TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

JUECES DE APELACION:
JOEL ANTONIO RIVERO (PONENTE)
CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA
CARLOS JAVIER MENDOZA

N° 08
Causa N° 4297-10
PARTES

RECURRENTE: Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
IMPUTADO: EDWAR JOSÉ GUEDEZ OROPEZA.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados CESAR GUSTAVO GONZÁLEZ y GERARDO EREU.
DELITO: Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica en Cantidades Menores.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 10 de junio de 2010 durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que decretó la detención en situación de flagrancia, y le impuso al ciudadano EDWAR JOSÉ OROPEZA GUEDEZ, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en fecha 16 de junio de 2010, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 17 de junio de 2010, designándole como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 10 de junio de 2010 por ante el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, en la que se le impuso al ciudadano EDWAR JOSÉ OROPEZA GUEDEZ la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, cometido en perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide.-

II
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 05 de junio de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano EDWAR JOSÉ GUEDEZ OROPEZA, por ser el autor del siguiente hecho:

“Siendo las 5:00 de la tarde, los funcionarios Agente José Olivar, Agente Jesús Rodríguez, Comisario Rafael Mujica, Sub. Inspector Otto Chacón, Detectives Juan Gil, Cesar Montilla, Mahomet Jeans, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban realizando operativos de rutina, en la población de Turén, específicamente por la avenida 2, cuando observan a un ciudadano que al notar la presencia policial emprendió veloz carrera, por lo que proceden a darle la voz de alto, y le exigen que mostrara lo que ocultaba en su vestimenta, haciendo caso omiso, en tal sentido procedieron a practicar la inspección de personas logrando encontrarle en el bolsillo derecho del pantalón tipo jeans color azul que para el momento portaba UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE ASPECTO TRANSPARENTE CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, con un peso bruto aproximado de treinta y cuatro gramos con ochenta miligramos en virtud de la sustancia incautada proceden a la aprehensión flagrante del ciudadano que quedó identificado como GUEDEZ OROPEZA EDWAR JOSÉ, a quien le informan del motivo de su detención y lo imponen de sus derechos.”

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 10 de junio de 2010, la Juez de Control N° 04, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano EDWAR JOSÉ GUEDEZ OROPEZA, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN CANTIDADES MENORES, en los siguientes términos:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la Fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que una interpretación literal del artículo 248 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como lo ha venido señalando el Tribunal Supremo de Justicia...
Por lo anterior se advierte que en la estructura de la presente decisión al analizar los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizará igualmente la situación de flagrancia, pero entienda el lector que son situaciones que si bien es cierto guardan relación en relación a la existencia de la comisión de un ilícito penal, los ordinales 2° y 3° del precitado artículo deben también acreditarse suficientemente para dictar la medida de coerción...
A continuación se pasa a analizar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito up supra, de allí se concluye:
En primer lugar tenemos acreditada la aprehensión (y entiéndase el término) del ciudadano EDWAR JOSE OROPEZA GUEDEZ..., con una sustancia que presuntamente es droga con los siguientes elementos:
1) Con el acta policial de fecha 4-06-10, donde consta la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se practico la aprehensión del imputado la cual se produce en flagrancia en virtud de las sustancias incautada (sic).
2) Con la prueba de orientación suscrita por la experta toxicólogo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de las sustancias incautadas en el procedimiento policial.
3) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.
En segundo lugar que esa sustancia es ESTUPEFACIENTE se acredita con los siguientes elementos:
Con el acta de investigación suscrita por la funcionaria Experto Toxicología: Evitar Ortiz del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que señala que la sustancia es: COCAINA.
Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su tercer aparte.

Igualmente se determina con los elementos de convicción señalados “acta policial” que el precitado ciudadano, fue aprehendida a juicios de los funcionarios policiales y que no consta lo contrario en situación de FLAGRANCIA motivado a que para determinar la misma, basta la simple “sospecha” como lo señala la norma adjetiva penal signada con el numero 248, y así lo decide este Tribunal, sin embargo, para sostener la solicitud de privación de libertad como medida de coerción cautelar, no basta la simple sospecha y la aprehensión respectiva, sino también reunir los demás requisitos del articulo 250 tantas veces citado como es el siguiente:-
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
La anterior disposición se concatena igualmente la regla Nº 19 de la Reglas de Mallorca emanadas de la Organización de las Naciones Unidas como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: “La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito”
(…)
Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar a éste Juzgadora de una manera coherente que una simple ACTA POLICIAL, se convierte en un solo indicio y si bien es cierto puede servir para la calificación de aprehensión en flagrancia por referirse simple “sospecha” en atención a la jurisprudencia y doctrina señalas ut supra, no menos cierto es que no son suficiente a juicio de quien aquí decide para sostener una medida tan gravosa como lo es la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena: es de CUATRO A SEIS AÑOS de prisión. Vale destacar:

