TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº 03
ASUNTO N °: 4287-10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ DRIKHA DRIKHA en su carácter de Defensor Privado, contra decisión dictada en fecha 04/05/2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, que ordena la Apertura del Juicio Oral y Público, admite los medios probatorios presentado por la representación Fiscal en su escrito de Acusación y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos TORREALBA JHONATAN JOSÉ, LEAL TORRES EDWAR y DELGADO HERNÁNDEZ JUAN, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en los artículos 277 del Código Penal y articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente , en perjuicio de GALLARDO RODRÍGUEZ LUIS NAZARIO.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada en fecha 14/06/2010, se designó como ponente a la Juez Clemencia Palencia García, por auto de fecha 18 de Junio de 2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACION

El recurrente Abogado JOSÉ DRIKHA DRIKHA en su condición de Defensor Privado de los imputados Torrealba Jhonatan José, Leal Torres Edwar Y Delgado Hernández Juan; en su escrito de interposición y fundamentaciòn alegan, entre otros:

“…Ejerzo Recurso de Apelación… por considerar que causa un gravamen irreparable, debido a que no garantizó el Debido Proceso, al Derecho a la Defensa, el cumplimiento del articulo 49 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 125 ordinales 5to. 305, 32, 282 código Orgánico Procesal Penal, cerceno las facultades de la defensa técnicas establecidas en la Ley adjetivas Penal y de los acusados, ya que no dio repuesta a lo solicitado en la Audiencia Preliminar en escrito interpuesto en el tiempo legal respecto al cambio de la medida privativa de libertad que pesa sobre los imputados, ye que analiza las circunstancias que la motivan, ni ordeno se incorporaran a la investigación las declaración, tal actitud evidencia la violación de los artículos mencionados.
Es el caso ciudadanos Magistrados que en escrito que cursa en autos, interpuesto 5 días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar invoque la facultad establecida en el articulo 328 del código orgánico procesal penal y en base a esa facultades alegué la violación la violación del articulo 49 de la carta magna el articulo 12, 13 y 305 notifiqué al juez de Control Numero 2 del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que desde la Audiencia de Presentación participé a la fiscalia Primera del Ministerio Público que incorporaría pruebas en la investigación que demostrarían la inocencia de mis defendidos. Tal como esta planteada la situación se observo que no hay constancia de la practica de diligencia y porque no se efectuaron se ejerció el derecho a la defensa al pedir su practica razón por el cual se violenta lo establecido en el articulo 305 del código orgánico procesal penal por la falta de repuesta de la fiscalia se me negó el derecho de proposición de una prueba en consecuencia es por eso que existe la violación del articulo 49 ordinal primero de la carta magna, razón por el cual yo solicito a ese despacho no admitir la acusación porque adolece de los requisitos de procedebilidad para intentar la acción se evidencia mi diligencia como abogado defensor los siguientes hechos que acontinuacion (Sic) señalo:-----en fecha 11 de febrero del 2010, por ante la fiscalia primera del ministerio publico, a cargo de la investigación expusimos que el DÍA sábado seis de febrero del año 2010, en las inmediaciones de la avenida 24 entre calles 8 y 9 de araure, aproximadamente a las 1:30 de la tarde mis defendidos se encontraban en las afueras de la vivienda esperando que le entregaran las llaves la propietaria de la casa para realizar labores como lo viene haciendo diariamente de hacer el mantenimiento al kiosco de perro caliente y preparar los ingrediente (lechuga, panes, y salsa) cuando de repente se presento una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, adscrito a la tercera compañía del destacamento 41, con sede en el túmulo; con una orden de allanamiento emanada por el JUEZ DE CONTROL NUMERO 01, tal como se infiere del tenor del documento que se promueve ante la vindicta publica, mis defendidos no viven en esa vivienda pero guardan sus enceres para ir a trabajar en el kiosco.
A fin de corroborara lo expuesto ante el tribunal de control en la audiencia de presentación y antes la fiscalia por ser el titular de la acción penal incoamos un escrito de conformidad con lo previsto en lo (Sic) artículos: 26, 49, 51 y 259 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 181, 125 Ord. 5to y 305 de la ley adjetiva penal con el objeto de solicitar diligencia tendiente a desvirtuar los hechos que se les imputa a mis defendidos en esa oportunidad promoví la declaración de los siguientes ciudadanos:
1).- MARIA EUGENIA LEGON, cedula de identidad número 10.642.128.
2).- ZULAI COROMOTO ARENAS; cedula numero 4.602.014
3).- ANDRES PEREZ, cedula de identidad número 10.637.028.
4).- JOSEFINA ÁLVAREZ, cedula de identidad número 13.353.365
5).- CARLOS ALBERTO ÁLVAREZ, cedula de identidad número 11.078.762
