TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA UNICA

Nº 05
ASUNTO N °: 4238-10
Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 14/04/2010 por la abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2010, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, Decreto la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MARTÍNEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, establecida en el artículo 256 .3 del Código Orgánico Procesal Penal; estableciendo un régimen de presentación cada ocho (08) días por ante ese Circuito Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, Previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 24/05/2010, se designó ponente; y por auto de fecha 31 de Mayo de 2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente la abogada ZOILA ROSA FONSECA BUENDÍA, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

“…Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2, mediante la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado MARTÍNEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, no se encuentra ajustada a derecho ya que el Juzgador señala que el simple hecho de que el procedimiento policial carezca de testigos que den fe de la actuación, hace surja una duda razonable, esta aseveración a priori, no le esta permitida al Juez de Control, ya que si bien es cierto el Juez de Control debe velar por el estricto cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, no es menos cierto, que el hecho de que un procedimiento carezca de testigos que presencien la actuación de los funcionarios no invalida dicha actuación y menos aun se puede concluir en esta fase que existe una duda razonable; y mas aun se pregunta quien recurre ¿ realmente le surge una duda razonable al Juez de Control el hecho de no contar el procedimiento policial con la presencia de testigo?; ¿si existe esa duda razonable en el Juzgador por no contar el procedimiento policial con testigos porque se impone una medida de coerción personal y no otorga la libertad plena? Tales interrogantes surgen ya e tanto la doctrina como la jurisprudencia sostiene que para poder imponer una medida de coerción personal como lo son las Medidas Cautelares Sustitutivas es obligatorio que el Juez de Control verifique la procedencia de manera concurrente de los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa esta verificación ocurrió sin embargo el a quo impuso Medida Cautelar Sustitutiva ya que el procedimiento policial no contó con la presencia de testigos, tales consideraciones argumentadas por el Tribunal de Control N° 2, son contradictorias a criterio de quien recurre; por otra parte es necesario insistir que en aquellos procedimientos policiales con base a lo previsto en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal tenemos que esta norma no establece que la inspección de personas se deba contar con testigos que presencie la actuación policial, situación esta que en la practica no puede ser exigido por parte de los órganos jurisdiccionales, ya que se estaría aplicando una especie de hibrido jurídico entre las exigencias del articulo 205 que prevé la inspección de personas y el articulo 210 que establece el allanamiento, ni puede a todo evento utilizar con base en una jurisprudencia de la sala de Casación Penal que estableció que el simple dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a un ciudadano, ya que su testimonio se equipara a un indicio, en este sentido, considera el Ministerio Público que debe examinarse las circunstancias del caso en particular, ya que como se dijo anteriormente y se insiste en este aspecto el articulo 205 no exige la presencia de testigo para realizar la inspección de personas, por otra parte los funcionarios policiales son funcionarios públicos y como tal sus actos deben tener la credibilidad y confianza suficiente que recae sobre ellos como parte de las Instituciones del Estado Venezolano, ya que si tratamos de desconocer la actuación policial estaríamos desconociendo que su actuación merece fe publica, y para que ese testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, ya que un principio general es que la buena fe se presume y la mala hay que demostrarla, en este orden de ideas, debe señalar el Ministerio Publico que en la audiencia de presentación el Juez de Control debe decidir solamente si califica o no la flagrancia, y si concurren los requisitos del articulo 250, 251 y 252, para estimar si estamos en presencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita, así como la existencia de fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o participe del delito, y por ultimo decidir si procede o no la privación de libertad o puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, ya que decidir aspecto relacionados con el fondo del asunto, como es el caso que nos ocupa, en donde el juez analiza de manera indirecta sobre la credibilidad del funcionario o la existencia de testigos, no correspondiendo al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el sistema inquisitivo, donde existía la prueba tarifada y no se podría utilizar y dar plena vigencia a lo que se pretende con el sistema acusatorio utilizando la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la sana critica.

