REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA UNICA Nº 08 ASUNTO N °: 4158-10 Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25-01-2010 por la Abogado MILAGRO GALLARDO, en su carácter de Defensora Pública Sexta del imputado JULIO CESAR RODRIGUEZ MÉNDEZ, contra la decisión dictada en fecha 22 de Enero de 2010, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, le impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al referido imputado, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recibidas las actuaciones, esta Alzada les dio entrada en fecha 25-02-2010, se designó ponente; y por auto de fecha 02-03-2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La recurrente, Abogada MILAGRO GALLARDO, en su carácter de Defensora Pública Sexta del imputado JULIO CESAR RODRIGUEZ MÉNDEZ; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros: “…En fecha 22/01/10 se efectúo la audiencia de presentación del imputado: Julio Cesar Rodríguez, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Del legajo de actuaciones en las cuales la Representante Fiscal sustenta su solicitud de imposición de medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, autorización de incineración y autorización de toma de fluidos orgánicos, conformado el expediente el acta de aprehensión de mi defendido suscrita por los funcionarios aprehensores. Cabe destacar que no existiendo en el expediente prueba de orientación para determinar la sustancia incautada, así como las actas no fueron ratificadas por los funcionarios aprehensores, en razón de ello se solicito en dicha audiencia la libertad sin restricciones de mi representado, sin embargo pese a lo antes expuesto, y no constando la prueba de orientación y/o Experticia lo que se traduce en inexistencia de elemento de convicción; el tribunal le impuso a mi defendido Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el articulo 256 numerales 3 consistente en la presentación periódica por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Ahora bien, para la procedencia e imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad debe haber primero la comisión de un hecho punible…… y segundo fundados elementos de convicción que haga presumir la autoria o participación en el hecho cometido, siendo que el presente caso tal como fue señalado anteriormente la representación fiscal no trajo actuación en la constara que efectivamente lo incautado sea sustancia ilícita, tanto es así que la juzgadora declaro sin lugar la solicitud de incineración de la sustancia por cuanto no consta en el expediente la experticia de la sustancia. PETITORIO Por las razones antes expuestas, con el debido respecto pido a esta Honorable Corte de Apelaciones que una vez estudiado y analizado el presente escrito, sea admitido, se declare con lugar, sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que recayó contra mi defendido y se decreta la libertad sin restricciones…” Por su parte, el Abogado TORO RIVAS NELSON JOSÉ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Droga del Estado Portuguesa, en el lapso establecido, formuló contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos: “…Considera esta Representación Fiscal, con el debido respeto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación, que existiendo suficientes elementos de convicción que declara la participación del imputado en un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y que la motivación hecha por el Juez llena los extremos exigidos por los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el mismo hace: una relación sucinta de los hechos o elementos de convicción que son trascritos por los apelantes, y que le sirven de fundamento al Juez para dictar su decisión, indica las razones por las cuales considera concurren los presupuestos de los artículos 248 y 256 del COPP y cita las disposiciones legales aplicables; por otra parte debemos tener en cuenta el contenido del artículo 253 de la Constitución Bolivariana (sic) de Venezuela en lo referente ala autonomía de los Jueces, y conforme a la cual la doctrina establece que La autonomía, está conformada por la imparcialidad y la independencia, según la cual, la independencia del juez está dada por la competencia que le viene constitucionalmente reconocida y dentro de la cual lleva acabo su función de aplicar la ley; mientras que la imparcialidad es el sometimiento del Juez ala ley. En virtud de lo antes expuesto solicitamos expresamente: Se declare sin lugar el recurso interpuesto por la recurrente en su oportunidad y con lugar el presente escrito de contestación a la apelación interpuesta en la presente causa por esta representación fiscal y que el mismo sea admitido y sustanciado conforme a derecho. Con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Bolivariana (sic) de Venezuela y el artículo 256 cardinal tercero del Código Orgánico Procesal Penal, se mantenga LA MEDIDA CAUTELARES (sic) SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…” II DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, por decisión de fecha 22-01-2010, acordó la imposición al ciudadano JULIO CESAR RODRIGUEZ MÉNDEZ, de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en los siguientes términos: “….DE LOS HECHOS: El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Publico al imputado Julio Cesar Rodríguez Méndez, es el siguiente; “Siendo las 08;30 horas de la Mañana, del día 21 de Enero del 2010, funcionarios Edecio Barrio, Agente Rodrigo Linares, Héctor Mendoza y Oscar Pérez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban realizando labores de patrullaje por las diferentes barriadas de esta ciudad y específicamente en el barrio Sucre en la calle 04 en una esquina del lugar logran avistan a una persona de sexo masculino, quien al notar la presencia policial toma una actitud sospechosa, motivo por el cual descienden rápidamente de la unidad radio patrulla N° P-02N, logrando detener al ciudadano, tomando en cuenta la presunción de que el mismo podría ocultar algo bajo su vestimenta, avocándose a la búsqueda de ciudadanos que fungieran como testigo del procedimiento no ubicando persona alguna en el sector, procediendo de conformidad con el articulo 205 del COPP, proceden a realizar una inspección de persona, lográndole incautar oculto dentro en el precinto de una prenda de vestir tipo short de color blanco, la cantidad de Diez (10) segmento de pitillos elaborado en material sintético de color transparentes y contentivo en su interior de una sustancia de color marrón de la denominada Bazooko, quedando identificado como; RODRÍGUEZ MÉNDEZ JULIO CESAR, Venezolano, natural de Turen Estado Portuguesa, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 29/07/1976, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la calle 04 casa S/N Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad número V-13-702,955, hijo de Carlos Rodríguez y Nelis Méndez, en virtud de lo antes incautado, proceden a la aprehensión del ciudadano mencionado no sin antes ser debidamente impuesto verbalmente de sus derechos y garantías constitucionales, siendo trasladado a la Sede de ese Despacho detectivesco una vez presentes en esta oficina, se verifica por ante el Sistema integrado de información Policial, los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar el ciudadano en referencia, presentando los siguientes antecedentes policiales; Expediente E-905795 de fecha 09-09-97, por el delito de Homicidio; Expediente E-541.631 de fecha 17-03-96 por el delito de Robo; Expediente E-487.452 de fecha 08-12-96 por el delito de Robo; Expediente E-451.631 de fecha 13-09-95 por el delito de Robo, todos los antes citados instruidos la subdelegación Acarigua estado Portuguesa”- Los elementos de convicción para acreditar lo anterior señalados por la fiscalía son los siguientes: 1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 21/01/2010, suscrita por el funcionario Agente de Investigaciones Edecio Barrios, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándome en este Despacho en mis labores de servicio, siendo las 07:00 horas de la mañana de la presente fecha, se constituyó una comisión integrada por los Agente Rodrigo Linares, Héctor Mendoza, Oscar Pérez y el suscrito, a los fines de realizar patrullaje en la unidad P-02N, por las diferentes barriadas de esta comunidad, orientados a la disminución del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la mañana, nos encontrábamos específicamente en las inmediaciones del barrio Sucre de esta ciudad, donde recorrimos sus calles principales y callejones, logrando avistar en la calle N° 04 en una esquina, a una persona del sexo masculino, quien al notar la presencia policial tomo una actitud de nerviosismo, motivo por el cual descendimos rápidamente de la unidad logrando detener al referido ciudadano y tomando en cuenta la presunción de que el ciudadano pudiese ocultar dentro de su vestimenta alguna evidencia de interés criminalístico, nos avocamos a la búsqueda de alguna persona que fungiese como garante del procedimiento a realizar, siendo infructuosa dicha diligencia por cuanto en el lugar no se encontraban persona alguna a excepción del antes mencionado, acto seguido procedimos a efectuar una inspección de personas amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando oculto en el precinto de una prenda de vestir tipo short de color blanco, la cantidad de 10 segmentos de pitillos elaborados en material sintético de color transparente, contentivos de una sustancia de color marrón cuyas características y olor nos hacen conjeturar que nos encontramos en presencia de la droga denominada bazooko, posteriormente solicitamos sus filiación quedando identificado plenamente como; RODRÍGUEZ MÉNDEZ JULIO CESAR, Venezolano, natural de Turen Edo Portuguesa, de 33 anos de edad, fecha de nacimiento 29-07-76, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la calle 04 casa sin número Guanare