TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06
Causa Nº 4296-10

Juez Ponente: Abg. Carlos Javier Mendoza
Partes:
Recurrente: Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público: Abg. María Eugenia Moreno Rivas
Defensor Privado: Abg. Alcides Rico Tarazona
Imputado: Gavri Atahualpa Santeliz
Víctima: Ada Bustillos
Delito: Homicidio Simple en grado de Frustración y Acoso u Hostigamiento

Por escrito de fecha 13 de mayo de 2010, la Abogada María Eugenia Moreno Rivas, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión de fecha 23 de abril de 2010 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua; mediante la cual declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz (plenamente identificado en autos), desestimó los delitos imputados calificados como Homicidio Simple en grado de Frustración y Acoso u Hostigamiento, en perjuicio de la ciudadana Ada Emilia Bustillos y decretó la libertad plena del ciudadano antes mencionado.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 17/06/2010 y se designó ponente al Abogado Carlos Javier Mendoza. Posteriormente, en fecha 30/06/2010, se procede a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERO: La recurrente, ABG. MARÍA EUGENIA MORENO RIVAS, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, al fundar el agravio que denuncia, expone:

“…omissis…

PRIMERO; En cuanto a la decisión que se hace la ciudadana Jueza sobre la calificación jurídica cuando considera; “en el presente caso la fiscalía no señalo los criterios expuestos a los fines de dejar suficientemente señalado la calificación del hecho como Homicidio Simple en grado de frustración, como de que tampoco el imputado Gavri Atahualpa Santeliz Colmenarez tuviese la intención de matar a la ciudadano ciudadana Ada Emilia Bustillo o de causar un grave daño a la nombrada ciudadana………..” (Las cursivas y negrillas son mías). Con base a lo extraído de forma textual del auto de fecha 23-04-2010 esta representación hace la siguiente acotación: La Representante del Ministerio Publico hace una exposición clara de los hecho ocurridos cuando señala que el día 17 de Abril del 2010 siendo aproximadamente las 4:30 a 5; 00 de la tarde en el domicilio de la ciudadana Ada Emilia Bustillos un sujeto a quien señala la victima como “Atahualpa Santelis” le ocasiona 28 impactos de bala a una vivienda ubicada en la avenida 13 de Junio entre avenidas 21 y 22 casa número 21-51 Araure estado Portuguesa; entre los orificios que causa los impactos de bala y tal y como lo expresa la inspección realizada en el sitio del suceso; en la parte posterior de la vivienda se pueden ver 5 orificios y sobre una cama matrimonial que se encuentran dentro de una de las habitaciones un proyectil con huellas de campo y estría. Hechos administrados con 1.-a la declaración de los testigos y victima: Ada Emilia Bustillos, Valenzuela Bustillos Augusta Fabiola, 2.- el acta policial en el que se expresa que el ciudadano Atahualpa Sanelis (sic) es aprehendido tras ser reconocido por la victima como la persona que le ocasiono los disparos a la vivienda objeto de la presente causa donde se encontraban juntos con ella sus hijos. 3.- La experticia de trayectoria balística numero 9700-058-783 de fecha 26-04-2010 realizada por el experto Agente Juan Rodríguez adscrito al CICPC, subdelegación Acarigua que fue solicitada en la fase preparatoria como diligencia urgente y necesaria pero que dado el lapso procesal de flagrancia para la presentación de aprehendido no fueron llevadas a la audiencia oral pero que el Ministerio Publico se pronuncio respecto a la experticia a fin de precalificar el hecho como el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y tal como lo señalan sus conclusiones “la Ubicación de los impactos rasantes y perforantes en la vivienda objeto del hecho cuya altura a nivel cero del suelo es desde 5 cm de proyección d escedente, (sic), es decir a la altura del cuerpo humano” y tal y como lo reflejan las conclusiones de la misma “el tirador se encontraba en el cuadrante este efectuando disparos hacia el sentido oeste y las 30 conchas colectadas fueron percutidas por la misma arma de fuego”. Y siendo oportuna, útil y necesaria ya que demuestra el recorrido que hiciere los proyectiles en la vivienda y la altura en que fueron producidos que adminiculada con la inspección realizada en el sitio de suceso donde arroja el numero de detonaciones proporcionan fundamentos de hechos que acreditan el delito, por lo que se solicita sea admitida como medio probatorio de conformidad con el articulo 448 segundo aparte en concordancia con el articulo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 4.-la Experticia de Reconocimiento Técnico de un proyectil tipo blindado de 12 milímetros de longitud y 9 milímetros de diámetro numero 9700-058-768 de fecha 20-04-2010 realizada por el Tsu José Sánchez experto adscrito al CICPC, subdelegación Acarigua cuyas conclusiones arrojan que en su estado y uso original forman parte del cuerpo de una bala que al ser disparada por un arma de fuego puede ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte. por (sic) lo que se solicita sea admitida como medio probatorio de conformidad con el articulo 448 segundo aparte en concordancia con el articulo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones Ciudadanos Magistrados de los hechos expuestos por la Fiscal en la audiencia de presentación se desprende una narrativa expresa, clara y fundada de los hechos ocurridos hecho que constituye indudablemente el delito de Homicidio Intencional Simple en grado de frustración; siendo que evidentemente el autor del hecho ha obrado con la intención de causar un daño que si bien no se produjo el resultado antijurídico ya que no hubo lesiones ni la muerte; la forma en que se ocasionaron los disparos a la vivienda habitada por una familia quienes se encontraban dentro de la misma y cuyos disparos se realizaron específicamente a la altura del cuerpo humano en reiteradas ocasiones, 28 disparos en total y existiendo entonces un efecto de causalidad que da lugar no solo a la tipificación del delito sino también a la demostración de peligrosidad, temibilidad y alevosía con la que el agente actúo en el presente caso provocando el resultado antijurídico; por tales razones hay elementos que interrelacionan la intencionalidad y voluntad que tuvo el autor a la hora de cometer el hecho.