Así las cosas, considera quien recurre que estamos en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MARTÍNEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, es autor o participe de la comisión del delito que se le imputa, los cuales se desprenden en esta fase inicial, con el acta de procedimiento policial, de fecha 22 de Marzo de 2010, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde funcionarios: Dtgdo (PEP) Díaz ENHER Y AGENTE (PEP) Rojas Ricardo, adscritos a la Comisaría Ambrosio Plaza de Agua Blanca Estado Portuguesa, acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado; con la prueba de Orientación suscrita por la experto toxicología Nidia Balaquera, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial, con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

A los fines de dar plena vigencia al principio establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el verdadero fin del proceso que es determinar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, para ratificar la lucha contra la impunidad en los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua en fecha 07 de Abril de 2010, mediante la cual decreto la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano MARTINEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 250 en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

Por su parte la Defensora Pública Octava Abg., FANNY COLMENARES GARCIA, en el lapso legal dio contestación al Recurso interpuesto.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa y considera:

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público al imputado es el siguiente: el día 22 de Marzo de 2010, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde, funcionarios Dtgdo. (PEP) Díaz ENHER y agente (PEP) Rojas Ricardo, adscrito a la Comisaría Ambrosio Plaza de Agua Blanca Estado Portuguesa, se encontraban realizando labores de patrujalle por el Barrio 09 de Marzo, específicamente detrás de la cancha deportiva de ese sector, y frente al consultorio de Barrio dentro (Sic), cuando visualizan a un ciudadano que se encontraba recostado en la pared, de la referida cancha deportiva, quien al notar la presencia policial, mostró una actitud sospechosa, le dieron la voz de alto, le manifestaron que le realizaran una inspección de personas de conformidad lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole en el bolsillo lado derecho de su jeans UN (01) ENVOLTORIO ENVUELTO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE TROZO DE UNA SUSTANCIA DE CONTEXTURA SÓLIDA DE COLOR BLANCA Y DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA HIELO, TRES (03) ENVOLTORIOS ENVUELTO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA POLVOREADA DE COLOR BLANCO Y OLOR FUERTE PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA PERICO, Y UN TELÉFONO CELULAR SAMSUNG, DE COLOR NEGRO Y DORADO, cabe destacar que para el momento de la detención, las personas que se encontraban presente, se negaron a servir como testigo del hecho, luego en virtud de la incautación proceden a la aprehensión del referido ciudadano quedando identificado como MARTINEZ BETANCOURT, ALEXANDER ANTONIO, quien fue impuesto de sus derechos.

Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción
1) Con el Acta de procedimiento Policial, de fecha 22-03-1 0, suscrita por los Agentes: Dtgdo. (PEP) Diaz ENHER y agente (PEP) Rojas Ricardo, adscrito a la Comisaría Ambrosio Plaza de Agua Blanca Estado Portuguesa Acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado.
2) Con la prueba de orientación suscrita por el experto toxicología Nidia Balaguera, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.

3) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las- formalidades en traslado de la sustancia incautada.

DE LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA
En razón a lo antes señalado este Fiscal del Ministerio Publico con competencia en Materia de Droga en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, estando dentro del lapso legal realizo la formal presentación del aprendido: MARTINEZ BETANCOURT, ALEXANDER ANTONIO, ya identificado, a los fines que su competente autoridad califique la aprehensión como flagrante conforme a lo previsto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido el Ministerio Publico a los fines de llevar a acabo la investigación que se adelanta y por cuanto aun falta diligencias por practicar solicita la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal..

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA
En lo que respecta a la precalificación jurídica considera esta Representación Fiscal que la conducta desplegada por el imputado: MARTINEZ BETANCOURT, ALEXANDER ANTONIO, en tal sentido se subsume dentro de las previsiones del Articulo 31 TERCER APARTE de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, en perjuicio del Estado Venezolano.