6).- IRAIMA CORTEZA AGUILAR cedula de identidad número 10.642.258
Hago la salvedad de que señale de que son testigos presénciales de la detención de mis defendidos aporte su dirección y domicilio para su ubicación y la pertinencia, la necesidad, utilidad de las pruebas solicitadas. El escrito al que hago referencia que fue interpuesto prima facie de la investigación NO cursa en autos del expedientes; razón por la cual se anexa en copia simple para verificación dándole por reproducido en su contenido y firma---. Es menester señalar que insistí que la evacuación de mis testigos ante la fiscalia del Ministerio Público pudiendo verificarse mi asistencia en el libro de entrada de la Fiscalia y ante el CICPC sin obtener repuesta sobre lo peticionado, hondamente preocupa En fecha 03 de marzo de 2010 compareció el codefensor abogado cesar González por ante el despacho de la vindicta Publica y solicito se tomaran de nuevo la declaración de los testigos presénciales del procedimiento tal actuación consta al folio 105 del expediente ---- en la audiencia de presentación mis defendidos declararon sobre los hechos ,es indubitable ciudadanos Magistrado que Al acudir a la fiscalia invoque el articulo 51 de nuestra carta magna, ejerciendo los derechos del imputado establecidos en la ley adjetiva penal, y solicité en su debida oportunidad legal practica de diligencias destinadas a desvirtuar imputaciones en contra de mi defendido señalando la pertinencia de las pruebas debido a que estas guardan relación con los hechos y necesidades de incorporación, en aras del resguardo del derecho a la defensa y del debido proceso para así probar la versión explanada en su totalidad.
--le señale al tribunal 1 a quo que ante tal como esta planteada la situación se observa que no hay constancia de la practica de las diligencias ni del porque no se afectaron, comparecí al CICPC en varias oportunidades y fue al (Sic) fiscalia en informe, aporte número de teléfonos en espera de una repuesta.
En aras de la finalidad del proceso es indubitable que las diligencias corroboran la versión de los hechos esgrimidos por la defensa, la inocencia de mis defendidos, este objetivo no pudo ser logrado y trae como consecuencia una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
---ante tal situación y evidenciarse la violación constitucional era imperativo la intervención del Tribunal a quo conforme a los artículos 32 y 282 de la ley adjetiva penal, y en aras del resguardo de los artículos 1, 8, 11, 13, 125 y 305 del COPP es de observar que del contenido de los precitados artículos 32 y 282 se deduce que entre las competencias del Juez de Control en la fase intermedia le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas a favor de los imputados una de ella es la establecida en el articulo 12 de la ley adjetiva , se deduce fehacientemente en el escrito el cual cursa en autos al folio 137 y doy por entero reproducido a efectos legales pertinentes y a cuyo contenido remito a ustedes con el debido acatamiento, que se ejerció al derecho a la defensa al pedir practicas de diligencias, y que la vindicta pública violenta lo establecido en el articulo 305 de la ley adjetiva, de cuyo texto se deduce que la fiscalia las llevara a cabo si los considera pertinente debiendo dejar constancia de su opinión al contrario, la denegación y la falta de repuesta constituye una violación, se le niega el derecho de proposición de una prueba, que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el titular de la acción penal, la consecuencia es que existe violación del articulo 49 ordinal 1° de la CRBV, razón por la que solicite al Tribunal de Control Numero 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, no admitir la Acusación por que adolece de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. A todo evento negué y rechace la Acusación incoada, tal como puede observarse en su parte final, solicitando la libertad de mis defendidos por cuanto estos no pueden ser vinculados a los hechos que se investigan. Y la fiscalia impidió los medios para su defensa y en el supuesto que sea admitida, solicite al tribunal de control Numero 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa tenga a bien admitir las testimoniales promovidas en los escritos que se anexan ratificando su contenido, dándole por reproducido a efectos legales pertinentes y les practicaran todas las diligencias el hecho de que los admitidos el tribunal no subsana la violación desde prima facie de la investigación en forma reiterada cometida
--Es de resaltar que el la Audiencia preliminar solicite que si no se le acordaba la libertad plena de los imputados al observar la Violación a los derechos que lo asisten, se tomara en consideración que el hecho de que la fiscalia del Ministerio Público no cumplía con su Obligación, no podía subsanar su falta el Tribunal de Control