SEGUNDO: En cuanto a la calificación de flagrancia de la aprehensión del imputado el juez señala: “que en el caso que nos ocupa el imputado fue detenido en el propio despacho del funcionario policial Mendoza Freddy a las 7:00 horas de la noche sin cumplirse una persecución por funcionarios policiales, el clamor publico o la propia victima sin que esta detención se configure bajo lo supuestos de cuasi flagrancia” (Las cursivas y negrillas son nuestras). De tales apreciaciones y tal como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal primer aparte el auto debe ser perseguido por la victima caso este en el que hay señalamiento expreso de la victima y de los testigos quienes además señalan que hay una conducta previa del investigado que hace presumir por las circunstancia la relación de enemistad manifiesta que da lugar a la relación de causalidad con los hechos ocurridos; estableciendo que los hachos si constituyen un delito de acción publica que logro la conmoción a la sociedad portugueseña por la forma, modo tiempo y lugar de los hechos ya que fue a “plena luz del día” y en lugar transitado tanto por vehículos como por peatones y siendo que el hecho se realizo mediante la detonación de 28 disparos con arma de fuego y existiendo la persecución e identificación plena por parte de la victima al presunto autor del hecho al momento en que se encontraba en el CICPC sub delegacion Acarigua a pocos minutos de haberse perpetrado el hecho y siendo reconocido por la victima como el que había ocasionado los disparos estamos en presencia de una aprehensión flagrante. Sin desvirtuar la circunstancia que genera una duda razonable y que consta en el expediente que a pocos minutos de cometerse el hecho no teniéndose por la victima una hora determinada ya que señala 4:30 a 5:00 y es a las 5:00 horas de la tarde del día 17 de Abril del 2010 cuando el ciudadano ATAHUALPA SANTELIZ COLMENAREZ se encontraba formulando una denuncia por el hurto de su vehiculo hecho que había ocurrido a horas de la mañana en la sede del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; lugar donde fue aprehendido. Se solicita se decrete el procedimiento en flagrancia ya que teniendo en consideración las razones expuestas y fungiendo como han sido las circunstancias de aprehensión del ciudadano Atahualpa Santeliz se encuadra los hechos al supuesto establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO, “En cuanto a la medida el Juez en su pronunciamiento señala que: “ no esta determinado ningún delito de acción publica, aunado a una detención ilegal, no se encuentran los extremos que señalan el articulo 250 del y en consecuencia no existe merito para dictar fundamente una medida restrictiva de libertad, habidas cuentas que la medida cautelar de libertad constituye una medida restrictiva de libertad extrema según lo ha señalado reiteradamente la sala Constitucional del máximo Tribunal, debiéndose dictarse en la presente causa la libertad plena del acusado” (Las cursivas y negrillas son nuestras)
Si bien es cierto que hay un señalamiento de la victima y testigo no es menos cierto que existe dentro de las actas procesales una denuncia formulada por el investigado a la misma hora en que ocurren los hechos en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales; lo que hace presumir razonablemente que el Ministerio Publico requiere la practica de diligencias investigativas que permitan concatenar los elementos de convicción existentes con nuevas diligencias para llegar a una conclusión objetiva de la investigación y det erminar (sic) la responsabilidad y participación, dejándose claro en el presente caso que no se evidencia el peligro de fuga ni el de obstaculización de la búsqueda de la verdad por lo que el ciudadano Atahualpa Santeliz solicito desde el momento de si aprehensión por los funcionarios policiales la practica de la experticia de reconocimiento técnico y química de iones nitratos a su vestimenta y la prueba de ATD, por lo que concatenado al arraigo que el mencionado tiene en el pais y el comportamiento del mismo en el proceso y siendo que de conformidad con el articulo 256 primer aparte los supuestos que motivan la sujeción al proceso no son suficientes para la privación de libertad conforme al 250 ejusdem u otra medida menos gravosa en contra del ciudadano GAVRI ATAHUALPA SANTELIZ COLMENAREZ, el Ministerio Publico en atención al principio de buena fe y no existiendo fundados elementos de convicción para decretar una medida de coerción personal no se opone a la mediad decretada por el tribunal, pero si a la precalificación del delito manifestado por el Juez de la causa ya que aparta al Ministerio Publico del conocimiento sin haber llegado a una conclusión objetiva de la investigación y ejercicio de la acción penal provocándole a la victima un gravamen irreparable y apartándola del derecho que tiene al acceder a los órganos de justicia cuando se vulneren sus derechos y mas aun cuando estamos en presencia de un hecho que atenta contra la persona de forma directa ya que se ve amenazado el derecho a la vida y a la integridad personal

PETITORIO

Por las razones expuestas y de conformidad con las normas contenidas en los artículos 248, 405, 80, y 407.5, 173, 175, 178 ambos del Código Orgánico Procesal Penal solicito SE DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION se acredite la acción al Ministerio Publico para garantizar el equilibrio del proceso ya que estamos e (sic) presencia del delito de Homicidio Intencional Simple en grado de Frustración previsto y sancionado en ele (sic) articulo 405 y 80 del COPP y así mismo sea decretada sin lugar la decisión de fecha 23-04-2010 dictada por el Juez de Control numero 4 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa extensión Acarigua por causar un gravamen irreparable a la victima y producir una vacío a las vías jurídicas que el Fiscal del Ministerio Publico tiene como titular de la acción penal.

SEGUNDO: El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:
“…omissis…
III
Oída la exposición de las partes este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

No resulta acreditado que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentre evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en los hechos que le son encartados, ya que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la vindicta pública, persuasión esta que toma esta juzgadora de elementos de convicción que acompañan las Fiscales a su solicitud entre otros:

El día 17 de abril de 2010, a las 5:40 p.m. el Lcdo. Mendoza Freddy, adscrito al CICPC Sub Delegación Acarigua, dejó constancia que se presentó el Distinguido Sánchez William adscrito a la Zona Policial Dos informando que persona aún por identificar le efectuaron varios disparos a una residencia ubicada en la avenida 13 de Junio, adyacente a la Tasca Taíti de Araure del Estado Portuguesa, por lo que se trasladaron los funcionarios AGENTE VALDEZ BARTOLO Y Detective García Heverth, también adscritos al CICPC Sub. delegación Acarigua a los fines de continuar con las averiguaciones del hecho, entrevistándose con la ciudadana BUSTILLOS ADA EMILIA, titular de la cédula de Identidad Nº 5.361149, de 51 años de edad, quien manifestó “que cuando se encontraba en la cocina logró escuchar muchos disparos por lo que abrió la puerta de la cocina que da para ver hacia la calle, logrando ver a un ciudadano de nombre Atahualpa Santeliz de barrillero (sic) a bordo de un vehículo tipo moto disparando (sic) de igual manera les informó que en dicha residencia para el momento del hecho se encontraban sus hijos PÍAN DRIO, Alejandra, Fabiola y otros, los cuales salieron todos ilesos y los mismos se encontraban presentes para el momento de la visita. Acto seguido, realizaron la respectiva inspección técnica del lugar de los hechos, en la fachada de la vivienda lugar donde se encontraron varias conchas dejadas por un arma de fuego, donde se procedió a colectar la cantidad de 30 conchas calibre 9 m.m. y un proyectil con huellas de campo y estrías a fin de ser sometidas a experticias, por lo que procedieron a trasladar a todas las personas que se encontraban en la residencia hasta la sede del CICPC- Acarigua para ser entrevistadas.

Posteriormente el Lcdo. Mendoza Freddy, adscrito al CICPC Sub Delegación Acarigua, (sic) constancia mediante acta de investigación penal que continuando con las investigaciones de la presente causa y encontrándose un ciudadano quien quedó plenamente identificado como SANTELÍZ COLMENAREZ GAVRI ATAHUALPA, Titular de la cédula de identidad Nº 15.692.940, luego de haber formulado una denuncia relacionada con la causa 1-500.466, por uno de los delitos previstos en la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores y por cuanto en las averiguaciones practicadas se pudo determinar que según entrevistas sostenidas con los ciudadanos QUÍNTERO GUSTILLOS (SIC) AUGUSTA FABIOLA, V-18.929.425, BUSTILLOS BUSTILLOS ADA EMILIA, V-5.367.149, PATIÑO GUSTILLOS (SIC) IVAN DARIO, V- 13.352.785 Y VALENZUELA GUSTILLOS (SIC) ALEJANDRA AUXILIADORA, V-14.858.178, quienes aseguran que el ciudadano en referencia tiene participación en los hechos ocurridos y relacionados con el presente expediente, por lo (sic) quedó detenido, siendo impuesto de sus derechos de conformidad con el artículo 125 del COPP, y quedando a la orden de estas representaciones fiscales.