DE LA MEDIDA COERCIÓN PERSONAL.
Como medida de coerción personal el Ministerio Publico considera que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar, como en efecto se solicita, se DECRETE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a el imputado, MARTINEZ BETANCOURT, ALEXANDER ANTONIO, toda vez que se encuentra debidamente acreditados los Artículos 250 Ordinales 1º, 2º y 3º; en concordancia con los artículos 251 Ordinales 2º y 3º, y articulo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la única medida de coerción personal para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden se solicita la designación de un defensor público para que los asista en los actos del proceso y se le reciba su declaración en presencia del referido defensor.
SOLICITUD DE INCAUTACIÓN PREVENTIVA
Con base a lo previsto en los artículos 63 y 66 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, se solicita la incautación preventiva de un teléfono Celular marca Samsung, de color negro y dorado, el cual esta descrito en el acta poli

DE LA SOLICITUD DE INCINERACIÓN
Así mismo solcito a este Tribunal la Autorización para la incineración de la droga incautada en la presente Causa, a la cual le corresponde la PRUEBA DE ORIENTACIÓN, suscrita por el toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare solicitud que hago de conformidad con lo establecido en el articulo 119, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. QUE DICHA AUTORIZACIÓN SEA ACORDADA EN OFICIO SEPARADO Y REMITIDO AL DESPACHO FISCAL.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en los Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra y el respecto del pedimento de la representación del Ministerio Publico, constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y `PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de las actas consignadas por el Ministerio Publico hacen pensar en la participación de dichos ciudadanos en el caso de marras; igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, que señalaron al imputado como responsable de los hechos imputados por el Ministerio Publico. Empero, y de los alegatos presentados por la Defensa, en el sentido de declarar que no existen suficientes pruebas que acrediten la culpabilidad de su defendido, ya que considera que el acta de Investigación no es consistente ni valedera por si misma para determinar la presunta droga como tal y su cantidad; amen de considerar que la detención se produce sin testigo, violando expresamente disposiciones adjetivas; por lo cual por lo que solicita la libertad plena o una medida menos gravosa, en el entendido que aun esta por demostrase la posibilidad de que su defendido será distribuidor, dada la cantidad de droga presuntamente incautada; y mas aún por lo declarado por el imputado donde narra que fue victima de los funcionarios de una extorsión cuando lo detuvieron, y que al tratarse de funcionarios del Cuerpo Policial, se adhiere a la petición del Ministerio Público en cuanto a que se remitan copias certificadas al Fiscal Superior de conformidad con lo establecido en el articulo 287.2 eiusdem; este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR: PRIMERO: Está demostrado que la aptitud del imputado, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Respecto al Acta policial observa, que en ningún momento puede evidenciarse a través de otro medio distinto al dicho de los funcionarios, que el imputado sea persona que distribuya u oculte las sustancias prohibidas, ya que tal actuación se desprende un procedimiento que en nada puede prevalecer a los efectos del hallazgo o incautación en contra del imputado, ya que NO HAY testigos en el acta policial, POR LO QUE TAMPOCO SE EVIDENCIA LA APLICACIÓN DEBIDA DEL ARTÍCULO 205 VERIFICACIÓN DE LO QUE SE REQUIERE AL IMPUTADO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, EN CUANTO A LA SOSPECHA ANTES DE PROCEDER A SU REVISIÓN CORPORAL Y A LA NO EXISTENCIA DE DECLARARCIONES (Sic) DE TESTIGO; SIENDO QUE TAL CIRCUNSTANCIA EN EL PRESENTE CASO GENERA DUDA RAZONABLE EN CUANTO AL DICHO AL ACTA DE INVESTIGACIÓN Y A LOS NO TESTIGOS APORTADOS, ya que en nada han manifestado haber observado al procedimiento desde sus inicios; tampoco se aporta una experiencia técnica del lugar de los hechos, a fin de verificar si se trata de un lugar despoblado o público; fundamentos éstos que en rigor del análisis de la estructura lógica, genera incertidumbre en cuanto a la situación del imputado como la persona que se relaciona con estas sustancias prohibidas En conclusión, este a quo considera que evidentemente existe duda razonable para decidir que el imputado sea titular del delito que se le imputa; más aún, por considerar este a quo, la vigencia del principio de inocencia contenidas en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculando al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem. Así se declara
SEGUNDO: Observa este a quo, que del Acta de pesaje de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; existe determinación expresa para considerar con exactitud el procedimiento ajustado a derecho, a fin de determinar las cantidades violatorias a la Ley Orgánica de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, siendo que el presente caso, dicha cantidad está por encima de los márgenes establecidos en la ley para los casos de consumidores, es por lo que se acuerda mantener la precalificación establecida por el Ministerio Público. Así se declara.
TERCERO: No obstante todo lo anterior, también es consciente este a quo, al considerar que estamos ante una situación donde presumiblemente se ha cometido un ilícito penal, pero que requiere de una investigación mas exhaustiva y recurre, todo lo cual tendrá su oportunidad procesal. Así se declara.
Por tales motivos, y en virtud del resguardo a la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose un régimen de presentación cada 08 días para el imputado ante el Circuito Penal; acordándose de esta manera la solicitud de la representación de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar; y acordando parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público. Así mismo se acuerda que la presente causa continúe por el Procedimiento Ordinario contemplado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal.