a).- No excede de 10 años en atención al parágrafo primero del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
b).- Su termino medio es de cinco (5) años lo que supondría en el peor de los casos, es decir, llegar a obtenerse una sentencia condenatoria, que el imputado podría optar por la formula alternativa de cumplimiento de pena, denominado Suspensión Condicional de la Pena, lo que sería un contrasentido, mantener privado de libertad a una persona durante el proceso (mientras se presume inocente en atención a la Carta Magna) y se otorgue libertad una vez ejecutada la Sentencia Condenatoria.
Las anteriores consideraciones, sumada a la simple acta policial, hacen estimar a esta Juzgadora que la medida Privativa de Libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado y los elementos de convicción recabados, en atención al articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, además que se estima que con la sujeción del imputado al proceso se logra el fin de la tutela judicial efectiva y satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, consistente en Arresto Domiciliario que no es otra cosa que la reclusión en su propio domicilio o de un tercero del imputado, considera esta Juzgadora que por cuanto el delito imputado no se vincula con las relaciones familiares por ello puede razonablemente satisfecho con esta medida aunado al hecho que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha reiterado que esta medida es privativa de libertad, ya que solo comporta el cambio del centro de reclusión y no la libertad del imputado, acogiendo esta Juzgadora las sentencias 1046 de fecha 06-05-2003, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, criterio ratificado en sentencia 1212 de fecha 14-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de la misma sala se acuerda la medida cautelar sustitutiva consistente en arresto domiciliario visto que fue consignado la constancia de residencia donde se cumplirá la medida debidamente expedida por el Consejo Comunal, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide....”

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, fundamentó su recurso de apelación con efecto suspensivo en los siguientes términos:

“Oída la decisión de este Tribunal de Control mediante el cual le otorga el arresto domiciliario al imputado en esta audiencia, esta representación fiscal considera que lo ajustado es ejercer Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 374 en efecto suspensivo en concordancia con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de encontrarse llenos los supuestos del artículo 250 en sus numerales 1° 2° acreditándose el Fumus Bonis Iuris, así como también el periculum in mora establecido en el ordinal 3° del citado artículo, aunado a ello estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, cuya acción no se encuentra prescrita, así mismo existe presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo ello es que considera este representante del Ministerio Público que no es procedente otorgar al imputado Edwar José Oropeza Guedez la medida cautelar establecida en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal ya que dicho beneficio puede afectar el desarrollo de la investigación, tomando en consideración que no estamos en la fase de Ejecución para otorgar beneficios, ya que no basta el solo dicho del imputado para fundamentar su decisión, es importante aclarar el peso de las sustancias incautadas, ya que no es cierto el alegato de la defensa, ya que no existe discrepancia entre los pesos arrojados por la experticia y la prueba de orientación, por lo tanto solicito muy respetuosamente a este tribunal no se materialice la medida, hasta tanto no se obtenga pronunciamiento de la Corte, invocando el criterio del caso Charlys Villarreal Cachón y Gregorio Piña. Así mismo solicito sean remitidas las actuaciones a la Corte de apelaciones de este circuito, a los fines decida lo conducente en este caso finalmente solicito sea admitido el Recurso y se mantenga la Privación de Libertad. Es todo”.

En contestación del recurso interpuesto por el titular de la acción penal, la defensa privada del imputado, constituida por los Abogados CESAR GUSTAVO GONZÁLEZ y GERARDO EREU, adujeron que:

“…Esta defensa considera necesario tomar en consideración la declaración del imputado, ya que este es un medio de defensa que lo ampara, ahora bien en consideración a la medida impuesta a mi defendido no se transgrede el espíritu del poder cautelar ejercido por el Ministerio Público, ya que la misma priva de libertad a Edwar José Oropeza Guedez, solo que cambia es el centro de reclusión…”

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 10 de junio de 2010, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, en la que se le impuso al ciudadano EDWAR JOSÉ GUEDEZ OROPEZA, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN CANTIDADES MENORES, alegando que se encuentran llenos los extremos del fumus bonis iuris y periculum in mora contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por ser un delito considerado de lesa humanidad.