Consta Acta de Entrevista de de (sic) la ciudadana BUSTILLOS GUSTILLOS (SIC) ADA EMILIA, V- 5.367.149, en su condición de víctima, quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy cuando me encontraba en la cocina, en ese momento sentí muchos titos (sic), de allí cuando abro la puerta de la cocina que da para ver hada (sic) la calle (el frente de la casa), logre ver a un ciudadano de nombre Atahualpa Santeliz de barrillero (sic) a bordo de una moto disparando, luego se fueron sin rumbo desconocido, después de revisar la casa vi que tenía unos en la fachada principal y también vados (sic) de los Unos (sic) entraron a los cuartos principales pero gradas (sic) a Dios nadie salió lesionado”.

Consta Acta de Entrevista de de (sic) la ciudadana VALENZUELA GUSTILLOS (SIC) ALEJANDRA AUXILIADORA, V- 14.858.178, en su condición de víctima, quien expuso: “Yo estaba con mi abuela en la cocina lavando los platos, mi hermana Fabiola mandó a mi hermano caros Bustillos de 17 años de edad y en eso que él cierra la puerta empieza a sonar la ráfaga de tiros y agarro a mi abuela y la tiro al piso, y en eso me levanto y cierro la puerta porque había quedado abierta pensando que pudiese estar las personas que dispararon, luego me levanto y coloco a mi abuela en un lugar seguro, en la cocina y en eso salgo a las habitaciones a ver si estaban bien todos y veo las paredes estaban agrietadas por los tiros y las ventanas también, al rato llegaron los funcionarios policiales y la ptj… Quinta pregunta: diga usted, sospecha de alguna persona como autora del hecho?: mi hermano Iván Patiño ha recibido desde hace tiempo amenazas de muerte por parte del señor abogado Atahualpa Santeliz de hecho él se tuvo que ir de la dudad (sic) por sus amenazas tirando su reputación por el piso diciendo que mi hermano le robó la camioneta Meru, pero no se qué camioneta porque esa camioneta es de mi hermano, ya que Atahualpa abusó de su confianza para quitarle la camioneta.

Consta Acta de entrevista de de (sic) la (sic) ciudadano PATIÑO GUSTILLOS (SIC) IVAN DARIO, V- 13.352.785, en su condición de víctima, quien expuso: Resulta ser que el día de hoy me encontraba en el cuarto de mi abuela de nombre Auxiliadora viendo televisión en ese momento sentí tres ráfagas de tiros de allí me tiré al piso y salí ramplando hada (sic) el otro cuarto donde se encontraban mis dos hijos menores y mi hermana Fabiola, quedando sorprendido que estaban ilesos, después los trasladé a todos hacia la cocina que es más resguardada y ya se encontraba toda mi familia que se encontraba en la casa, y por 1 (sic) poco hieren a mi hermano Carlos que iba a salir a comprar refrescos… Tercera: Diga usted, tiene problemas con alguna persona en particular; Sí con la única persona que he –en /do (sic) problema es con el abogado Atahualpa Santeliz y el abogado David Querales, donde hace como dos meses y medio me llamaron amenazándome de muerte del teléfono de David Querales, pero quien hablaba era Atahualpa y un supuesto funcionario de esta delegación lo cual pongo en duda por las palabras que utilizaba, yo tengo conocimiento que Atahualpa es un abogado que piensa porque es penalista, puede ejercer la justicia o atropellar a las personas porque conoce a balandros (sic) y ha sacado a bodegueros que venden droga, Quinta: D;a (sic) usted, tiene conocimiento del por qué Atahualpa lo amenazó de muerte? Porque supuestamente él no quería entregarme una camioneta que era de mi propiedad.

Consta Acta de entrevista de de (sic) la ciudadana QUÍNTERO BUSTILLOS AUGUSTA FABIOLA, V-18.929.425, en su condición de víctima, quien expuso: Resulta ser que el día de hoy cuando me encontraba en el cuarto de mi hermano Carlos con mis dos sobrinos Iván y (sic) Ivana, viendo televisión en ese momento escuché muchas detonaciones similares a las de un arma de fuego donde grité y dije agáchense, tiré a los muchachos al piso, yo por la adrenalina me asomé a la ventana del cuarto y veía saliendo a un hombre pelón con chaqueta negra, cerré la ventana y me volví a tirar al piso, fuego (sic) nos (sic) hacía la cocina que es más resguardad (sic) y se encontraba toda mi familia que se encontraba en la casa. Sena (sic): Diga usted, ¿tiene conocimiento si su hermano Iván tiene problemas con alguna persona en particular? Contestó: con el señor Atahualpa porque le quitó una camioneta a mi hermano y por las amenazas de muerte”.

Consta acta de entrevista de los testigos Ramírez carmen Felicita, V-9.569.812 y Querales Álvarez Rafael David, V-16.753.101.

Cursa acta de inspección Nº 952, practicada en el lugar de los hechos: Avenida 13 de Junio entre avenidas 21 y 22, casa 21-51, Araure, suscrita por los funcionarios Detective Heverth García y Agente Bartolo Valdez, adscrito al CICPC de Acarigua.

Cursa experticia de reconocimiento técnico y química, para determinar presencia de radicales iones de nitrato, practicada en el a (sic) vestimenta que portaba el imputado al momento de la detención, el cual arrojó resultado negativo.
Cursa copia del acta de denuncia rendida por el ciudadano GAVRI ATAHUALPA SANTELIZ COLMENAREZ, relacionada con la causa 1-500.466, por uno de los delitos previstos en la ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotores, de fecha 17/04/10, a las 5:00 p.m., quien se encontraba denunciando el hurto del vehículo que el portaba y entre otras cosas denunció al ciudadano Iván Patiño de haberle pagado rescate hace dos meses por el hurto de su vehículo.

De la (sic) anterior se desprende que la representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en su escrito de presentación solicito ante el Tribunal, le sean decretada la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada (sic) en el artículo 256 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión de los delitos de DAÑO previsto y sancionado en el artículo 473 del Código Penal en la audiencia oral y de manera verbal solicitó el cambio de calificación del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tomando en cuenta los elementos de convicción que se encuentran en el expediente que de manera oral narró en la audiencia y cambia la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada (sic) en el artículo 256 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal por la del ordinal 3º de presentación periódica por ante el Tribunal, por considerar que no hay peligro de fuga en virtud de que el ciudadano GAVRI ATAHUALPA SANTELIZ COLMENAREZ, es de reconocida buena conducta y puede enfrentar el proceso con una libertad condicionada.