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Esta Sala para decidir observa:

El recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva consistente en presentación cada 08 días por ante ese Despacho, todo de conformidad con el articulo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano MARTINEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, lo que a criterio de la representación Fiscal resulta improcedente puesto que el Juzgador A-quo, fundo el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad en el hecho de que el procedimiento policial carece de testigos que den fe de la actuación.
La pretensión que expone el recurrente se circunscribe en que le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, a quien el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua, con ocasión de celebrar la audiencia de presentación de detenido lo somete a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Así planteadas las cosas, este Tribunal Colegiado a fines de determinar si le asiste o no la razón al recurrente estima necesario ratificar el criterio sostenido por esta alzada el cual establece que ante la solicitud de la Medida Privativa de Libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer un examen de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se encuentran regulados los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“…Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones, que el caso en estudio, relacionado con el imputado MARTINEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, se da por establecido el primer numeral del artículo 250 del texto adjetivo penal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como el señalado en la precalificación fiscal como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que fuere aceptado por el Tribunal de Control N° 2, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
En el mismo orden de ideas, al verificar si existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, se constató en las actuaciones lo siguiente:

“…Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción
1) Con el Acta de procedimiento Policial, de fecha 22-03-1 0, suscrita por los Agentes: Dtgdo. (PEP) Diaz ENHER y agente (PEP) Rojas Ricardo, adscrito a la Comisaría Ambrosio Plaza de Agua Blanca Estado Portuguesa Acta policial donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado.
2) Con la prueba de orientación suscrita por el experto toxicología Nidia Balaguera, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento policial.
3) Con la planilla de cadena de custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las- formalidades en traslado de la sustancia incautada…”

De las actas que constituyen la presente investigación se desprende que la aprehensión del ciudadano MARTINEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, “…se llevó a cabo el día 22 de marzo 2010, en horas de la tarde, bajo un procedimiento realizado por los Funcionarios Dtgdo (PEP) Díaz Enyer Agte (PEP) Rojas Ricardo, adscritos al Comando Zona Policial IV, Departamento de Investigaciones, quienes visualizaron a un ciudadano que se encontraba recostado en la pared de la cancha deportiva y al observar la presencia policial, asumió una actitud sospechosa de inmediato nos detuvimos y le dimos la voz de alto y de conformidad con el artículo 205 y 206 del (sic) Orgánico Procesal Penal, se le realizo una inspección persona (sic) al ciudadano, quien manifestó responder al nombre de Alexander Martínez, encontrándole al nombrado ciudadano dentro del bolsillo derecho de su jcan (sic), un (01) envoltorio envuelto en un material sintético transparente contentivo de un trozo de una sustancia de contextura sólida de color blanco y que al abrirla expelía un olor penetrante, por lo que se presume que contenta (sic) de la denominada “Hielo” y a su vez tres (03) envoltorios, …” y que riela al folio 13 del presente cuaderno de apelación.

