REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES Nº 03 Causa Nº 4242-10 Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO. Partes: Recurrente: Defensora Privada, Abogada ISMARLYN RODRÍGUEZ. Imputados: ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ. Representación Fiscal: Abogada ZOILA FONSECA, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas. Delito: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores. Por escrito de fecha 02 de mayo de 2010, la Abogada ISMARLYN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Privada de los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos, por encontrase incursos en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 26 de mayo de 2010, se les dio entrada en fecha 31 de mayo de 2010 y se designó ponente al Abogado JOEL ANTONIO RIVERO quien con tal carácter suscribe. En fecha 03 de junio de 2010 se admitió el presente recurso de apelación. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión: I ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, de conformidad con los artículos 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, presenta a los ciudadanos ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ, por ser los autores del siguiente hecho: “El día 24 de abril de 2010, siendo las 11:25 de la mañana los funcionarios Dtgdo (PEP) UZCÁTEGUI BASTIDAS CESAR, DTGDO (PEP) VIERA RUBEN, AGTE (PEP) CASTILLO NAVAS JHOAN ENRIQUE y AGTE (PEP) TORRES BOZA ARGENIS ANTONIO, adscritos a la Comisaría “Inspector (F) Silva Edgar”, en virtud de haber recibido llamada anónima mediante la cual fueron informados que en la Urb. Juan Pablo II, específicamente, manzana M-P4, sector n°03, al frente de la casa de adobe de color ladrillo, puertas y ventanas de color azul, se encuentra un ciudadano distribuyendo presunta droga, además dicho ciudadano viste de Jean de color azul, franelilla de color blanca, motivo por el cual se trasladan hasta la referida dirección con la finalidad de indagar sobre la información aportada, posteriormente estando en la dirección antes mencionada, visualizamos a un ciudadano que viste de la misma forma aportada telefónicamente, al notar la presencia de la comisión policial, procedió a correr y se introdujo en la casa s/n, construida de adobe, de color ladrillo, puerta y ventana de color azul claro, donde le dan la voz de alto, haciendo caso omiso a lo solicitado, cerca de la vivienda venían caminando dos ciudadanos que se percataron de los hechos, donde el funcionario Agte (PEP) Castillo Navas Jhoan Enrique, le solicito para que sirvieran de testigos del procedimiento, quedando identificados los testigos como: SAAVEDRA GUANCHEZ RUBEN DARIO y BLANCO VILLAROEL HUMBERTO JOSÉ, acto seguido, proceden a ingresar a la vivienda con la finalidad de darle captura a dicho ciudadano, estando dentro de la misma, se procede a capturar al que se encuentra en la sal, el cual era el mismo el (sic) había emprendido la huida e ingresado a la vivienda, seguidamente visualizamos a dos ciudadanos que se encontraban en el segundo cuarto de dicha vivienda, donde procedimos a capturarlo y en presencia de los testigos proceden a realizarle la respectiva inspección de persona conforme a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, obteniendo de la dicha revisión el siguiente resultado el primero que vestía para el momento de la aprehensión: Jean de color azul, franelilla de color blanca se le encontró en el bolsillo del lado derecho del pantalón: una bolsa pequeña de color transparente, contentivo en su interior de treinta y ocho (38) pitillos elaborado de material sintético de colores verde y rosado, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga de la denominada PERICO, quedando identificado de conformidad con el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, como: ESCALONA PEREZ ALBI ALEXANDER; el segundo vestía: Jean de color azul sin franela, se le encontró en los genitales una bolsa pequeña de color transparente, contentiva en su interior de treinta (30) pitillos elaborados de material sintético de colores verde y rosado, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga de a denominada PERICO, quedando plenamente identificado como: ESCALONA PEREZ JUAN CARLOS, y el tercero vestía: bermuda de color beige y franela de color rojo se le encontró en los genitales una bolsa pequeña de color transparente, contentiva en su interior de treinta y cuatro (34) pitillos elaborado de material sintético de colores verde y blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga de la denominada PERICO, de igual forma se identificó de la siguiente manera: PIÑA MENDEZ NESTOR ALI, en virtud de lo incautado proceden a la aprehensión de los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, e imponerlo de sus Derechos…” Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le decretara a los imputados la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, asimismo solicitó que se prosiguiera el procedimiento por la vía ordinaria. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Por decisión de fecha 27 de abril de 2010, la Juez de Control N° 01, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, decidió en los siguientes términos: “(…omissis…) TERCERO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar la (sic) medidas cautelares sustitutivas de libertad al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por el Ministerio Público, en tal sentido de los autos se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa d libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, fundamentando el titular de la acción su imputación, en las siguientes actuaciones con las que estima determinado el hecho punible y en las cuales igualmente fundamenta esta Juzgadora su decisión: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 24-04-10: Dtgdo. (PEP) UZCATEGUI BASTIDAS CESAR, adscrito a este Cuerpo y destacado en la Comisaría Inspector (F) Silva, deja constancia de la te (sic) diligencia policial:... 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha VEINTICUATRO DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIEZ, siendo las 03:30 horas de la tarde del día de hoy, se presentó AGTE (PEP) CASTILLO NAVAS JHOAN ENRIQUE... y en consecuencia expone: ... 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha VEINTICUATRO DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIEZ, siendo las 03:30 horas de la tarde del día de hoy, se presentó ante este Despacho, de manera espontánea una persona quien dijo ser y llamarse: DTGDO (PEP) VIERA RUBEN..., y en consecuencia expone:... 4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha VEINTICUATRO DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIEZ, siendo las 04:00 horas de la tarde del día de hoy, se presentó TORRES BOZA ARGENIS ANTONIO... y en consecuencia expone:... 5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha VEINTICUATRO DE ABRIL DEL AÑOS DOS MIL DIEZ, siendo las 02:40 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el ciudadano SAAVEDRA GUACHEZ RUBEN DARIO..., y a continuación declara:... 6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha VEINTICUATRO DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIEZ, siendo las 01:30 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el ciudadano: BLANCO VILLARROEL HUMBERTO JOSE..., y a continuación declara:... 7.- Acta de Investigación Penal de fecha 25 de Abril de 2010, compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la Detective YEN OLIVAR GARCIA, adscrito a la Brigada de Investigaciones de esta Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente: “En esta misma fecha, encontrándome en labores de guardia en esta Sub. Delegación, se presento comisión de la Policía local, al mando del Dtgdo (PEP) Uzcátegui Bastidas Cesar, trayendo oficio N° 155 de fecha 24-04-10, emanado de la Comisaría Inspector (F) Silva Edgar de la Policía del Estado Portuguesa, mediante el cual remiten en calidad de detenido a la Orden de la Fiscalia Primera del Ministerio Público al ciudadano PEREZ JUAN CARLOS. Folio 11. Acta de Prueba de Orientación, de fecha 25-04-10, suscrita por la Farmacéutico toxicólogo: Juan José Ledesma Carmona, Adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística de esta sub-Delegación , deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada, contemplada por los artículos 115° y 116° de L.O.C.T.J.C.S.E.P: “En esta misma fecha encontrándome en este laboratorio, se presentó representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en toda la circunscripción judicial del estado Portuguesa en materia de Drogas, procediéndose a recibir evidencias, de manos de el funcionario de la P.E.P ládano (sic): Cesar Uzcátegui Bastidas, la cual consistió en: Muestra A.l: Quince (15) trozos de pitillos, con una longitud de 2,5 cm, elaborados en material sintético de color rosado, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de tres (03) irnos (sic), y un peso neto de: dos (02) gramos con doscientos (200) miligramos... Muestra A.2: Veinte y tres (23) trozos de pitillos, con una longitud de 2 cm, elaborados en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de cuatro (04) araos (sic) con trescientos (300) miligramos, y un peso neto de: dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos... Peso neto total de cocaína (muestra A), incautada al ciudadano: Albi Alexander Escalona Pérez: Cuatro (04) gramos con novecientos (900) miligramos. Muestra B.l: Nueve (09) trozos de pitillos con su longitud de 2,5 cm, elaborados en material (sintético de color rosado, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de un (01) ramo (sic) con novecientos (900) miligramos, y un peso neto de: un (01) gramo con cuatrocientos (400) miligramos..., Muestra B.2: Veinte y un (21) pitillos, con una longitud de 2 cm, elaborados en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de cuatro (04) ramos (sic), y un peso neto de: dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos... Peso neto total d cocaína (muestra A) incautada al ciudadano: Juan Carlos Escalona Pérez: Cuatro (04) gramos con cien (100) miligramos. Muestra C.l: Nueve (09) trozos de pitillos con su longitud de 2,5 cm, elaborados en material sintético de color rosado, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de un (01) < Muestra C.2: Veinte y cinco (25) trozos de pitillos con su longitud de 2 cm, elaborado (sic) en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos por efectos de/ eal/or (sic) con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos, y un peso neto de: un (01) gramo..., Peso neto total de cocaína (muestra AK incautada af (sic) ciudadano: Néstor Alí Piña Méndez un (01} (sic) gramo con ochocientos (800) miligramos. Las muestras, signadas con las letras Al, A2, B.1, B.2, C.1 y C.2, suministradas al (sic) sometidas a los reactivos Scott y Márquez resaltaron, ser positivo para COCAINA, asimismo señalo que en la actualidad dichas sustancia (sic) no tienen efectos terapéuticos. CUARTO DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA En el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia; aprehensión realizada por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare de esta ciudad. Se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores..., por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. QUINTO DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE Se decreta la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió la fiscal del Ministerio Público en representación del Estado. SEXTO DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA: En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus bonis iuris), asimismo se encuentra satisfecho el Primero (sic) requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Distribución ilícita de estupefacientes y Psicotrópicas..., delito este de suma gravedad, considerado por el Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar la sujeción del proceso. Argumentos con fundamento en los cuales se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva, toda vez que no es suficiente para desvirtuar la presunción legal indicar en audiencia que no existe peligro de fuga por lo que era procedente era una medida cautelar sustitutiva a favor de sus defendidos, ya que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados Escalona Pérez Albi Alexander, Escalona Pérez Juan Carlos y Piña Méndez Néstor Alí, y en relación a éste último se toma en consideración la forma de presentación de la sustancia, la cual fue descrita en veinticinco (25) mini envoltorios de Cocaína que si bien arrojó un Peso (01} (sic) gramo con ochocientos (800) miligramos, el número de envoltorios y la forma de presentación hacen presumir que sea para su distribución, por lo que se le califica el delito como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores. Consideraciones estas pertinentes por cuanto del análisis de las actas procesales (sic) surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia en cuanto al argumento esgrimido por la defensa en que no se encuentra satisfecho el tercer requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal considera que por otra parte la ley especial establece que dichos delitos estarán exentos de beneficios procesales (sic), entendiéndose por estos las medidas cautelares sustitutivas; de conformidad con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia de Sala Constitucional, de fecha 09-11-05), Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo cabrera, Exp. 03-1.884, Sentencia. 3.421)… ” III DEL RECURSO DE APELACIÓN La Abogada ISMARLYN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Privada de los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos: “…omissis… Primero: Denuncia por Inmotivación Apelo formalmente de dicha decisión por cuanto en audiencia de presentación al ciudadano NESTOR ALI PIÑA MENDEZ, en cuya posesión se encontró la cantidad de menos de 2 gramos de sustancia de uso y tráfico prohibido, plenamente acreditado ello en autos, lo cual en su declaración alegó que era para su consumo, la Juzgadora se limitó a aplicar la disposición establecida en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, y procedió a decretar la medida privativa de libertad, siendo que por la cantidad y pesaje de la sustancia cuya posesión se le atribuyo, le era aplicable la disposición contenida en el Artículo 34 de le Ley citada, caso en el cual era aplicable una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de acuerdo al principio de proporcionalidad, y los principios de estado de libertad estatuidos en los Artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo la sentenciadora en el vicio de inmotivación al no expresar claramente y con motivaciones propias el por qué consideró que las circunstancias del caso en concreto no eran dadas para aplicar las normas y principios antes citados, ni por que no aplicaba la disposición contenida en el artículo 34 de la ley sustantiva, dado el pesaje de la sustancia y por que no tomaba en cuenta la declaración del imputado de que era consumidor, siendo de destacar además que la vigencia del principio de la presunción de inocencia adquiere su máxima expresión y valor frente a los presupuestos de la cantidad presuntamente incautada al referido imputado y su declaración, lo cual no se desvirtuó con ningún otro elemento que hiciera presumir la distribución, como por ejemplo que el mismo hubiese sido encontrado con tijeras u otros materiales en su poder que presumieran que el mismo no era consumidor debiendo en este orden especificar la juzgadora con fundamentos propios cuales eran los elementos específicos y constantes en autos que le formaron la convicción de que mi representado tenía el