Considera ésta juzgadora en el presente caso la fiscal no señaló los criterios expuestos a los fines de dejar suficientemente señalado la calificación del hecho como HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, como tampoco de que el imputado GAVRI ATAHUALPA SANTELIZ COLMENAREZ, tuviese, la intención de matar a la ciudadana ADA EMILIA BUSTILLOS o de causar un grave daño a la nombrada ciudadana. Cabe señalar que el delito de homicidio frustrado supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar. Dicho animus nocendi deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas, si las hubiese y acudiendo a signos objetivos anteriores de la acción (existencia de amenazas, personalidad del agresor y de la víctima relaciones entre ellos); coetáneos con dicha acción (región afectada por la agresión, manifestación de las personas involucradas, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción delictiva (palabras y actitud del agresor ante el resultado producido), el delito frustrado en que el autor ha hecho todo lo necesario para consumar un delito y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad, a tenor del artículo 80 del Código Penal, en éste hecho la fiscalía no explica cuál fue el móvil del hecho, como tampoco se evidencia de las actuaciones elementos de convicción que sustente la imputación de el delito de homicidio frustrado.
Ahora bien de la revisión del expediente observa ésta juzgadora, que de la inspección Nº 952 se observa por toda la fachada principal de la vivienda de manera dispersa veintiocho impactos y orificios, ocasionado daño al inmuebles, que del acta de entrevistas que se encuentran en el expediente solamente la víctima ADA EMILIA BUSTILLOS señala que cuando se encontraba en la cocina logró escuchar mucho disparos por lo que abrió la puerta de la cocina que da para ver hacia la calle, y vio al imputado en una moto accionando un arma de fuego contra su casa, en las demás entrevistas los testigos presénciales no identifican a ninguna persona, como autor de éste hecho, con la experticia de reconocimiento técnico y químico para determinar la presencia de radicales de iones de nitratos practicada en la vestimenta que portaba el imputado al momento de la detención cuyo resultado fue negativo, Cabe destacar que para calificar el delito de Homicidio Frustrado, no basta con señalarlo sino que debe existir una presunción razonable de que el sujeto activo de éste delito tiene la intención de matar al sujeto pasivo, que se deben determinar con una serie de circunstancias que deben estar analizadas sistemáticamente y coordinadamente, caso que no ocurre en éste hecho, por lo que el Tribunal desestima la calificación jurídica de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 405 en concordancia con el 80 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de los ciudadanos Ada Emilia Bustillos, solicitada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público.

Es importante señalar que estamos en presencia de un hecho punible cometido en contra de la vivienda de la ciudadana Ada Emilia Bustillos, tipificado en nuestra sustantiva legal como Daño previsto y sancionado en el articulo 473 del Código Penal, delito de Instancia Privada que debe ventilarse a través de acusación privada por ante el Tribunal de Juicio.

En cuanto a la solicitud realizada por la fiscalía octava representada en este acto por la Abg. Lorena Valderrama del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 40 de la referida Ley Sobre el derecho de las Mujeres, cometido por el imputado Gavri Atahualpa Santeliz Colmenárez, en perjuicio de la ciudadana ADA EMILIA BUSTILLOS, no resulta acreditada que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en los hechos que le son encartados, ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública, persuasión esta que toma esta juzgadora del acta de entrevista rendida por la victima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la señora no señala ningún hecho que haga presumir que el imputado la acose o hostigue como también lo señalado por ella misma en la sala de audiencia, que es un problema con su hijo, al cual el amenaza, virtud que ese señalamiento el Tribunal desestima el delito de Acoso u Hostigamiento, ya que las supuestas amenazas u acoso es en contra de otra persona y no contra la victima y es el propio agraviado el que debe hacer su denuncia.

En cuanto a la solicitud de la calificación de Flagrancia de la aprehensión del imputado Gavri Atahualpa Santeliz Colmenárez. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia española Flagrante es lo que se está ejecutando actualmente, o de tal evidencia que no necesita pruebas la flagrancia, Ahora bien el Articulo 248, del Código Orgánico Procesal Penal, define La Flagrancia de la siguiente Forma “Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito Flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el o ella es el autor o autora…”, de allí se desprende la flagrancia viene dada porque al instante en que se ejecuta, es percibido por alguien, quien si se trata de un delito acción pública puede actuar, en la aprehensión del sospechoso. Por lo tanto la condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución de un delito, bien porque lo ha presenciado o porque acaba de cometerse y el sospechoso se encuentra en el lugar del seceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente, la presencias de personas en el lugar de los hechos, que sensorialmente lo impresionan, convierte el delito en flagrante y estas personas a su vez con la prueba de lo sucedido, por lo que el delito flagrante y prueba se hacen imprescindibles, sin estas pruebas no sólo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial es ilegal, ya que no hay motivo para ella. La Flagrancia además de justificar la detención del individuo sin orden judicial, constituye en si misma la prueba del delito, de allí que se hable de que flagrancia tiene pleno efecto probatorio en el proceso penal, por cuanto el individuo es detenido en plena acción delictiva, con las armas, instrumentos y otros objetos que corroboren la comisión del delito y su autoría. Ahora bien existe dos entidades comprensivas de la flagrancia en las cuales la persona no es detenida en el momento de cometerse el hecho sino posteriormente, son los casos de cuasi flagrancia que es una ficción que el legislador le atribuye tal carácter y son los siguientes supuestos 1.- Aquel que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, es una persecución en caliente, el individuo es sorprendido cometiendo el delito y se da a la fuga y posteriormente es detenido en otro lugar, por la autoridades policiales o por la ciudadanía en este supuesto el detenido debe ser sorprendido cometiendo el delito, porque de otra manera no se justifica la persecución. 2.- Que la persona se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cera del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otro objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es él es el o ella es el autor o autora, configurándose una referencia temporal, de lo que se sigue que si han pasado algunas horas días de su ocurrencia, no se cumple el primer presupuesto normativo en el segundo supuesto, se configura una referencia territorial, vale decir que si la persona es sorprendida en otra localidad distinta a fuera de las inmediaciones del lugar donde se cometió el hecho, no se configura ésta relación espacial (sic) que exige la norma, en el tercero supuesto, estar en posición de armas, instrumentos u objetos relacionados con el delito, para que se cumpla la flagrancia en éste supuesto tiene que cumplir los dos primeros presupuestos ya analizados y las armas, instrumentos u objetos deben estar relacionados directamente con el delito y viceversa.

Ahora bien en el caso que nos ocupa el imputado fue detenido en el propio despacho del funcionario policial Mendoza Freddy a las 07:00 horas de la noche, sin cumplirse una persecución por funcionarios policiales el clamor público, o la propia victima, sin que esta detención se configure bajo los supuestos de la cuasi Flagrancia, no se le sorprendió a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, del delito señalado por la Fiscalía, máxime, cuando el imputado desde la cinco de la tarde esta presentado denuncia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sobre el robo de su camioneta, tal como consta en las actuaciones del expediente, aunado que la propia víctima ha esa misma hora de la detención del imputado es que esta realizando su (sic) la denuncia del hecho ocurrido en horas de la tarde del día 17-04-2010, en su vivienda, hecho que hoy se ventila por éste Tribunal, no dando cumplimiento a los supuestos establecidos en la norma para la detención del imputado, ya que ésta no fue realizada bajo ningún supuesto de la flagrancia, supuestos ya analizado Supra, por lo tanto no da con lugar la solicitud por parte de la Fiscalía de la aprehensión en flagrancia del ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz Colmenárez, así se decide.

