opositora se limita a señalar lo siguiente:
“…por cuanto no existe riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo, y no se acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, no existiendo fundado temor que se pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la contraparte. Quiero decir con esto, no se cumplió con los extremos del Artículo 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la presente medida preventiva, en consecuencia solicitamos que se revoque la medida decretada, debido a que la misma causa un gravamen irreparable a la empresa como tal, todo lo cual será probado en la oportunidad procesal respectiva…”

En el caso de autos se pretende de declaratoria de SIMULACIÓN, y en consecuencia, que la trama simulatoria, ilegal y fraudulenta de los hermanos Dalia, Dumelis y Víctor Hernández, anteriormente descritos, está dividida en dos actos: el primero, la constitución de “Inversiones Llano Alto C.A.”, para apoderarse paulatinamente de “Cemell, C.A.”, y segundo, el aumento de capital de “Cemell, C.A.”, suscrito, íntegramente, por “INLLALCA. Ambos actos encaminados a despojar a la ciudadana Norelis Saa de Hernández, de sus derechos en la comunidad conyugal existente entre ella y Víctor Hernández.
Esta situación, comporta en el Juzgador una ponderación armónica de los supuestos para el estudio de la procedencia de las medidas cautelares y para su revisión, vale decir que, de autos existan elementos verosímiles que permitan presumir la existencia de un perjuicio irreparable o de una situación difícil o de imposible restablecimiento, o bien, los cuales no deberán decidirse en la presente incidencia sino en pronunciarse en la definitiva.-
En el curso de la incidencia, específicamente en el lapso probatorio, ninguna de las partes acopio pruebas, solo se refieren a las acompañadas al libelo.
En este sentido, es necesario señalar que la norma adjetiva, por el mismo carácter de instrumentalidad de la medida éstas se dictan para asegurar al demandante el resultado definitivo del proceso o evitar daños irreparables a una de las partes, y como consecuencia debe estar vinculada a un proceso pendiente y no para asegurar las resultas de otro u otros juicios por lo que es y debe ser en el juicio cursante de que se trate, así se desprende del artículo 585 del Código Procesal Civil al decir:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...”

Esto es para asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente; por otra parte, si nos atenemos al objeto de esta demanda, no es otro que pretender declaratoria de SIMULACIÓN, al aducir la actora “…la trama simulatoria, ilegal y fraudulenta, de los hermanos Dalia, Dumelis y Víctor Hernández, anteriormente descritos, está dividida en dos actos: el primero, la constitución de “Inversiones Llano Alto C.A.”, para apoderarse paulatinamente de “Cemell, C.A.”, y segundo, el aumento de capital de “Cemell, C.A.”, suscrito, íntegramente, por “INLLALCA. Ambos actos encaminados a despojar a la ciudadana Norelis Saa de Hernández, de sus derechos en la comunidad conyugal existente entre ella y Víctor Hernández anteriormente descritos, a que se contrae la pretensión deducida y siendo que la medida de prohibición de enajenar y gravar es como dice el procesalista patrio DUQUE CORREDOR (obra citada);

“la medida de prohibición de enajenar y gravar al igual que el embargo tiene por objeto garantizar la ejecución de sentencias condenatorias al pago de cantidades de dinero o a la entrega de bienes inmuebles, por lo que se relaciona con las sentencias de condena a que se contraen los artículos 527 y 528 citado”.