animo de lucro, cuando en autos no existe ningún elemento del cual ello pueda ni siquiera inferirse, ni tampoco expresó por que consideró que esa dosis que presuntamente él poseía no era para su consumo personal, debiendo expresar de manera clara y concisa cuales eran los fundamentos para presumir el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, siendo de destacar que tratándose de el delito de Posesión Ilícita por la cantidad que el (sic) fue atribuida, le era aplicable una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por el principio de proporcionalidad estatuido el (sic) Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima para cada delito…, fin de la cita, y en el cual debe fundamentarse el Tribunal para precalificar el hecho investigado, y así lo ha decidido en otras causas el mismo Juzgado, careciendo por todo ello la decisión antes citada de INMOTIVACIÓN, en este orden es criterio del Tribunal Supremo de Justicia… Este derecho fundamental a la libertad personal es regla general, es el caso, que el propio texto Constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son establecido taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido y en garantía a tal derecho según la decisión in comento, los jueces para privar la libertad de una persona deben hacerlo bajo resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que justifique la medida privativa que pueda adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia de un lado del surgimiento de su cualidad de imputado, la cual en el caso aquí expuesto se le otorga la condición de tal en la sala, y de otro lado de la FUNDADA PROBABILIDAD DE SU OCULTACION PERSONAL O PATRIMONIAL EN EL CURSO DE UN PROCEDIMIENTO PENAL, siendo estos criterios los fundamentos en que se debe basar la privativa para considerarse el fallo como motivado, en caso contrario existe inmotivación de la decisión y así se deviene de la decisión de la Sala Constitucional, bajo análisis, en cuanto ala privativa por este intermedio atacada por falta de inmotivación ya que no llena los extremos para ordenar la privación de mis defendidos, tal como se hizo, como medida excepcional, y cuales fueron tomadas como fundamento por el Tribunal para decretar la misma, debiendo el aquo expresar cuales eran hechos (sic) que pormenorizadamente señala son suficientes para determinar que a su criterio estaban llenos los extremos del Artículo 250 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y el por qué acogía la precalificativo fiscal, sin tomar en cuenta la cantidad de gramos que no excedían del límite para considerarse consumo personal… En Sentencia de al (sic) Sala de casación Penal de fecha 12-8-1998, con Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta estatuyó que hay que hay (sic) que tomar en cuenta 3 aspectos para la configuración del hecho punible que contempla la norma… 1.- La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas. 2.- el fin de la posesión de dicha sustancia y… 3.- Las cantidades que el Juez debe tomar en cuenta a los efectos de la posesión… Concluyendo mas adelante dicha decisión que el dato relativo a la cantidad cuando exceda de la del consumo a la luz de la Ley sustantiva, debe conjugarse con los restantes factores concluyentes del hecho de modo tal que haya una adecuada correlación entre las circunstancias del hecho y la adecuación del Tribunal, siendo esta decisión una puerta abierta a que aún en cantidades que excedan el límite de consumo, el Juez puede apreciar otros elementos al objeto de calificar como posesión aquellos casos en que la cantidad en que siendo mayor el límite, es muy poca en su máximo, lo cual invoco para atacar en fallo impugnado dado que todos mis representados son consumidores y no distribuidores y no se fundamento la calificación del Tribunal en ningún elemento de hecho que desvirtúe tal afirmación razón por la cual dada la INMOTIVACIÓN del fallo solicito de la Corte se sirva declarar con lugar el presente recurso y se sirva otorgar una medida cautelar menos gravosa para todos mis defendidos ya que el delito de posesión ilícita establece una pena que da cabida a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las consagradas en el Artículo 256 del C.O.P.P y que hace procedente a favor de mis defendidos el decreto de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que la ya dictaminada, y así respetuosamente solicito ante los Magistrados de esta Corte se sirvan decretarlo y DEJAR SIN EFECTO Y ANULAR LA DECISIÓN QUE ORDENÓ EN SALA LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD EN PERJUICIO DE MIS DEFENDIDOS. Por todo lo anteriormente expuesto con el respeto debido solicito de esta superioridad se sirva anular la decisión aquí recurrida y ordenar la libertad de mis defendidos mediante la aplicación de una medida cautelar sustitutiva estatuidas en el artículo 256 Ejusdem, además la privación de libertad ordenada se establece de manera distinta a los supuestos taxativos establecidos legalmente para su procedencia a la luz de este criterio Jurisprudencial aquí citado abundantemente. En este acto, pese a lo consagrado en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Vigente, solicito del Tribunal se sirva remitir a la Corte de Apelación, copias