Lo consiguiente quien aquí decide que al no estar determinado ningún delito de acción pública, aunado a una detención ilegal, no se encuentran llenos los extremos que señala el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia no existe merito para dictar fundadamente ninguna medida restrictiva de libertad, habidas cuentas que la medida cautelar de libertad constituye una medida restrictiva de libertad, extrema según lo ha señalado reiteradamente la sala Constitucional del Máximo Tribunal, debiendo dictarse en la presente causa la libertad plena del encausado Gavri Atahualpa Santeliz Colmenárez.

En cuanto a la solicitud de la defensa de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones, por considerar que es violatoria del debido proceso ya que la detención de su defendido fue ilegal, esta juzgadora considera que la consecuencia inmediata, es la libertad plena del encartado, sin embargo de cualquier forma, en que las autoridades policiales administrativa o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demanda la indemnización de daños y perjuicios.

En esta audiencia considera ésta juzgadora que la ciudadana Ada Emilia Bustillos, se siente amenazado ante un temor inminente de daño a su integridad física y grupo familiar como víctima de violencia según lo narrado por ella misma. Tales situaciones de amenazas, lleva aparejada un permanente incertidumbre que afecta notablemente el estado anímico de las personas afectadas, situación que el estado debe solventar a través de éste órgano jurisdiccional para garantizar la protección y tranquilidad de todas las personas que convivimos en sociedad y que por una u otra razón se encuentran como sujetos procesales u órganos de prueba de un ilícito penal, por lo que esta Juzgadora toma en consideración lo que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su encabezamiento:

“toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a una tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.

En el mismo sentido tenemos que el artículo 55 Constitucional señala;

“toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situación que constituye amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Ahora bien, ante los argumentos de hecho y derecho anteriormente expuestos, y a los fines de evitar posibles agresiones a la solicitante y a su grupo familiar, se logre la justicia como finalidad del proceso penal, quien aquí decide considera que lo lógico y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA DE PROTECCIÓN al ciudadano Ada Emilia Bustillos, titular de la cédula de identidad Nº 5.367.149, quien tiene cualidad de victima directa, y a su grupo familiar, y patrullaje policial las 24 horas del día de manera constante a la residencia de la mencionada ciudadana, ubicada en AVENIDA 13 DE JUNIO, CASA Nº 21-51, FRENTE AL BANCO DEL TESORO, ARAURE ESTADO PORTUGUESA, y que deberá ser coordinado con los propios residentes para no afectar su intimidad, la precitada medida de protección y Apostamiento Policial deberá ser cumplida por los funcionarios adscritos a la Zona Policial Nº 02, bajo la Supervisión del Comandante de la referida Comisaría, perteneciente a los municipios Páez y Araure del Estado Portuguesa, quién deberá dar estricto cumplimiento a la medida acordada, so pena de incurrir en responsabilidad, debiendo llevar un control interno con el cual se permita acreditar el cumplimiento de la protección decretada, así mismo deberá informar periódicamente al Tribunal sobre dicho cumplimiento. Por un lapso de seis (6) meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LIBERTAD PLENA al ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz Colmenárez, titular de la cédula de identidad Nº 15.92.940, Venezolano, residenciado en la Calle 22, entre avenida las lagrimas y 5 de Diciembre, edificio Fairtz, Apartamento A, en Araure Estado Portuguesa, y se desestima la calificación del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 405 en concordancia con el 80 ambos del Código Penal, por considerar que no están llenos los extremos de ley; así mismo se desestima la calificación del delito de Acoso u Hostigamiento, previsto y sancionado en el articulo 40 de la referida Ley Sobre el derecho de las Mujeres, por no cumplirse con lo preceptuado en el ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a las consideraciones anteriores se declara sin lugar la calificación de flagrancia solicitada por la Fiscalía.

SEGUNDO: Se decreta Medida de Protección con Apostamiento Policial y Patrullaje las Veinticuatros (24) horas del día, a la residencia de la victima ciudadana Ada Bustillos, funcionarios de la Zona Policial 2 de Araure.

TERCERO: Se precalifica el delito como delitos de Daños, previsto y sancionado en el articulo 473 del Código Penal, y en virtud que el delito es de acción privada, le corresponde a las partes presentar acusación privada ante un Juez de Juicio.

CUARTO: Se ordena remitir copias certificadas del acta, y de la resolución a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a los fines de que inicie la investigación pertinente en relación a los funcionarios involucrados en el procedimiento.

QUINTO: Se acuerdan las copias del acta solicitadas por la Fiscal y el Defensor, así mismo la remisión de la presente causa a la Fiscalía actuante en el lapso legal correspondiente. Líbrese el respectivo oficio de libertad”.

TERCERO: Por su parte el Defensor Privado Abg. Alcides Rico Tarazona, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

II
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Entra a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA EUGENIA MORENO RIVAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en contra de la decisión publicada en fecha 23 de abril de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua; mediante la cual decretó la libertad plena del ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz Colmenarez, desestimó las calificaciones jurídicas de los delitos de Homicidio Simple en grado de Frustración y Acoso u Hostigamiento, imputados por la Fiscales Segunda y Octava del Ministerio Público y acogió la calificación del delito de Daño y declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, alegando como motivos de impugnación los siguientes:

1.-) Que la A quo señaló en la decisión que se recurre que el Ministerio Público no estableció los elementos suficientes para calificar el hecho como Homicidio Simple en grado de Frustración, ni tampoco para fundar la hipótesis de que el ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz Colmenarez haya tenido la intención de matar o causar un grave daño a la ciudadana Ada Emilia Bustillos, no obstante, esa representación Fiscal alega en su escrito recursivo que la misma narró el hecho de la manera en que se suscitaron y presentó las diligencias de investigación adelantadas, entre otras que habían sido ordenadas más no constaba sus resultados por la inmediatez de la audiencia de presentación, que determinaban el efecto de causalidad que da lugar a la tipificación del delito y a la demostración de peligrosidad, temibilidad y alevosía con la que actuó el autor del hecho antijurídico.

2.-) Que aún y cuando la Juez de Primera Instancia no calificó flagrante la aprehensión del ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz Colmenarez, se puede apreciar que el presunto autor del hecho se encontraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a pocos minutos de haberse perpetrado el hecho y al ser reconocido por la víctima como el que había ocasionado los disparos se puede determinar que su aprehensión entra dentro del supuesto establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, en cuanto a una medida de coerción personal, indica la recurrente que en virtud de existir una denuncia por parte del ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz Colmenarez ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la misma hora en que ocurre el hecho objeto de la presente investigación, situación ésta que conlleva a que se practiquen las diligencias de investigación correspondiente que permitan concatenar o apartar un hecho con otro y determinar así la participación y responsabilidad del autor, al no existir suficientes elementos de convicción y no encontrarse llenos los extremos para aplicar una medida cautelar, la misma no se opone a la libertad plena decretada, más si a la desestimación del delito, puesto que con ello la recurrida aparta al titular de la acción a determinar a través de una investigación objetiva la verdad del hecho punible acontecido que atenta contra la persona de forma directa y que amenaza el derecho a la vida y a la integridad personal de la víctima.