En consecuencia con la sola interposición de esta demanda y con las documentaciones anexas a la misma analizadas en los términos indicados considera este juzgador, no se persigue una sentencia condenatoria al pago de cantidades de dinero o la entrega de bienes inmuebles, se pretende la nulidad de las actuaciones arriba señaladas por la parte, que en criterio del juzgador no son acreditadoras del fumus boni iuris o pretenso derecho para mantener la medida decretada sobre el preidentificado bien inmueble, asimismo, vale la pena señalar en armonía con los criterios expuestos, que si bien lo señalado por este Tribunal para el momento de decretar la medida a la cual la parte demandada se opone, pues de la sentencia interlocutoria rielante a los folios 169 al 178, del cuaderno principal se desprende:
En el presente caso tenemos que el Apoderado Actor, solicita la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar del inmueble ut supra descrito, destacando de esta manera el Tribunal que dicha medida también denominada medida preventiva o cautelar a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, impide que el afectado por la Medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
Entendiéndose pues que para decretar esta medida cautelar especial solicitada sobre el inmueble en cuestión deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Que exista un juicio pendiente. B) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes. C) Debe cumplirse con los extremos del artículo 585 (periculum in mora y el el fumus boni iuris) aun cuando la Ley permite que pueden obviarse estos requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para responder en caso de daños y perjuicios. D) El objeto de la medida, esto es, el bien inmueble sobre cuya prohibición de enajenación o gravamen se pide, debe ser suficientemente identificado con sus datos de registro, linderos, etc…por el solicitante. E) Según Criterio de la Extinta Corte Suprema de Justicia de la medida de prohibición de enajenar y gravar recae sobre un inmueble que exceda el monto de las resultas del juicio, no podrá disponer el juez de la reducción de la medida como lo establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil.
Estas características son comunes a todas las cautelas, pues no existe en el marco de la Ley, medida sobre bienes genéricos o indeterminados, o sobre la universalidad de bienes, y menos sobre la totalidad del patrimonio afectado por la medida”.

No es menos cierto, que con mayor conocimiento de causa y mediante el ejercicio del derecho a la defensa de la parte contra quién se libra la medida, habida cuenta de poder alegar en contra de la medida, oponiéndose a ella, y articular medios probatorios en la incidencia correspondiente, de allí pues, la decisión se dicta con suficientes elementos de juicio, lo que permitiría al juez, ratificarla o revocarla según los elementos probatorios y criterios respectivos.
De tal manera, el Tribunal es del criterio que por el efecto de la revisión de las medidas y una de sus características fundamentales, como es la variabilidad, puede ser modificadas, o revocadas de acuerdo a las circunstancias de hecho y derecho presentes al supuesto en estudio, tomando en consideración que para mantener la medida cautelar, se necesita que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y el otro requisito, la existencia del derecho que se reclama, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tales extremos.

Con el fin de ilustrar al máximo y motivar la presente decisión, se permite quien decide traer a colación criterios de instancias judiciales superiores, sobre el punto objeto de la resolución, que pueden servir de marco de referencia a la decisión a proferirse, en tal sentido se cita decisión del Juzgado Superior del Estado Guárico bajo la ponencia del Magistrado Dr. Guillermo Blanco, Expediente N°: 6.421-08. Partes: LEDEZMA INFANTE YOBANNY MANUEL, Y SOCIEDAD DE COMERCIO RANCHO E’ PEDRO, C.A., de fecha 07 de Enero de 2009. Del siguiente tenor:

“En el caso de autos, intentándose la acción de nulidad de asamblea por el socio minoritario, es necesario para ésta Alzada determinar la existencia o no de los presupuestos que exige el Legislador Adjetivo para el decreto de tal tutela precautelativa.

En efecto, las medidas cautelares, establecidas en la legislación procesal, equivalen a un conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo, con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. También se les ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, siendo lo cierto, que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario.

Así, el artículo 585 de la Ley Adjetiva dispone que se decretarán medidas cautelares por parte del Juez, sólo cuando: 1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), que fue el presupuesto no hallado por la instancia recurrida para la negativa del decreto de la medida, y 2. El Fomus bonis iuris, de dónde el Juez debe encontrar suficiente una presunción grave del derecho que se reclama, vale decir, de la existencia de un indicio calificado, el cual haga verosímil el hecho que se pretenda declare el Juez.

La Doctrina Italiana, citada por PIERO CALAMANDREI (Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Librería el Foro. Buenos Aires. 1996, pag 85), aduce que ese olor a buen derecho que requiere el segundo presupuesto para el decreto de la medida, tiene que ser de tal entidad, que sea: “capaz de hacer impresión sobre una persona razonable”.

En criterio de ésta Alzada del Estado Guárico, lo que se quiso expresar es que tal “olor de derecho” sea suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