de todas las actuaciones a objeto de probar las infracciones y violaciones aquí denunciadas…” Por su parte, el representante del Ministerio Público una vez emplazado, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por la Abogada ISMARLYN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Privada de los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, de fecha 27 de abril de 2010, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de sus defendidos, alegando en su escrito falta de motivación del fallo impugnado, en virtud de que al imputado NESTOR ALI PIÑA MENDEZ, no le fue aplicado la disposición contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a pesar de habérsele encontrado en su posesión la cantidad de menos de 2 gramos de cocaína, y haber declarado ser consumidor, por lo que en su decir, “…era aplicable una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de acuerdo al principio de proporcionalidad, y los principios de estado de libertad estatuidos en los Artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo la sentenciadora en el vicio de inmotivación al no expresar claramente y con motivaciones propias el por qué consideró que las circunstancias del caso en concreto no eran dadas para aplicar las normas y principios antes citados”. Por último, solicita la recurrente sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule la decisión impugnada por falta de motivación, se precalifique el delito como posesión ilícita y se le imponga a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Así las cosas por la defensora privada, esta Corte antes de entrar a conocer el fondo del presente recurso, observa lo siguiente: -En primer orden, es oportuno aclararle a la defensora privada en cuanto a los términos empleados en su apelación, que al solicitar la anulación del fallo impugnado por falta de motivación, procede lo contemplado en los artículos 173, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la nulidad de la decisión apelada, correspondiéndole a otro juez de la misma instancia distinto al que se pronunció, celebrar nuevamente la audiencia oral respectiva y dictar la decisión debidamente motivada. Pero en el caso de marras, cuando lo que se solicita es la revisión de la calificación jurídica provisionalmente acogida y la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa a la privación de libertad, lo procedente es la revocación del fallo impugnado, por cuanto la Corte de Apelaciones no procederá a su anulación, sino por el contrario, a su corrección. - En la orden de inicio de la correspondiente averiguación penal, suscrita por la Fiscal Primera del Ministerio Público en Materia de Droga, se omitió estampar el respectivo sello de la sede fiscal (folio 26 de las actuaciones originales). -En cuanto a la designación de defensor que cursa inserto al folio doce (12) de las actuaciones originales, se observa falta de firma de la Juez de Control N° 01, Abg. NARVY ABREU MONCADA, así como falta de identificación de la Secretaria actuante en ese Tribunal y de la causa penal a la que corresponde, sin haberse dejado mención que los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ, estaban ratificando el escrito por ellos suscrito donde solicitaban la designación de las Abogados ISMARLYN RODRÍGUEZ y LEYDI JASPE como sus defensoras de confianza, máxime cuando se encontraban privados de su libertad (folio 11 de las actuaciones originales). De igual manera, no se notificó a la defensora de la fecha en que estaba fijada la respectiva audiencia. Ahora bien, todas las omisiones detectadas en el escrito de designación de defensa, si bien no acarrean su nulidad ni mucho menos violación al derecho a la defensa, por cuanto la defensora privada, Abg. ISMARLYN RODRIGUEZ, compareció a la Audiencia Oral de Oír Declaración celebrada en fecha 27 de abril de 2010 y suscribió la respectiva acta (folios 41 al 43 de las actuaciones originales), subsanando con su presencia y con el consentimiento de los imputados la falta de firma de la Juez de Control N° 01 en la aceptación y juramentación, así como en su notificación a dicho acto, se le hace un llamado de atención al referido tribunal para que en futuras ocasiones evite este tipo de omisiones en actuaciones cuyo formalismo es indispensable. -Igualmente observa esta Alzada, que los oficios y boletas libradas con posterioridad a la audiencia celebrada (folios 44 al 48 de las actuaciones originales), no tienen la respectiva enumeración cronológica, dejándose en blanco los espacios donde se debió indicar el número de oficio y el número de la boleta de encarcelación que se libraba. - Así mismo, se observa en el texto de la recurrida, que en el acápite tercero “DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN” (folio 62 de las actuaciones originales), la Juez de Control erróneamente refirió textualmente: “esta Instancia estima pertinente analizar los requisitos de procedencia para decretar la (sic) medidas cautelares sustitutiva de libertad al imputado presentado, tal y como fuere solicitado en audiencia por el Ministerio Público”, lo cual no se corresponde con el caso de marras. De todo lo anterior, se exhorta tanto a la Juez a quo como a la Secretaria de ese Tribunal, para que sean más cuidadosos al tramitar las causas penales que cursan por ante ese despacho, y a la recurrente para que dirija correctamente sus pretensiones ante esta Alzada, y así se exhorta.