Así planteadas las cosas por la Fiscal del Ministerio Público, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:

• Puede apreciarse de las actuaciones que en fecha 17/04/2010, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se deja constancia de una trascripción de novedad, siendo las 17:40 Horas, acerca de un hecho ocurrido en una residencia ubicada en la avenida 13 de Junio, adyacente a la Tasca y Restaurant TAITÍ, de Araure Estado Portuguesa, donde unos sujetos aún por identificar efectuaron disparos a la referida residencia. (Folio 23).
• Cursa en autos los siguientes elementos de convicción extraídos del suceso acontecido:
_ Acta de Inspección Nº 952, de fecha 17/04/2010, practicada por los funcionarios Heverth García y Bartolo Valdes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua, a una casa Nº 21-51, ubicada en la avenida 13 de Junio entre avenidas 21 y 22 de Araure Estado Portuguesa, en la cual se observaron signos de violencias en los vidrios de las ventanas y de manera dispersa veintiocho (28) impactos y orificios por toda la fachada, colectándose conchas y un proyectil de arma de fuego. (Folio 24).
_ Acta de Investigación Penal, de fecha 17/04/2010, suscrita por el funcionario Agente Valdez Bartolo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua, mediante la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho. (Folio 26).
_ Registro Nº 7039 de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde el funcionario Heverth de Jesús García deja constancia de las evidencias colectadas correspondientes a: Treinta (30) conchas calibre 9 m.m con huellas de impresión directas a nivel del fulminante las cuales se colectaron con la letra “A”, así como un (1) proyectil con huellas de campo y estrías rotulado con la letra “B”. (Folio 27).
_ Experticia de Reconocimiento Técnico, suscrita por el funcionario José Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua, practicada a un proyectil, tipo blindado, de forma cilíndrica ojival, de aspecto dorado, con núcleo de plomo, parcialmente deformado, con seis campos y seis estrías, de doce milímetros de longitud y nueve milímetros de diámetro. (Folio 10).
_ Experticia de Trayectoria Balística Nº 9700-058-783, de fecha 26/04/2010, suscrita por el experto Juan Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua, mediante el cual realiza un análisis y establece una relación físico trigonométrico entre la casa y el tirador. (Folio 11).
_ Acta de Entrevista, de fecha 17/04/2010, rendida por la ciudadana Ada Emilia Bustillos Bustillos, quien en su condición de víctima narró las circunstancias en que ocurrió el hecho. (Folio 38).
_ Acta de Entrevista, de fecha 17/04/2010, rendida por la ciudadana Alejandra Auxiliadora Valenzuela Bustillos, quien se encontraba dentro de la residencia y presenció el hecho. (Folio 39).
_ Acta de Entrevista, de fecha 17/04/2010, rendida por el ciudadano Iván Dario Patiño Bustillos, quien se encontraba dentro de la residencia y presenció el hecho. (Folio 40).
_ Acta de Entrevista, de fecha 17/04/2010, rendida por la ciudadana Augusta Fabiola Quíntero Bustillos, quien se encontraba dentro de la residencia y presenció el hecho. (Folio 41).
_ Acta de Entrevista, de fecha 18/04/2010, rendida por la ciudadana Carmen Felicita Ramírez, quien narró sus conocimientos sobre los hechos, en condición de testigo. (Folio 47).
_ Acta de Entrevista, de fecha 18/04/2010, rendida por el ciudadano Rafael David Querales Alvarez, quien declaró en cuanto a la aprehensión del ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz. (Folio 50).
_ Denuncia Común, de fecha 17/03/2010, rendida por el ciudadano Santeliz Colmenarez Gavri Atahualpa, mediante el cual expone que su vehículo marca toyota, modelo MERU, color plata, placa UAE-65F, le fue hurtado e igualmente expone una serie de acontecimientos suscitados con anterioridad con el ciudadano Iván Patiño Bustillos. (Folio 51).
_ Registro Nº 7040 de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 17/04/2010, donde el funcionario Heverth de Jesús García deja constancia de las evidencias colectadas correspondientes a: Un (1) suéter de color azul, marca LACOSTE, talla s, rotulada con la letra “A”, y un (1) jean de color negro, marca LEVI STRAUSS, talla 32, rotulado con la letra “B”, entregados por el ciudadano Santeliz Colmenarez Gavri Atahualpa. (Folio 32).
_ Acta de Toma de Muestras al ciudadano Santeliz Colmenarez Gavri Atahualpa, para la practica de Análisis de Traza de Disparo (ATD), con la presencia de la Fiscal Segunda del Ministerio Público, asistido por el Abg. Rafael David Querales Alvarez, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua. (Folio 43).
_Registro S/N de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 17/04/2010, donde el funcionario José Gregorio Sánchez Lozano deja constancia de las evidencias colectadas correspondientes a: Un (1) Kit Nº A-598, de fecha 11/11/2009, contentiva en su interior de dos (2) pines relativos a la muestra tomada al ciudadano Santeliz Colmenarez Gavri Atahualpa. (Folio 44).
_ Experticia de Reconocimiento Técnico y Química (para determinar presencia de Iones de Nitrato), suscrita por el Detective Alejos Edgar, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. delegación Acarigua, mediante la cual determinó que en las prendas de vestir reflejadas en el Registro Nº 7040 de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, rotuladas con las letras “A” y “B” no se detectó presencia de radicales de Iones de Nitrato. (Folio 49).
• Una vez que se produce la aprehensión del ciudadano Santeliz Colmenarez Gavri Atahualpa, como presunto autor del hecho acaecido en la residencia de la ciudadana Ada Emilia Bustillos señalado por ella misma, las Abogadas Giovanna de la Rosa Parra, Lorena Valderrama y María Eugenia Moreno, actuando en su condición de Fiscal Segunda, Fiscal Octava y Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, respectivamente, ponen a disposición del Tribunal de Control y solicitan se celebre audiencia de presentación de aprehendido al referido ciudadano, peticionando igualmente se califique la aprehensión en flagrancia, se le imponga medida cautelar sustitutiva de libertad, imputándole el hecho ilícito acontecido, calificando el delito de acción privada de Daño y el delito de acción pública de Acoso u Hostigamiento.
• Se desprende del acta de audiencia oral de presentación, celebrada en fecha 19/04/2010, que asistieron las Abogadas Giovanna de la Rosa Parra, Lorena Valderrama y María Eugenia Moreno, actuando en su condición de Fiscal Segunda, Fiscal Octava y Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, el defensor privado y el aprehendido Santeliz Colmenarez Gavri Atahualpa y las víctimas, oportunidad en la cual la Fiscal Segunda del Ministerio Público indicó un cambio en el tipo penal calificado siendo éste el delito de Homicidio Simple en grado de Frustración, por lo que al iniciar la audiencia le fue cedida sucesivamente el derecho de palabra a la Fiscal Segunda y luego a la Fiscal Octava, quienes imputaron la presunta comisión de los delitos de Homicidio Simple en grado de Frustración y Acoso u Hostigamiento, ambos delitos por el mismo hecho ocurrido el día 17/04/2010 donde resultó víctima la ciudadana Ada Emilia Bustillos.