Se cercena la posibilidad de un cambio de medida, porque no se incorporan elementos de convicción que hacían factible jurídicamente, pero evidencia tal situación la Violación flagrante. De lo derechos constitucionales Me percate con asombro que en el acta de la Audiencia Preliminar el ciudadano Juez de Control Numero 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa No hay pronunciamiento sobre lo solicitado por la defensa, de los escritos interpuestos ante la fiscalia Primera del Ministerio Público de los cuales solo cursa uno en el expediente. En la Motivación para decidir del Auto de Apertura al Juicio expresa el Titular del Juzgado abogado Rafael García, que la defensa esgrimió sus alegatos rechazando la Acusación Fiscal en virtud de no estar ajustado al artículo 326 del COPP, lo cual ratifico en este acto ya que de su contenido se infiere que esta norma adjetiva consagra los requisitos que debe contener la Acusación. Debemos entender que ella contiene la Imputación y para imputar es necesario investigar y su apreciación es en sentido dinámico, la fiscalia aun cuando tobo oportunidad de realizar una investigación en aras de la finalidad del proceso, con su omisión impidió que se incorporaron nuevas pruebas que sustentarían un (Sic) revisión de la medida, establecí expresamente en el escrito que lo hacia en el termino legal, el tribunal de Control no dio despacho un DÍA, por eso se corre el lapso y exprese estaba ejerciendo las facultades establecidas en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa el ciudadano Juez en su decisión que no opuse de manera formal la excepción que alegaba en la audiencia preliminar lo cual no se ajusta a la realidad de los hechos cursantes en autos ,de los cuales se evidencia o(Sic) siguiente:
-Presente por escrito los alegatos correlativos a la Acusación antes del vencimiento del plazo fijado para la acusación.
-Rechace las acusaciones en contra de los imputados
-Denuncie las violaciones constitucionales del derecho al defensa, la violación de los artículos 125 y 305 del C.O.P.P,
-Solicite se revisara el fundamento de la Medida privativa de libertad que pesa sobre los imputados para que les revocara o las sustituyeras por otra más favorable.
-ofrecí pruebas para respaldar el pedimento de la defensa indicando su pertinencia y necesidad. –invoque incluso la Nulidad, -expuse alegatos en el curso de la Audiencia.
Considero con el debido respeto que el Juez de Control tenía la Obligación de decidir sobre todo lo alegado.
E este caso en concreto, no se logro el Objetivo que debe cumplir una Audiencia preliminar depura el proceso de vicios que pudieran dar lugar a reposiciones Fundamento la presente Apelación en el Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ya que causa un gravamen irreparable por cuanto considero con el debido respeto que la actuaciones de la Fiscalia del Ministerio Público y Pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Control Numero 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, violan los derechos Constitucionales del derecho a la defensa y del debido Proceso consagrados en nuestra ley adjetiva Penal, y ambos deben garantizarlos por la función que ejercen. LA decisión recurrida les causa un gravamen irreparable a mis defendidos, en virtud de la no realización, por parte del Ministerio Público, de unos actos de investigación, solicitados por la defensa oportunamente. Efectivamente , hay falta de pronunciamiento por parte de la Fiscalia del Ministerio Público, en la etapa de investigación, se evidencia que el Fiscal del Ministerio Público, ordena la practica de las testimoniales solicitadas por la defensa, mas no hay resultas de las mismas, asimismo no se pronuncia sobre la procedibilidad o no de las diligencias restantes solicitadas por la defensa antes de presentar su acto conclusivo, conforme a lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, “se debe analizar que de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, principio desarrollado en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…” de tal modo, que nuestro sistema procesal penal se caracteriza por ser un sistema de justicia igualitario, en lo que corresponde con el hallazgo y búsqueda de la verdad, pues el fiscal del Ministerio Público, conforme al articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, “en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo”, en virtud de que el proceso penal venezolano, es un sistema de aplicación de justicia con arreglos a valores y no a fines, la preocupación básica, en consecuencia, la búsqueda de la verdad el presente recurso procede, con efecto de nulidad, toda vez que la acusación interpuesta, vulnero el derecho de defensa de los imputados en la fase de investigación, y, siendo que de acuerdo a lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, serán consideradas nulidades absolutas, las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, la declaratoria de nulidad que procede alcanza a la acusación interpuesta y admitida así como a todos los demás actos procesales subsiguientes por serles causales dependientes. En consecuencia, con el debido respeto como solución debe retrotraerse el proceso hasta la etapa de investigación para que una vez que esta haya alcanzado su finalidad el Ministerio Público presente el acto conclusivo a que hubiere lugar. Y declararse una medida menos gravosa…”.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