- Hechas las anteriores observaciones, pasa esta Corte a conocer el fondo del presente recurso, en los siguientes términos: A los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por la recurrente, resulta oportuno analizar la precalificación jurídica aplicable al presente caso, partiendo del argumento por ella esgrimido. Así, del texto de la recurrida, se desprende lo siguiente: “…se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva, toda vez que no es suficiente para desvirtuar la presunción legal indicar en audiencia que no existe peligro de fuga por lo que era procedente era una medida cautelar sustitutiva a favor de sus defendidos, ya que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados Escalona Pérez Albi Alexander, Escalona Pérez Juan Carlos y Piña Méndez Néstor Alí, y en relación a éste último se toma en consideración la forma de presentación de la sustancia, la cual fue descrita en veinticinco (25) mini envoltorios de Cocaína que si bien arrojó un Peso (01} (sic) gramo con ochocientos (800) miligramos, el número de envoltorios y la forma de presentación hacen presumir que sea para su distribución, por lo que se le califica el delito como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores…” Ahora bien, del análisis del Acta Policial de fecha 24 de abril de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría General de Policía de la ciudad de Guanare (folio 15 de las actuaciones originales), se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención de los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ, quienes al recibir una llamada anónima se trasladaron a la Urb. Juan Pablo II, manzana M-P4, sector N° 03, Guanare, en donde al frente de una casa de adobe de color ladrillo, se encontraba un ciudadano distribuyendo droga con las mismas características que las aportadas telefónicamente, quien al notar la presencia policial, salió corriendo y se introdujo en una casa s/n, de adobe de color ladrillo, procediendo la comisión policial a darle la voz de alto, ubicando inmediatamente a dos (02) testigos para que presenciaran el procedimiento levantado, logrando introducirse en la vivienda para darle captura a dicho ciudadano, quien quedó identificado como ALBI ALEXANDER ESCALONA PEREZ, hallándosele entre sus vestimentas, treinta y ocho (38) pitillos contentivos de la presunta droga denominada PERICO. Así mismo, se detuvieron a otros dos (02) sujetos que se encontraban en el segundo cuarto de dicha vivienda, quedando identificados como JUAN CARLOS ESCALONA PEREZ a quienes se les incautó en sus genitales la cantidad de treinta (30) pitillos de la droga denominada PERICO, y NESTOR ALI PIÑA MENDEZ, a quien igualmente se le encontró entre sus genitales la cantidad de treinta y cuatro (34) pitillos de la droga denominada PERICO. Igualmente cursan insertas en el expediente, Actas de Entrevistas levantadas en fecha 24 de abril de 2010, a cada uno de los funcionarios policiales que participaron en el procedimiento de captura e incautación de la droga, a saber: Agte (PEP) CASTILLO NAVAS JHOAN ENRIQUE (folio 16 de las actuaciones originales), Dtgdo (PEP) VIERA RUBEN (folio 17) y Agte (PEP) TORRES BOZA ARGENIS ANTONIO (folio 18), quienes ratificaron el contenido del acta policial. De las Actas de Entrevistas de fecha 24 de abril de 2010, levantadas a los ciudadanos SAAVEDRA GUANCHEZ RUBEN DARIO y BLANCO VILLARROEL HUMBERTO JOSÉ, en su carácter de testigos instrumentales, dejaron constancia del procedimiento practicado por la policía en donde detienen a los imputados de autos y le incautan a cada uno de ellos presunta droga, aportando las características de los mismos, resultando coincidentes con las señaladas en el acta policial (folios 19 y 20). Del Acta de Prueba de Orientación practicada en fecha 25 de abril de 2010 a la sustancia incautada, la cual riela inserta al folio 38, se señala textualmente: “Muestra A.l: Quince (15) trozos de pitillos, con una longitud de 2,5 cm, elaborados en material sintético de color rosado, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de tres (03) gramos, y un peso neto de: dos (02) gramos con doscientos (200) miligramos... Muestra A.2: Veinte y tres (23) trozos de pitillos, con una longitud de 2 cm, elaborados en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de cuatro (04) gramos con trescientos (300) miligramos, y un peso neto de: dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos... Peso neto total de cocaína (muestra A), incautada al ciudadano: Albi Alexander Escalona Pérez: Cuatro (04) gramos con novecientos (900) miligramos. Muestra B.l: Nueve (09) trozos de pitillos con su longitud de 2,5 cm, elaborados en material (sintético de color rosado, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de un (01) gramo con novecientos (900) miligramos, y un peso neto de: un (01) gramo con cuatrocientos (400) miligramos..., Muestra B.2: Veinte y un (21) trozos de pitillos, con una longitud de 2 cm, elaborados en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de cuatro (04) gramos, y un peso neto de: dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos... Peso neto total de cocaína (muestra A) incautada al ciudadano: Juan Carlos Escalona Pérez: Cuatro (04) gramos con cien (100) miligramos. Muestra C.l: Nueve (09) trozos de pitillos con su longitud de 2,5 cm, elaborados en material sintético de color rosado, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de un (01) gramo con trescientos (300) miligramos, y un peso neto de: ochocientos (800) miligramos..., Muestra C.2: Veinte y cinco (25) trozos de pitillos con su longitud de 2 cm, elaborado (sic) en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos por efectos del calor con el mismo material, contentivos parcialmente de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos, y un peso neto de: un (01) gramo..., Peso neto total de cocaína (muestra A) incautada al ciudadano: Néstor Alí Piña Méndez: Un (01) gramo con ochocientos (800) miligramos. · Las muestras, signadas con las letras Al, A2, B.1, B.2, C.1 y C.2, suministradas al ser sometidas a los reactivos Scott y marquiz, resaltaron, ser positivo para COCAINA, asimismo señalo que en la actualidad dichas sustancia no tienen efectos terapéuticos.” Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita, se desprende que al imputado ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, le incautaron en el bolsillo del lado derecho del pantalón que cargaba, la cantidad de TREINTA Y OCHO (38) TROZOS DE PITILLOS CON UN PESO NETO DE CUATRO (04) GRAMOS CON NOVECIENTOS (900) MILIGRAMOS DE COCAINA. Al imputado JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ, le incautaron entre sus genitales la cantidad de TREINTA (30) TROZOS DE PITILLOS CON UN PESO NETO DE CUATRO (04) GRAMOS CON CIEN (100) MILIGRAMOS DE COCAINA. Y al imputado NESTOR ALÍ PIÑA MÉNDEZ, le incautaron entre sus genitales la cantidad de TREINTA Y CUATRO (34) TROZOS DE PITILLOS CON UN PESO NETO DE UN (01) GRAMO CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE COCAINA. Vista la cantidad de droga incautada a los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ y JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ, los cuales exceden de la cantidad señalada el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, surge para esta Alzada el deber de analizar el contenido de dicha norma. Al respecto, el referido artículo señala: “Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…” (subrayado de la Corte) Si bien es cierto, una cantidad superior a la establecida en la Ley Especial puede ser considerada por el juzgador, con la referencia de un experto, como una dosis personal utilizada por una persona promedio para su consumo, el juzgador no debe dejar de aplicar las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada y a la carencia de elementos materiales indicativos que hagan presumir que dicha droga sea para su tráfico; en otras palabras, no deben surgir dudas de los elementos de convicción recaudados en la investigación, que hagan presumir que la droga incautada es para su “posesión”. Así pues, en Sentencia N° 07 de fecha 04/12/2009 esta Corte de Apelaciones en la causa N° 4072-09, con ponencia del Juez JOEL ANTONIO RIVERO (caso: ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO), se dejó asentado lo siguiente: “El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece el delito de posesión para fines distintos a los artículos 3, 31, 32 y 70, indicando expresamente la imposibilidad de considerar para el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, salvo que con base a las máximas de experiencia de los expertos, se determine la dosis personal. En definitiva, el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo.” Así mismo, esta Alzada en Sentencia N° 03 de fecha 20/01/2010, causa 4102-10 (caso: YOLBER JOSÉ GOMEZ MARIÑO), de la misma ponencia, dejó claramente determinado que el Juez de Control al considerar un posible cambio en la precalificación jurídica y acoger el tipo penal de “posesión”, debía valorar una serie de circunstancias y/o elementos materiales que permitieran deducir que la droga incautada es para fines distintos al tráfico (distribución) o para el consumo, tales como: dinero, la droga dispuesta en pitillos o cigarrillos, etc. Así pues, de los referidos actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente proceso, se puede comprobar que la cantidad de droga incautada (COCAINA) al imputado ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, consistente en una bolsa pequeña de color transparente, contentiva en su interior de treinta y ocho (38) pitillos elaborados en material sintético de colores verde y rosado, arrojaron como peso neto la cantidad de cuatro (04) gramos con novecientos (900) miligramos; así como la cantidad de droga incautada (COCAINA) al imputado JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ, consistente en una bolsa pequeña de color transparente, contentiva en su interior de treinta (30) pitillos elaborados en material sintético de colores verde y blanco, arrojaron como peso neto la cantidad de cuatro (04) gramos con cien (100) miligramos, sobrepasaron ambos, la cantidad permitida por la Ley para su posesión, siendo el Artículo 34 de la Ley Especial muy claro al establecer la cantidad de dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína, aún cuando hayan manifestado ante el Tribunal ser consumidores de drogas, cuya comprobación corresponderá al representante fiscal determinar, aunado a que la defensa en sus alegatos no solicitó en la audiencia oral la práctica de los exámenes pertinentes para verificar un posible consumo de sus defendidos; en consecuencia, la precalificación acogida por el Tribunal a quo consistente en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES (COCAÍNA), se encuentra ajustada a derecho, y así se decide.