Ahora bien, previa revisión y examen de la presente causa, se pudo observar graves irregularidades que atentan en contra de los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, se hace oportuno traer a colación lo que nuestra máxima instancia infiere dentro de las atribuciones de esta Alzada, como labor de las Cortes de Apelaciones; ello en una justificación a la actuación de esta Alzada en la resolución del presente recurso, en la cual además de dar respuesta al punto impugnado tiene la obligación de depurar o en todo caso sanear lo actuado que no este conforme a las normas procesales vigentes que garanticen un debido proceso.

A tal efecto la Sala de Casación Penal asentó en su decisión Nº 421, de fecha 27/07/2007, que:

“...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.

Partiendo de esta premisa, es un deber para esta Alzada indicar que en la revisión de la causa, se pudo vislumbrar que el hecho objeto del proceso es un hecho ilícito, considerado como tal por los diversos elementos de convicción que forma parte de la investigación, acontecido el día 17/04/2010, donde efectuaron varios disparos en contra de la residencia de la ciudadana Ada Emilia Bustillos, situación ésta que al ser conocida por el Ministerio Público originó el inicio de las averiguaciones correspondientes, siendo aprehendido el ciudadano Santeliz Colmenarez Gavri Atahualpa presuntamente en situación de flagrancia por el señalamiento efectuado por la víctima, de ser éste el autor del hecho punible; no obstante también observa esta Instancia Superior que producto de esta aprehensión le fue imputado por tres Fiscales del Ministerio Público al referido ciudadano tres delitos distintos por un mismo hecho, sin indicar la concurrencia de uno y otro con el hecho específico que determinara sus diferencias para constatar las distintas tipificaciones o si procede un concurso real de delitos, ya que de los fundamentos esgrimidos por la Fiscal del Ministerio Público puede deducirse que no se encuadró específicamente el tipo penal que efectivamente correspondía al hecho ilícito realizado, puesto que al principio pidió se calificara el delito de acción privada (daños), cuyo ejercicio de la acción procede a instancia de la parte agraviada, para luego solicitar un cambio de la calificación jurídica aplicable a Homicidio Simple en grado de Frustración sin exponer sus fundamentos, así como el delito de Acoso u Hostigamiento al cual sólo se limitó en el escrito de presentación a citar el tipo penal, igualmente ambas representantes del Ministerio Público solicitaron se calificara la flagrancia de la aprehensión tanto por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, situación ésta que debió ser apreciada por el Juez de Control quien tiene la obligación de examinar, regular y controlar la investigación, aún más cuando le correspondía calificar la flagrancia, determinar el tipo penal, ordenar la continuidad de las investigaciones, la imposición de una medida cautelar de ser necesaria y velar por el respeto de los derechos del imputado y de las garantías dentro del proceso.

Así pues, dentro de la doctrina del Ministerio Público en su actuación conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, se pueden citar algunas máximas relacionadas con la situación planteada, aunque van dirigidas al escrito acusatorio, empero los capítulos expresados en el escrito de presentación son análogos al escrito acusatorio y por lo tanto debe acoplarse a las mismas exigencias, en cuanto a la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho para determinar la flagrancia, calificación jurídica aplicable y medida de coerción personal, cuyas máximas son extractos del compendio titulado “Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público”, autoría del Abogado Lorenzo Bustillos (2008), que señala lo siguiente:

“El requisito vinculado a la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, se hace necesario una correcta adecuación de los hechos con la norma jurídica, es decir, se debe realizar un análisis de las normas cuya aplicación se solicita, y establecer su relación con lo acontecido, conforme a los elementos de convicción obtenidos, explicando las razones o motivos de la calificación jurídica dada a la conducta ilícita imputada, con indicación si hubiere lugar, de las circunstancias agravantes, atenuantes, concurso de delitos o cualquier otro que fuere procedente”. (Dirección de Revisión y Doctrina, oficio Nº DRD-3-009724, de fecha 18/03/03. Informe Anual del Fiscal General de la República 2003).

“El capítulo correspondiente a la calificación jurídica, no debe concretarse a la cita del artículo o artículos del Código Penal, en que aparezca definido el delito a tratar, sino que además, deberá expresar las razones de hecho y de derecho que justifican tal calificación”. (Dirección de Revisión y Doctrina, oficio Nº DRD-21-13266, de fecha 09/04/03. Informe Anual del Fiscal General de la República 2003).

La importancia de la subsunción del tipo penal aplicable a un hecho ilícito determinado en la fase preparatoria, específicamente en la audiencia de presentación de aprehendido, se interrelaciona de acuerdo a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30/10/2009, con la materialización de la imputación formal, que como indica una máxima jurisprudencial implica:

“una actividad del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Sentencia Nº 568, de fecha 18/12/2006, Sala de Casación Penal).

En este sentido, se hace oportuno mencionar que es competencia del Ministerio Público, en acatamiento a lo que prevé el numeral 3º del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Cónsone con esta norma constitucional, el artículo 108 del texto penal adjetivo regula las atribuciones del Ministerio Público, de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación penal para establecer la identidad de sus autores o partícipes, entre otras normas como el artículo 281 eiusdem, cuando al referirse al alcance de la fase de investigación impone a este organismo el deber de hacer constar en el curso de la investigación no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en cuyo caso debe facilitarle al imputado los datos que le favorezca, siendo reiterado de igual manera en el artículo 34 ordinales 3º y 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar en relación a sus deberes y atribuciones el ejercicio de la acción penal pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal y ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública. Disposiciones estas que reiteran el principio constitucional de legalidad.

Se infiere entonces, que debe llevarse a cabo perfectamente una investigación acorde al hecho ilícito suscitado y subsumido dentro de las conductas tipificadas en las normas legales como delictivas, pudiendo de tal manera establecer la verdadera autoría y obteniendo a través de un proceso justo la tutela judicial efectiva que el Estado y la ciudadanía demanda.

Desde otro punto de vista, cabe señalar que al efectuar un análisis a los fundamentos esgrimidos por la recurrida, pudo observarse que la Juzgadora incurrió en el vicio de contradicción al exponer que “no resultó acreditado que efectivamente haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentre evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en los hechos que le son encartados, ya que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la vindicta pública, persuasión esta que toma esta juzgadora de elementos de convicción que acompañan las Fiscales a su solicitud entre otros…”, procediendo a extraer textualmente y a continuación cada uno de los elementos de convicción presentados por la Fiscal del Ministerio Público, citados con anterioridad por esta Alzada que, contrariamente a lo afirmado por la A quo, indefectiblemente hace determinar la comisión de un hecho punible que no se encuentra prescrito.