“…omisis…
Celebrada la audiencia oral en la oportunidad legal el Fiscal Tercero del Ministerio Público, hizo una narración breve de los hechos, ratificó lo solicitado y expuso los fundamentos de la misma.
Seguidamente fue impuesto los imputados de los hechos atribuidos por el Representante Fiscal, así como del precepto Constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar, prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntándosele en forma individual, si deseaba rendir declaración manifestando su voluntad de no querer hacerlo, en la presente Audiencia, la cual consta en consta en actas separada.
La defensora Abg. MARIA PADRÓN, esgrimió sus alegatos, manifestando que la acusación hecha en contra de sus defendidos haciendo uso de sus derechos, rechazó en todas sus partes la misma, propuso la inadmisibilidad de la acusación por falta de los requisitos de procedibilidad y solicitó que no se admita la acusación fiscal y que se acuerde la libertad plena para sus representados.
Después de haber oído la exposición del Ministerio Público, lo alegado por la Defensa y revisadas las actas que conforman la presente causa consignadas oportunamente por la Fiscalia del Ministerio Público, este Tribunal para decidir los elementos señalados en las actas de la presente causa, y su corporeidad emergen de los siguientes elementos:
En fecha 04-02-2010 el 1er Teniente CARLOS FERNÁNDEZ BRACHO; SM/1RA RAMÓN GUEVARA CANELÓN, SM/2DA NAUDY PEREZ CAMACHO, Y LOS SM/3RA ALFREDO COLMENAREZ PEREZ y YOHAEDRY GONZÁLEZ SÁNCHEZ efectivos adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento 41 de la Guardia Nacional, dejan constancia del PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA DE DELITO DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO CON CARTUCHO APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, signado con el No. 18F1-2C-154/10-GNB-096-10 mediante ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 06-02-2010. Hora 01:00 PM, bajo la Dirección de esta Representación Fiscal. En cumplimiento de la ORDEN DE REGISTRO DE MORADA No PP11-P-2010-000356, dictada por el Abg. ALVARO ROJAS RODRÍGUEZ, Juez de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua a practicar en una vivienda de bloque de color amarillo, con puertas de metal de color blanco l lado de una quinta de dos plantas de color blanco a l lado del Bar Restauran Cañafistolo, ubicada en la avenida 24 entre calles 9 Y 10 de Araure Estado Portuguesa, inmueble del ciudadano JOSÉ GALÍNDEZ en presencia de los testigos DARWIN ECHADIA HERRERA (…) Y JOSÉ VICENTE ALZURU PAGUA (…), se procedió a revisar el citado inmueble localizado en el tercer cuarto debajo de un colchon que se encontraba en el piso UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, TIPO ESCOPETA, ADAPTADA AL CALIBRE 44 Y UN CARTUCHO COLOR ROJO PARA ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA, CALIBRE 44 SIN PERCUTIR. Así mismo, dejan constancia de la retención de TRES (03) VEHÍCULOS, TIPO MOTOCICLETAS. La Primera MOTO JOG, MODELO ARTISTAS, COLOR NEGRA, SERIAL 3K1-1163703. la Segunda MOTO MARCA MAXYS, MODELO JAGUAR, COLOR NEGRO, SERIAL No 1WAPCML337B892546. y por ultimo MOTO MARCA BERA, MODELO 150, COLOR AZUL PLACAS AD6K28D, SERIAL 1PEPCKB0190B03420. Al ser verificada por el Sistema Policial (ISSPOL) Guarico que la MOTO MARCA BERA, MODELO 150, COLOR AZUL PLACAS AD6K28D, SERIAL 1PEPCKB0190B03420 se encontraban solicitada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Acarigua, según Expediente Penal N° I-337.83 de fecha 05-02-2010 por el delito de Robo denunciado por el ciudadano LUIS NAZARIO GALLARDO RODRÍGUEZ. Seguidamente se procede a la identificación de los ciudadanos ocupantes del inmueble allanado como: JONATHAN JOSÉ TORREALBA, (…) EDGAR ALEXANDER LEAL TORREALBA, (…), JUAN CARLOS DELGADO HERNÁNDEZ, (…) Y los Adolescentes ALVARO JOSÉ HARRIS GALÍNDEZ y WRAYAN ALEJANDRO VARGAS ADAN, (…).
Con el escrito de Presentación de imputados, suscrito por la Fiscalia Primera del Ministerio Público, en el cual se solicita el procedimiento ordinario en esta causa; así mismo solicita medida Judicial Privativa de Libertad.
Imputados éste quienes la Fiscalia Primera del Ministerio Público, acusó por la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; solicito que se admita la acusación y se ordene el inicio del Juicio oral y público, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 331 de la Ley Penal Adjetiva.
Este Juzgado de Control, una vez analizadas y estudiadas las actas que conforman la presente causa, acordó decidir conforme a los siguientes términos:
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