- En cuanto al tercer imputado NESTOR ALÍ PIÑA MÉNDEZ, a quien se le incautó entre sus genitales, una bolsa pequeña de color transparente, contentiva en su interior de treinta y cuatro (34) pitillos elaborados en material sintético de colores verdes y blancos, cuyo peso neto arrojó la cantidad de un (01) gramo con ochocientos (800) miligramos de COCAINA, si bien resultó tener un pesaje inferior a lo establecido en la Ley para determinar la posesión (Artículo 34 de la Ley), la forma en que estaba dispuesta hace presumir que la misma estaba destinada para su tráfico, incluyéndose dentro de ésta, las porciones del pequeño buhonero de la droga. Ello queda corroborado con lo contenido en el Acta Policial, al indicarse que dentro de la vivienda, no sólo se encontraba el sujeto que había emprendido la huida ante la voz de alto dada por la policía, sino también dos ciudadanos que se encontraban en el segundo cuarto, a quienes también se les encontraron ocultos entre sus genitales, una cantidad considerable de pitillos contentivos en su interior de COCAINA. Por lo que la Juez de Control al señalar con respecto a NESTOR ALÍ PIÑA MÉNDEZ: “se toma en consideración la forma de presentación de la sustancia, la cual fue descrita en veinticinco (25) mini envoltorios de Cocaína que si bien arrojó un Peso (01) gramo con ochocientos (800) miligramos, el número de envoltorios y la forma de presentación hacen presumir que sea para su distribución, por lo que se califica el delito como distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores”; consideró todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, analizando la acción ejercida por los tres imputados, cuya intención se orientaba a distribuir la droga como pequeños buhoneros, independientemente que a uno de ellos se le haya incautado una cantidad inferior a la establecida por la norma legal. De allí, que se considere prudente desestimar en cuanto al imputado NESTOR ALÍ PIÑA MÉNDEZ la calificación jurídica provisional de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, solicitada por la recurrente, manteniéndose el tipo penal de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES (COCAÍNA), previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide.- Así las cosas, procede esta Corte a verificar si en el presente caso, se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la respectiva medida de privación judicial preventiva de libertad. Para que una medida de coerción personal sea decretada, se requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, todo lo cual quedó explicado up supra, acreditándose el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- Cabe agregar, que la prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación debe ser irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores o partícipes del delito atribuido, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho, acreditándose igualmente en el presente caso, el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- Por último, a los fines de acreditar el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al periculum in mora, se requiere un juicio axiológico fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Al respecto, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su único aparte, señala que: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio). Cabe indicar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente: “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…” Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad… Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…” Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos, en razón de lo cual, no le asiste la razón a la recurrente, y así se decide.- Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia de los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ, infiriéndose que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que analizó al igual que esta Alzada los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal, que se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Privada, y así se decide.- DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ISMARLYN RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Privada de los imputados ALBI ALEXANDER ESCALONA PÉREZ, JUAN CARLOS ESCALONA PÉREZ y NESTOR ALI PIÑA MÉNDEZ; y SEGUNDO: RATIFICA la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos imputados, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente, CARLOS JAVIER MENDOZA El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA (PONENTE) El Secretario, JUAN ALBERTO VALERA Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste. Secretario.- JAR.- Exp.- 4242-10.