En efecto, si bien la instancia A Quo, encontró el buen derecho, éste no sólo debe referirse al aspecto sustantivo, sino al adjetivo, es decir, que el análisis del Juez que acuerda o niega la medida cautelar, debe referirse a aspectos tanto de la forma como de la sustanciación de la acción, definida ésta, siguiendo al Maestro CHIOVENDA -, como la forma de excitar al órgano jurisdiccional a emitir un fallo, es decir, que dentro del concepto de “Acción” como pilar fundamental de la trilogía procesal, habría que escudriñar el interés y la cualidad, observando ésta Alzada, que en el caso sub exámine example, la acción intentada es de nulidad de asamblea de sociedad mercantil, al ser realizada, anti-estatutariamente, las convocatorias y aumento de capital, -según expresa la Actora -, lo que no genera dentro de ese escudriñamiento propio de la acción, ese olor al buen derecho reclamado a solamente a la accionada. Aunado a ello, del propio escrito libelar, no se desprende una cuantificación de daños, o la generación estimada de los mismos, sino las supuestas irregularidades delatadas, por lo cual, para acordar medidas cautelares en materia societaria, limitativas de la actividad de la persona jurídica y de los propios socios, es necesario el escudriñamiento y especificación de unos daños cuantificables por parte de la solicitante cautelar. En efecto, la prohibición de enajenar y gravar, como cautelar típica, es una limitación al Ius Abutendi del respectivo derecho de propiedad, para conservar la titularidad de la cosa y garantizar el fin inmediato de la pretensión, es decir, con una finalidad evidentemente conservativa de la cosa; sin embargo, en el caso sub lite no se demandan daños y perjuicios por responsabilidad de los socios, sino nulidades de asambleas societarias mercantiles, que no se aseguran con la conservación de inmuebles. Así, lo ha expresado la Doctrina Nacional más excelsa, encabezada por el procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE (Medidas Cautelares. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1988, pag 83), al expresar: “… Ahora bien, si la demanda se dirige sólo a la indemnización de daños causados, la medida procedente será el embargo y la prohibición de enajenar y gravar…”. Aunado a ello, denota ésta Alzada, que no existe tampoco el periculum in mora, es decir, la presunción del peligro en la mora, como presupuesto necesario para el decreto de la cautelar, pues, lejos de descapitalizarse la empresa, ésta, -como señala el Actor en su escrito libelar -, ha realizado capitalizaciones y aumentos de capital, lo que evidencia la falta del peligro en la tardanza en relación a la cautelar solicitada. (subrayado nuestro)
Así mismo, se niega la cautelar innominada, relativa al requerimiento de los libros de actas de la accionada, pues tal diligencia o auto procesal, (Artículo 1.104 del Código de Comercio), como facultad oficiosa del Juez, es relativa, no a la materia cautelar, sino probatoria, que en el caso sub lite, podrán las partes utilizar el medio de prueba de exhibición, en la oportunidad preclusiva y adjetiva. Ahora bien, como medida innominada, no encuentra ésta Superioridad, indicio alguno, sobre la intención de la Accionada de “adulterar”, - como expresa la Actora -, tales libros, debiendo denegarse tal solicitud y así, se decide

En el caso sub-iudice, al revisar las actas procesales se aprecia que la representación judicial de la parte demandante en la oportunidad de solicitar la medida y presentar informes en esta incidencia, afirman:”…en virtud de que hemos acompañado pruebas escritas suficientes que constituyen presunción grave del derecho reclamado. Ahora bien, cual es derecho reclamado, se desprende del petitorio de la demanda que lo pretendido es : “ …..para que convengan o en su defecto así lo declare el tribunal a su digno cargo, en que el aumento del capital aprobado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de “CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS , C.A” ( CEMELL, C.A”), celebrada el 12 de Julio de 2006, suscrito íntegramente por la Abog. Coromoto Pérez de Cova, es absolutamente simulado, y consecuencialmente inexistente”
Dentro de este contexto, se demanda es la simulación y como consecuencia la inexistencia del aumento de capital aprobado en una asamblea de socios de la clínica mencionada, al efecto consignó copias de los documentos en cuestión y el protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Araure, sobre el que versa la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