La defensa, esgrimió sus alegatos rechazando la acusación fiscal en virtud de que no está ajustada al artículo 326.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuantos que los elementos de convicción no son suficientes para determinar que sus defendidos sean los que hayan realizado el hecho. Así mismo planteó la circunstancia de que el Ministerio Público no ha logrado demostrar hasta ahora el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO; OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR establecido en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; EN VIRTUD A QUE EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, LA VICTIMA no reconoció a su defendido como autor de los hechos; lo cual en estos momentos, nada adiciona respecto de los medios probatorios necesarios para virtual tal acusación, por lo que solicita se desestime la misma. Así mismo solicito la inadmisibilidad por falta de la de procedibilidad de la acusación. Pidió se decrete la libertad plena a favor de sus defendidos, e invoca la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad.
Analizadas y estudiadas las actuaciones realizadas en la presente causa se puede evidenciar que los hechos señalados por e representante del Ministerio Público como realizados por los imputados: JONATHAN JOSÉ TORREALBA, (…) EDWAR ALEXANDER LEAL TORREALBA, (…), JUAN CARLOS DELGADO HERNÁNDEZ, (…) y a quien la Representación Fiscal del Ministerio Público, le imputa la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establecido en el articulo 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; ya que al ser analizadas por este juzgador las actas y medios probatorios relacionados con tal delito, observa que efectivamente el texto del Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, que en esa oportunidad; se verificaron suficientes elementos de convicción en su contra, por lo que en el presente acto conclusivo, quien aquí decide, observa QUE SE EVIDENCIA EN CUANTO A ELEMENTOS DE CONVICCIÓN O PROBATORIOS QUE dan lugar a observar una acusación por el delito supra imputado; siendo que la defensa NO OPUSO FORMALMENTE LA EXCEPCIÓN QUE ALEGA EN ESTA AUDIENCIA, NO SIÉNDOLE PERMITIDA LA OPOSICIÓN VERBAL DE LA MISMA EN ESTE ACTO A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 328 in fine, por lo que se declara extemporánea y manifiestamente no opuesta con la formalidad contenida en las normas de procedimientos, el cual debe cumplirse a los fines del debido proceso alegado; por lo que de conformidad con el articulo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, se ADMITE EN SU TOTALIDAD la acusación fiscal en cuanto a los delitos supra establecidos, y como consecuencia de ellos, sea declaran ADMISIBLE LOS MEDIOS PROBATORIOS PRESENTADOS, dada su legalidad, necesaria y pertinencia. Así se declara.
Razones éstas suficientes para determinar por parte de quien aquí juzga, que existen suficientes elementos en cuanto a lo planteado, para ser demostrados en el juicio oral y no en esta audiencia; dado que en la misma no le está otorgado al Juez, una valoración de la prueba con el que si se dispone en el juicio oral, todo lo cual se colige en esta audiencia oral y del escrito de Acusación que rielas a este expediente, y que se dan aquí por reproducidos, vista la exposición oral que de todos ellos realizó el ciudadano Fiscal del Ministerio Público. Así se decide.
Por otra parte, este a quo observa; que de las actuaciones y medios probatorios consignados en esta causa, se desprende la existencia de objeto identificados bajo experticia de reconocimiento técnico, los cuales se tienen como evidencia, a los efectos del debate del juicio oral; la cual igualmente constituye medio probatorio alegado por el Fiscal del Ministerio Público. Es por lo que este Juzgado, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE TOTALMENTE la ACUSACIÓN FISCAL, se admite en las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público para el juicio oral y público por ser útiles, legales y pertinentes, las cuales se reproducen en su contenida del escrito de Acusación antes citado:
Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que NO han cambiado las condiciones establecidas, y por cuanto este a quo, asume la exhortación hecha por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 11/05/2005, caso Gral. Pogglioli; a los efectos de darle vigencia al principio de Libertad en Juicio contenido en los artículos 9 y 243, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En consecuencia se ordena el inicio del Juicio oral y público en la presente causa, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. El tribunal deja constancia del cumplimiento de la formalidad esencial que comporta, al haber informado a los imputados, de los beneficios de prosecución del proceso, sobre todo el que compete a la Admisión de los hechos, contenido en el articulo 376, ejusdem; siendo que se negó a aceptar el mismo. En tal sentido, se emplaza a las partes para que en un plazo de Cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente, se ordena la remisión de las presentes actuaciones, al Tribunal de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Adjetivo. Cúmplase,-
MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS.
SE REPRODUCEN EN SU TOTALIDAD LOS MEDIOS PROBATORIOS DESCRITOS EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, EL CUAL SE DA AQUÍ POR REPRODUCIDO.
LA DEFENSA PROMOVIÓ MEDIOS PROBATORIOS DE TESTIGOS, LOS CUALES SE ADMITE EN SU TOTALIDAD
(…)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