En cuanto a la calificación de los delitos de Homicidio Simple en grado de Frustración y Acoso u Hostigamiento, a fin de desestimar tales imputaciones, dedujo:

“Considera ésta juzgadora en el presente caso la fiscal no señaló los criterios expuestos a los fines de dejar suficientemente señalado la calificación del hecho como HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, como tampoco de que el imputado GAVRI ATAHUALPA SANTELIZ COLMENAREZ, tuviese, la intención de matar a la ciudadana ADA EMILIA BUSTILLOS o de causar un grave daño a la nombrada ciudadana. Cabe señalar que el delito de homicidio frustrado supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar. Dicho animus nocendi deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas, si las hubiese y acudiendo a signos objetivos anteriores de la acción (existencia de amenazas, personalidad del agresor y de la víctima relaciones entre ellos); coetáneos con dicha acción (región afectada por la agresión, manifestación de las personas involucradas, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción delictiva (palabras y actitud del agresor ante el resultado producido), el delito frustrado en que el autor ha hecho todo lo necesario para consumar un delito y sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes a su voluntad, a tenor del artículo 80 del Código Penal, en éste hecho la fiscalía no explica cuál fue el móvil del hecho, como tampoco se evidencia de las actuaciones elementos de convicción que sustente la imputación de el delito de homicidio frustrado.
Ahora bien de la revisión del expediente observa ésta juzgadora, que de la inspección Nº 952 se observa por toda la fachada principal de la vivienda de manera dispersa veintiocho impactos y orificios, ocasionado daño al inmuebles, que del acta de entrevistas que se encuentran en el expediente solamente la víctima ADA EMILIA BUSTILLOS señala que cuando se encontraba en la cocina logró escuchar mucho disparos por lo que abrió la puerta de la cocina que da para ver hacia la calle, y vio al imputado en una moto accionando un arma de fuego contra su casa, en las demás entrevistas los testigos presénciales no identifican a ninguna persona, como autor de éste hecho, con la experticia de reconocimiento técnico y químico para determinar la presencia de radicales de iones de nitratos practicada en la vestimenta que portaba el imputado al momento de la detención cuyo resultado fue negativo, Cabe destacar que para calificar el delito de Homicidio Frustrado, no basta con señalarlo sino que debe existir una presunción razonable de que el sujeto activo de éste delito tiene la intención de matar al sujeto pasivo, que se deben determinar con una serie de circunstancias que deben estar analizadas sistemáticamente y coordinadamente, caso que no ocurre en éste hecho, por lo que el Tribunal desestima la calificación jurídica de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el articulo 405 en concordancia con el 80 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de los ciudadanos Ada Emilia Bustillos, solicitada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público.

Es importante señalar que estamos en presencia de un hecho punible cometido en contra de la vivienda de la ciudadana Ada Emilia Bustillos, tipificado en nuestra sustantiva legal como Daño previsto y sancionado en el articulo 473 del Código Penal, delito de Instancia Privada que debe ventilarse a través de acusación privada por ante el Tribunal de Juicio.

En cuanto a la solicitud realizada por la fiscalía octava representada en este acto por la Abg. Lorena Valderrama del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 40 de la referida Ley Sobre el derecho de las Mujeres, cometido por el imputado Gavri Atahualpa Santeliz Colmenárez, en perjuicio de la ciudadana ADA EMILIA BUSTILLOS, no resulta acreditada que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en los hechos que le son encartados, ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública, persuasión esta que toma esta juzgadora del acta de entrevista rendida por la victima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la señora no señala ningún hecho que haga presumir que el imputado la acose o hostigue como también lo señalado por ella misma en la sala de audiencia, que es un problema con su hijo, al cual el amenaza, virtud que ese señalamiento el Tribunal desestima el delito de Acoso u Hostigamiento, ya que las supuestas amenazas u acoso es en contra de otra persona y no contra la victima y es el propio agraviado el que debe hacer su denuncia”.

En relación a la no calificación de la aprehensión en estado de flagrancia señaló:
“Ahora bien en el caso que nos ocupa el imputado fue detenido en el propio despacho del funcionario policial Mendoza Freddy a las 07:00 horas de la noche, sin cumplirse una persecución por funcionarios policiales el clamor público, o la propia victima, sin que esta detención se configure bajo los supuestos de la cuasi Flagrancia, no se le sorprendió a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, del delito señalado por la Fiscalía, máxime, cuando el imputado desde la cinco de la tarde esta presentado denuncia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sobre el robo de su camioneta, tal como consta en las actuaciones del expediente, aunado que la propia víctima ha esa misma hora de la detención del imputado es que esta realizando su (sic) la denuncia del hecho ocurrido en horas de la tarde del día 17-04-2010, en su vivienda, hecho que hoy se ventila por éste Tribunal, no dando cumplimiento a los supuestos establecidos en la norma para la detención del imputado, ya que ésta no fue realizada bajo ningún supuesto de la flagrancia, supuestos ya analizado Supra, por lo tanto no da con lugar la solicitud por parte de la Fiscalía de la aprehensión en flagrancia del ciudadano Gavri Atahualpa Santeliz Colmenárez, así se decide”.

Ciertamente, se evidencia que la Juzgadora A quo no realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por qué del criterio judicial dado por la recurrida, es decir, ésta no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, que estableció: “… Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”.

De tal manera, que siendo así, el resultado de la audiencia de presentación de aprehendido; y subsiguiente decisión publicada el día 23 de abril de 2010, debe esta Instancia Superior en razón de que se observa una inadecuada estructuración a la motivación para sustentar la desestimación del hecho punible por parte de la recurrida, así como de la calificación del delito que hiciere el Ministerio Público, infiere esta Alzada que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación, debiendo anular la decisión impugnada de conformidad con los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, atendiendo al mandato del artículo 434 eiusdem, se ordena remitir la presente causa a otro Juez de Control, a los fines de celebrar una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y que con razonamiento propio dicte una decisión motivada, por lo que deberá apreciar los elementos de convicción presentados ante esta Corte de Apelaciones y que fueron igualmente ordenados por la Fiscal del Ministerio Público y enunciados en la anterior audiencia, prescindiendo de los vicios detectados e instando al Ministerio Público a determinar con exactitud el tipo penal calificado debiendo fundamentar su petitorio. ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA EUGENIA MORENO RIVAS, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 23/04/2010 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual desestimó los delitos imputados al ciudadano GAVRI ATAHUALPA SANTELIZ COLMENAREZ, referidos al Homicidio Simple en grado de Frustración y Acoso u Hostigamiento, en perjuicio de la ciudadana Ada Emilia Bustillos. TERCERO: SE ORDENA la remisión de la causa al Tribunal de Control, a los fines de que un Juez distinto celebre una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido, para que con razonamiento propio y prescindiendo de los vicios detectados dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los quince (15) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente
Abg. Carlos Javier Mendoza
PONENTE

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Clemencia Palencia García
El Secretario,
Abg. Juan Alberto Valera
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.
Secretario,
Exp.-4296-10
CJM/