Solicitando por último el recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

Así las cosas por el recurrente, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

La Juez a quo al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal al imputado EDWAR JOSÉ OROPEZA GUEDEZ, consistente en el Arresto Domiciliario, por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis detallado de cada uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, concatenando cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…”

Así, el ordinal 1º del artículo 250 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que la Juez de Control corroboró la existencia del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES imputado por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del referido delito en los siguientes términos:

“1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

El hecho narrado por la representación fiscal fue trascrito up supra, de allí se concluye:
En primer lugar tenemos acreditada la aprehensión (y entiéndase el término) del ciudadano EDWAR JOSE OROPEZA GUEDEZ..., con una sustancia que presuntamente es droga con los siguientes elementos:
1) Con el acta policial de fecha 4-06-10, donde consta la actuación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se practico la aprehensión del imputado la cual se produce en flagrancia en virtud de las sustancias incautada (sic).
2) Con la prueba de orientación suscrita por la experta toxicólogo, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de las sustancias incautadas en el procedimiento policial.
3) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

En segundo lugar que esa sustancia es ESTUPEFACIENTE se acredita con los siguientes elementos:
Con el acta de investigación suscrita por la funcionaria Experto Toxicología: Evitar Ortiz del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que señala que la sustancia es: COCAINA.
Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su tercer aparte.

Igualmente se determina con los elementos de convicción señalados “acta policial” que el precitado ciudadano, fue aprehendida a juicios de los funcionarios policiales y que no consta lo contrario en situación de FLAGRANCIA motivado a que para determinar la misma, basta la simple “sospecha” como lo señala la norma adjetiva penal signada con el numero 248, y así lo decide este Tribunal, sin embargo, para sostener la solicitud de privación de libertad como medida de coerción cautelar, no basta la simple sospecha y la aprehensión respectiva, sino también reunir los demás requisitos del articulo 250 tantas veces citado como es el siguiente…”

Así pues, del Acta de Investigación Penal de fecha 04 de junio de 2010 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado y la incautación de la droga denominada COCAINA, indicándose que en dicha fecha, una comisión policial practicando operativos de rutina, se trasladaba por el centro de la población de Turén del Estado Portuguesa, específicamente por la Avenida 02, cuando observan a un ciudadano que al notar la presencia policial emprende veloz carrera, y al darle la voz de alto, éste hace caso omiso, procediendo a practicarle una inspección de persona, encontrándole en el bolsillo derecho de su pantalón tipo jeans color azul, una bolsa de material sintético de aspecto transparente, contentiva de una sustancia de color blanco, presunta droga denominada COCAINA. (Folios 01 y 02 de la única pieza).

De igual manera, del Acta de Prueba de Orientación de fecha 04 de junio de 2010, inserta al folio 11 de la única pieza, practicada a la sustancia incautada al imputado EDWAR JOSÉ OROPEZA GUEDEZ, se desprende lo siguiente:

“…Muestra A: un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético transparente, cerrados a manera de nudo con un segmento de material sintético de color verde, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso bruto de treinta y cuatro (34) gramos con setecientos (700) miligramos y un peso neto de treinta y tres (33) gramos con trescientos (300) miligramos…

La muestra, signada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos scott y marquiz, resultó, ser positivo para COCAINA, asimismo señaló que en la actualidad dicha sustancia no tienen efectos terapéuticos…”

Y por último, del Registro de Cadena de Custodia de la droga incautada, se desprende el manejo idóneo de la evidencia física colectada. (Folio 10 de la única pieza).

En este sentido, la Juez de Control tomando en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, dio por acreditado la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducidos de las pruebas que obran en la investigación, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Con base en lo anterior, en la recurrida se señala:

“…2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
La anterior disposición se concatena igualmente la regla Nº 19 de la Reglas de Mallorca emanadas de la Organización de las Naciones Unidas como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: “La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito”
Igualmente la doctrina extranjera calificada ha señalado sobre el punto in comento lo siguiente:

La otra categoría técnica de la privación de libertad es la prisión preventiva, que constituye la medida de coerción personal más gravosa pues importa, en principio, el encarcelamiento durante todo el trámite de la causa. Por ello será necesaria para su procedencia una mayor exigencia en cuanto a las pruebas de cargos. En efecto, ya no basta la sospecha que se exige para ordenar la detención, sino que se requiere un escalafón más elevado en el grado cognoscitivo del órgano jurisdiccional respecto de la existencia del hecho y de la participación de quien se encuentra imputado. El grado cognoscitivo se eleva, por lo menos, a la existencia de probabilidad sobre la intervención penalmente relevante del imputado (Derechos del Imputado. Eduardo Jauchen. Editorial Rubinzal-Culzoni, Pág. 279)

Todas estas circunstancias debidamente expresadas, hacen estimar a éste Juzgadora de una manera coherente que una simple ACTA POLICIAL, se convierte en un solo indicio y si bien es cierto puede servir para la calificación de aprehensión en flagrancia por referirse simple “sospecha” en atención a la jurisprudencia y doctrina señalas ut supra, no menos cierto es que no son suficiente a juicio de quien aquí decide para sostener una medida tan gravosa como lo es la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD…”

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por la Juez de Instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso.