Al entrar a analizar los alegatos hechos por el recurrente, encontramos que fundamentado en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la representación privada, apeló de la decisión de fecha 04 de mayo de 2010, emanada del Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal, en la cual se ordena la Apertura del Juicio Oral y Público en la causa seguida contra de los ciudadanos JONATHAN JOSE TORREALBA, JUAN CARLOS DELGADO Y EDWAR ALEXANDER LEAL.

Según lo alegado por el recurrente en su escrito, esta Alzada entra al análisis de los puntos impugnados tarándose de la etapa en la cual se encuentra el proceso, es decir audiencia preliminar, habiendo alegado el recurrente primero”…. con el objeto de solicitar diligencias tendientes a desvirtuar los hechos que se les imputan a sus defendidos promovió la declaración de los ciudadanos: MARIA EUGENIA LEGON, ZULIA COROMOTO ARENAS, ANDRES PEREZ, JOSEFINA ALVAREZ, IARAIMA CORTEZA AGUILAR….”. Y segundo que “…expresa el ciudadano juez en su decisión que no opuse de manera formal la excepción que alegaba en la audiencia preliminar…”

Así tenemos, que del examen de las actas procesales no se evidencia que en la misma haya operado agravio irreparable, a los imputados de autos, en virtud de la no realización, por parte del Ministerio Público, de unos actos de investigación, solicitados por la defensa oportunamente.