Ahora bien, si la demanda persigue “ se declare la nulidad del aumento del capital aprobado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de “CLINICA DE ESPECIALIDADES MEDICAS LOS LLANOS , C.A” ( CEMELL, C.A”), celebrada el 12 de Julio de 2006, suscrito íntegramente por la Abog. Coromoto Pérez de Cova, porque es absolutamente simulado, y consecuencialmente inexistente”, la medida procedente no será la prohibición de enajenar y gravar, puesto que con ella no se garantizaría la ejecución del fallo, pues la decisión a dictarse sería declarativa, y de ser procedente declararía la nulidad de los acuerdos tomados en las varias veces mentada asamblea General Extraordinaria, no a la restitución de daños causados. En la otra dirección, no existe el periculum in mora, es decir, la presunción del peligro en la mora, como presupuesto necesario para el decreto de la cautelar, pues, como lo señala la decisión citada, lejos de descapitalizarse la empresa, ésta, -como señala el Actor en su escrito libelar -, ha realizado capitalizaciones y aumentos de capital, lo que evidencia la falta del peligro en la tardanza en relación a la cautelar solicitada. (Subrayado nuestro)
En este orden, no se desprende de las pruebas aportadas y demás elementos de autos, a juicio de este sentenciador, presunción grave del derecho que se reclama ni del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria, por lo que no se encuentran satisfechos a plenitud en el presente caso, los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para MANTENER la medida cautelar DECRETADA. Ya que como se refiere en la cita del autor citado la medida de prohibición de enajenar y gravar al igual que el embargo tiene por objeto garantizar la ejecución de sentencias condenatorias al pago de cantidades de dinero o a la entrega de bienes inmuebles, por lo que se relaciona con las sentencias de condena a que se contraen los artículos 527 y 528 citado”.

En consecuencia, el mantenimiento de la misma sin el cumplimiento previo de tales requisitos haría nugatorio el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada, resultando forzoso dejar sin efecto la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora y decretada por este despacho. Así se decide.

Aplicada al caso, es importante destacar la decisión proferida por la Sala de Casación Civil, en fecha 21 de junio de 2005, bajo la ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, en donde la Sala hace un estudio extenso y profundo sobre la materia cautelar, en esa decisión, abandona criterio anteriores y fija nuevos en los supuestos de interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto sostuvo la Sala en parte de su decisión:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

(Omissis)

Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:
“...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: María Josefina Hernández M).
Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo).
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

(…omissis…)
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.
El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.
(…omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

Finalmente, se desprende de la citada jurisprudencia, que si bien es cierto, el juez no puede dejar de decretar caprichosamente una cautelar cuando están llenos los extremos previstos en la ley para su procedencia, puesto que ello cercenaría la garantía de la tutela efectiva, de la misma manera, mutatis mutandi no puede decretar o mantener una medida cautelar, bien dentro del elenco de las nominadas ni innominadas sin que estén llenos a plenitud los requisitos de procedencia varias veces enumerados, de ser así, atentaría contra el llamado derecho a la Tutela Judicial Efectiva establecido en el articulo 26 del texto constitucional vigente, y al considerar este juzgador en fecha 21 de enero del presente año, que estaban llenos los requisitos legales para decretar la medida, es forzoso por los motivos suficientemente expuestos revocarla. Así se decide.
En tales razones, y por consiguiente, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa- Acarigua, declara PROCEDENTE, la oposición a la medida cautelar, propuesta por el ciudadano VICTOR SEGUNDO HERNÁNDEZ GRATEROL, en su carácter de Presidente de la Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. CEMELL, parte codemandada, y en consecuencia se REVOCA la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble suficientemente identificado en las actas de este expediente. Así se establece.

DISPOSITIVA
Por las razones y consideraciones precedentemente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: HA LUGAR , la oposición a la medida cautelar, ejercida en fecha 27 de enero del 2010, por el ciudadano VICTOR SEGUNDO HERNÁNDEZ GRATEROL, en su carácter de Presidente de la Clínica de Especialidades Médicas Los Llanos, C.A. CEMELL, asistido por el Abogado JULIO CESAR CASTELLANO, inscrito en el Inpreabogado N° 61.315, parte codemandada, y en consecuencia se REVOCA la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble: una casa – quinta, actualmente acondicionada para el funcionamiento de una clínica, y el terreno sobre el cual está construida, ubicada en la Avenida “13 de Junio”, esquina de la Avenida 14 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa y comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Avenida 14; SUR: Parcela N° 27; ESTE: Avenida 13 de Junio; y OESTE: Terrenos que son o fueron municipales; dicho inmueble es propiedad de la codemandada “Cemell, C.A.”, y el mismo fue adquirido según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito (hoy Municipio) Araure del Estado Portuguesa, en fecha 6 de junio de 1990, bajo el N° 38, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa - Acarigua, a los veinticinco días del mes de Febrero del año 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez;

Abg. José Gregorio Marrero
La Secretaria

Abg. Riluz del Valle Cordero Sulbaran

En la misma fecha se dictó y publicó a las 12 y 30 p.m. Conste,