En el hilo de las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado observa que el Juez del Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, al analizar los elementos de convicción aportados por la vindicta pública expresó lo siguiente:

“…Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en los Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra y el respecto del pedimento de la representación del Ministerio Publico, constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y `PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el articulo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de las actas consignadas por el Ministerio Publico hacen pensar en la participación de dichos ciudadanos en el caso de marras; igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, que señalaron al imputado como responsable de los hechos imputados por el Ministerio Publico…”

Precisado lo anterior, se tiene como satisfecho el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presencia de suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado MARTINEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, en el delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, que se le atribuye; circunstancia ésta determinada por el Tribunal de Control al momento de emitir su fallo y poder otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación de Libertad, considerando que al momento de imponer tal medida cautelar sustitutiva debió verificar previamente la existencia de suficientes elementos de convicción, todo conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo contrario no era procedente ni la privativa de libertad, ni la Medida Cautelar Sustitutiva, por tal razón debe apreciarse que si decretó la Medida Cautelar Sustitutiva, es por que existen suficientes elementos de convicción.
De igual manera se observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 1º; el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso de 6 años en su limite máximo-; 3°) La magnitud del daño causado –lesiona la salud física y moral de la población-; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

Sobre estas circunstancias, opina el autor Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”:

“…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra… En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva”. (Ob. Cit. Pág. 282-283).

Tal como se evidencia del texto parcialmente transcrito, las anteriores circunstancias, en su conjunto, debieron ser verificadas y analizadas por el Juzgador A quo para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, observándose que al imponer al imputado la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el Juez de instancia sólo manifestó lo que se señala de seguida:

“…omissis…también es consciente este a quo, al considerar que estamos ante una situación donde presumiblemente se ha cometido un ilícito penal, pero que requiere de una investigación mas exhaustiva y recurrente,…(….)… Por tales motivos, y en virtud del resguardo a la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD,…”

Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma Constitucional, concretamente, la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Así mismo, es evidente que el Juez a quo no acató las interpretaciones de la precitada disposición Constitucional, efectuadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que han sido reiterados en ambas Salas.

Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…”

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos, en razón de lo cual, le asiste la razón al representante Fiscal, y así se decide.

Por las argumentaciones anteriores, esta Corte de Apelaciones puede decretar cualquier tipo de medida cautelar, en virtud de considerar que se llenan los extremos del artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Privativa de Libertad al ciudadano MARTINEZ BETANCOURT ALEXANDER ANTONIO, ya que existen suficientes elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, los cuales se ajustan a la aplicación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del daño social que provoca dicho delito. Por lo tanto, en fuerza de las precisiones antes señaladas, se REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION JUDICIAL, consistente en presentación cada 08 días, y en su defecto se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas En Cantidades Menores, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado ZOILA ROSA FONSECA BUENDIA, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado Portuguesa. SEGUNDO: SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta, prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; dictada en fecha 07 de Abril de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. TERCERO: DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Se ordena el envío de las presentes actuaciones al Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, a los fines de dar continuidad al proceso y ordenar el traslado del imputado al centro de reclusión correspondiente a la orden de ese despacho.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de inmediato las presentes actuaciones. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ocho (08) días del mes de Junio del año dos mil diez.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Carlos Javier Mendoza

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Clemencia Palencia
(PONENTE)

El Secretario.

Juan Alberto Valera

EXP. N° 4238-10.
CPG/Pdg. Soc. Pablo García