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados por la recurrida, aunado a los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, se señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

“3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena: es de CUATRO A SEIS AÑOS de prisión. Vale destacar:

a).- No excede de 10 años en atención al parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
b).- Su termino medio es de cinco (5) años lo que supondría en el peor de los casos, es decir, llegar a obtenerse una sentencia condenatoria, que el imputado podría optar por la formula alternativa de cumplimiento de pena, denominado Suspensión Condicional de la Pena, lo que sería un contrasentido, mantener privado de libertad a una persona durante el proceso (mientras se presume inocente en atención a la Carta Magna) y se otorgue libertad una vez ejecutada la Sentencia Condenatoria.
Las anteriores consideraciones, sumada a la simple acta policial, hacen estimar a esta Juzgadora que la medida Privativa de Libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado y los elementos de convicción recabados, en atención al articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, además que se estima que con la sujeción del imputado al proceso se logra el fin de la tutela judicial efectiva y satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, consistente en Arresto Domiciliario que no es otra cosa que la reclusión en su propio domicilio o de un tercero del imputado, considera esta Juzgadora que por cuanto el delito imputado no se vincula con las relaciones familiares por ello puede razonablemente satisfecho con esta medida aunado al hecho que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha reiterado que esta medida es privativa de libertad, ya que solo comporta el cambio del centro de reclusión y no la libertad del imputado, acogiendo esta Juzgadora las sentencias 1046 de fecha 06-05-2003, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado José Manuel Ocando, criterio ratificado en sentencia 1212 de fecha 14-06-2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de la misma sala se acuerda la medida cautelar sustitutiva consistente en arresto domiciliario visto que fue consignado la constancia de residencia donde se cumplirá la medida debidamente expedida por el Consejo Comunal, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide....”

Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio).

Así mismo, es evidente que la decisión impugnada obvió interpretaciones de la precitada disposición constitucional, efectuadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que han sido reiterados en ambas Salas.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos.

Ahora bien, vale la pena acotar, que en el presente caso, la Juez de Control le impuso al ciudadano EDWAR JOSÉ OROPEZA GUEDEZ, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su Arresto Domiciliario, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, por habérsele incautado un (01) envoltorio contentivo en su interior de una sustancia sólida, con un PESO BRUTO DE TREINTA Y CUATRO (34) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS Y UN PESO NETO DE TREINTA Y TRES (33) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS, de la droga denominada COCAINA.

Ahora bien, la medida cautelar impuesta, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 453, de fecha 04 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, (caso: Marisol Josefina Cipriano Fernández y Camila de Gil), “es considerada también como privativa de libertad, pues sólo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del mismo”, criterio éste, por demás, sostenido y ratificado en la doctrina de nuestro máximo tribunal.

Visto la contraposición de criterios, resulta de suma importancia precisar, cuál es el aplicable por su preferencia y exclusión.

Ante tal situación, esta Corte de Apelaciones en Sentencia N° 13, de fecha 09 de octubre de 2009, causa N° 3521-09, en el voto concurrente del Juez de Apelaciones, Abg. Joel Antonio Rivero, precisó lo siguiente: “...la jurisprudencia constitucional es la doctrina que establece la Constitucional (sic), como máximo guardián y supremo intérprete de la Constitución, al interpretar y aplicar la Ley Fundamental, así como las leyes, desde y conforme a la Constitución, al resolver un caso concreto, creando subreglas a partir de la extracción de normas implícitas, la integración o interrelación de las normas constitucionales. En definitiva, se podría decir que es una parte de la sentencia emitida por el Tribunal o Corte Constitucional, donde se concreta el alcance de una disposición constitucional, es decir, en donde se explícita qué es aquello que la Constitución prohíbe, permite, ordena o habilita para un tipo concreto de supuesto de hecho, a partir de una de sus indeterminadas y generales cláusulas…”

Así las cosas, el criterio que indica que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y por tanto no proceden los beneficios procesales, entendiéndose como tal cualquier medida cautelar, es de aplicación preferente al criterio que equipara a la medida cautelar de arresto domiciliario a la medida privativa de libertad quedando éste excluido, por cuanto el primero es de rango constitucional, derivado de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al contenido y alcance del artículo 29 de la Carta Magna y de carácter específico y determinante a ciertos tipos penales, por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad; mientras que para la aplicación del segundo criterio, se deben excluir los procedimientos iniciados por la comisión de delitos de tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades.

Con base a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano EDWAR JOSÉ GUEDEZ OROPEZA, decretándose en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por la Juez de Control N° 04, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.

Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 04 para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; CUARTO: Se le decreta al imputado EDWAR JOSÉ GUEDEZ OROPEZA, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia; y QUINTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

CARLOS JAVIER MENDOZA

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA
(PONENTE)

El Secretario,

JUAN ALBERTO VALERA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 4297-10
JAR.-