Al respecto, se observa lo siguiente:

Corre inserto al a los folios 121 al 130, del cuaderno de apelación escrito de acusación Fiscal, donde se puede leer lo siguiente: “….Testigos: Para que estén presentes en el juicio Oral y público a celebrase en su oportunidad, según lo dispuesto en los artículo 355 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal….TESTIGOS PROMOVIDOS POR LA DEFENSA PRIVADA DE LOS IMPUTADOS…MARIA EUGENIA LEGON…ZULIA COROMOTO ARENAS….ANDRES PEREZ…JOSEFINA ALVAREZ…CARLOS ALBERTO ALVAREZ…IRAIMA CORTEZA AGUILAR…”

Así tenemos, que consta en Auto de Audiencia Preliminar, 04-05-2010, donde figura lo siguiente:
“….MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS.
SE REPRODUCEN EN SU TOTALIDAD LOS MEDIOS PROBATORIOS DESCRITOS EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, EL CUAL SE DA AQUÍ POR REPRODUCIDO.
LA DEFENSA PROMOVIÓ MEDIOS PROBATORIOS DE TESTIGOS, LOS CUALES SE ADMITE EN SU TOTALIDAD…”

Se lee al folio 152 de la presente causa escrito de pruebas artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado por la defensa abogado José Drikha Drikha, mencionó que promovió como testigos como diligencias a desvirtuar la imputación a los ciudadanos María Eugenia Legon Zulia Coromoto Arenas, Andrés Pérez josefina Álvarez, Carlos Alberto Álvarez Iraima Corteza Aguilar Pereira. De lo asentado anterior se desprende que las pruebas fueron admitidas por el juzgador A-quo.

Conforme a lo analizado esta Superior Instancia observa que la dispositiva de la recurrida registró lo siguiente: “….Se admiten los medios probatorios presentados por la representación fiscal en su escrito…” es decir se encuentran admitidos para ser oídos en el debate oral y público los testigos que menciona la defensa.

Asimismo, se observa que en la audiencia de presentación de fecha 13 de febrero de 2010, la defensa no solicitó la práctica de diligencias.

Efectivamente, en proporción de lo denunciado relativo a la falta de pronunciamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, en la etapa de investigación, se evidencia que el Fiscal del Ministerio Público, manifiesta que ordena la práctica de las testimoniales solicitadas por la defensa, mas no hay resultas de las mismas que aparezcan agregadas a éste cuaderno de apelación, sin embargo, se evidencia de las actuaciones cursante ante esta Alzada que dichas testimoniales fueron admitidas en la audiencia preliminar para ser evacuadas en el juicio oral.
Etapa del proceso, donde existe la posibilidad de apreciar los testimonios de viva voz de sus emisores, sin que entre dicho emisor y los receptores, que son todos los asistentes al juicio oral, medie interprete alguno que pueda desvirtuar el contenido o la intención de la declaración. Así, ningún procedimiento escrito brinda emotividad ni tampoco es capaz de lograr que el juzgador, las partes y el publico perciban por igual y al mismo tiempo, el contenido de los actos procesales cumplidos. En tal sentido, el juicio oral es la fase más importante del proceso penal acusatorio porque, permite escudriñar en la psique y hasta en la fisiología ocular de los testigos, a fin de comprobar la veracidad, o la mala fe de sus dichos.
En tal sentido, no le asiste la razón a la defensa cuando manifiesta que la recurrida le causa un agravio irreparable, ya que se desprende de la recurrida como quedo señalado anterior lo siguiente:

“....MEDIOS PROBATORIOS ADMITIDOS.
SE REPRODUCEN EN SU TOTALIDAD LOS MEDIOS PROBATORIOS DESCRITOS EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO, EL CUAL SE DA AQUÍ POR REPRODUCIDO.
LA DEFENSA PROMOVIÓ MEDIOS PROBATORIOS DE TESTIGOS, LOS CUALES SE ADMITE EN SU TOTALIDAD…”

En función de lo anterior señalado, se hace oportuno citar Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de diciembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Antonio García García, donde dejo sentado lo siguiente:

“...la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber” .Sobre este aspecto procesal la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia , ha sentenciado que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellas que declaren la inadmisisbilidad de los medios de prueba que aquel haya ofrecido dentro del plazo del artículo 328 del Código Orgánico procesal Penal, tosa vez que dicha inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa…”

Del análisis de las actas que componen el presente cuaderno de apelación, pudo constatar esta Superior Instancia, que la verdadera intención del recurrente, es subvertir el orden procesal, con el animo de que sea repuesta la causa a etapas precluidas del proceso, que a la postre perjudicaría a los imputados de autos, por cuanto que en la audiencia preliminar fueron admitidas las testimoniales promovidas por la defensa.

En atención al segundo vicio denunciada, esta Superior Instancia determina después del estudio de las actas que componen el presente cuaderno separado, que efectivamente consta de escrito presentado en fecha 29 de abril de 2010, en el cual se lee lo siguiente: “…solicito a este despacho a su digno cargo no admitir la Acusación por que adolece de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción…”

Por lo que, el Juzgador A-quo dejo sentando en la recurrida lo siguiente:

“….siendo que la defensa no opuso formalmente la excepción que alega en esta audiencia, no siéndole permitida la oposición verbal de la misma en este acto a tenor de lo establecido en el artículo 328 in fine, por lo que se declara extemporánea y manifiestamente no opuesta con la formalidad contenida en las normas de procedimiento, el cual debe cumplirse a los fines del debido proceso alegado;..”

Así las cosas, esta Superior Instancia de acuerdo a los planteamientos expuesto, evidencia de las actuaciones que conforman la presente causa, que la audiencia preliminar fue celebrada el 04/ 05/2010 (Folio 159 y ss, 1 Pieza) y el escrito de promoción de pruebas fue recibido por la Oficina de Alguacilazgo el día 29/04/2010 (Folio 1521ª Pieza), aplicando lo dispuesto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar” tenemos que, haciendo un conteo regresivo a partir de la celebración de la audiencia, transcurrieron los días lunes 03 de mayo , viernes 30 de abril, jueves 29 de abril, miércoles 28 de abril, martes 27 de abril, significando que hasta el quinto día anterior a la celebración de dicha audiencia, era hasta el 26 de Abril de 2010, el término conferido a la defensa para proponer las acciones determinadas en la disposición legal establecida en el artículo 328.

En este sentido, se entiende que el referido artículo 328 del texto penal adjetivo, establece un término preclusivo para presentar escritos, que la misma norma legal especifica en sus ordinales. Respecto al cómputo de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en decisión de fecha 02/06/2009, sentencia Nº 707, que:
“Respecto de los alcances de la norma antes citada (art. 328), esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.

En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.

Razón por lo cual resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto por el abogado JOSE DRIKHA DRIKHA. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado Defensor JOSÉ DRIKHA DRIKHA, contra decisión dictada en fecha 04 de Mayo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante la cual ordena la Apertura del Juicio Oral y Público, se admiten los medios probatorios presentado por la representación Fiscal en su escrito de Acusación y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos TORREALBA JHONATAN JOSÉ, LEAL TORRES EDWAR y DELGADO HERNÁNDEZ JUAN, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en perjuicio de GALLARDO RODRÍGUEZ LUIS NAZARIO.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.
Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los doce días del mes de Julio de dos mil diez.
El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Carlos Javier Mendoza

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Clemencia Palencia García
(PONENTE)

El Secretario.

Juan Alberto Valera

EXP. N° 4287-10
CPG/ NGoyo