Edo Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-13,702,955, hijo de Carlos Rodríguez y Nelis Méndez. En razón de lo antes expuesto y por cuanto se encuentra llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, se procedió a la aprehensión del ciudadano en mención, no sin antes ser debidamente impuesto verbalmente de sus derechos y garantías constitucionales previstos en nuestra carta magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de uno de los delitos previsto en la Ley Orgánica Sobre el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes. Luego nos trasladamos a la sede de esta dependencia donde se le dio inicio previo conocimiento de la Superioridad a la causa penal I-256.707, por uno de los delitos antes citados, luego me trasladé a la oficina de información policial a objeto de verificar los posibles registros o solicitudes que pudiese presentar el ciudadano: RODRÍGUEZ MÉNDEZ JULIO CESAR, siendo atendido por el Detective Miguel Segundo Pérez, quien después de explicar el motivo de mi presencia y luego de una breve espera me indicó que el prenombrado ciudadano posee los siguientes registros policiales, Expediente E-905.795 de fecha 09-09-97, por el delito de Homicidio; Expediente E-541,631, de fecha 17-03-96 por el delito de Robo; Expediente E-487,452 de fecha 08-12-95, por el delito de robo; Expediente E-451,831, de fecha 13-09-95, por el delito de Robo, todos los antes citados por la Sub-Delegación de Acarigua Edo Portuguesa, luego me trasladé al área de laboratorio a fin de realizar el pesaje de la droga arrojando un peso bruto aproximado de 3,0 gramos, posteriormente procedí a realizar llamada telefónica al Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de droga, Abogado Nelson Toro, a quien se le explico los pormenores de ¡a aprehensión, asimismo se le informó que dicho ciudadano será trasladado a la Comandancia General de Policía a la orden de dicha representación Fiscal y que la evidencia incautada será sometida al peritaje correspondiente, es todo. Cursante al folio 01 Vto., y 02. 2.- Acta de Imposición de Derechos de fecha 21/01/2010, emitida por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, impuesta al ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar, Venezolano, natural de Turen Edo Portuguesa, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 29- 07-76, soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la calle 04 casa sin número Guanare Edo Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-13.702.955, hijo de Carlos Rodríguez y Nelis Méndez. Cursante al folio (03). 3.- Registro cadena de custodia, suscrita por el funcionario Linares Rodrigo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, en el cual deja constancia de la evidencias físicas colectada: Diez (10) segmentos de pitillos elaborados en material sintético de color transparente, contentivos en su interior de una sustancia de color marrón cuyas características y olor se asemejan al de la droga denominada Bazooko, con un peso bruto de 2,7 gramos. Cursante al folio (04). 4.- Memorándum N° 9700-254-058 de fecha 21/01/2010, suscrito por el Lcdo. Miguel Segundo Pérez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, en el cual informa que el ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar, titular de la cédula de identidad N° V-13.702.955, aparece registrado por el sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), de la siguiente manera: Expediente E-905.795 de fecha 09-09-97, por el delito de Homicidio; Expediente E-541,631, de fecha 17-03-96 por el delito de Robo; Expediente E-487,452 de fecha 08-12-95, por el delito de robo; Expediente E-451,831, de fecha 13-09-95, por el delito de Robo, todos los antes citados por la Sub-Delegación de Acarigua Edo Portuguesa. Cursante al folio (11). 5.- Acta de Prueba de Orientación de fecha 21/01/2010, realizada por el Farmaceuta Toxicóloga Evimar Karlin Ortiz Gil, adscrita al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, cursante al folio (09), quien deja constancia de lo siguiente: que recibió de manos del funcionario del CICPC, el ciudadano Rodrigo Linares la cual consistió en: Muestra A: diez (10) trozos de pitillo, elaborados en material sintético de color amarillo y de aspecto transparente con una longitud de 3 cm., cerrados en sus extremos por acción del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos y un peso neto de dos (02) gramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra signada con la letra A, suministrada, luego de ser sometida a los reactivos Scott y Márquez, resulto ser positivo para COCAINA, asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos. DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA: Impuesto el ciudadano Julio Cesar Rodríguez Méndez, de los hechos atribuidos por el Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, manifestando “No deseo declarar”. Seguidamente se le cede la palabra a la defensora Publica Abg. Milagro Gallardo quien expuso: "Analizadas las actuaciones considera esta defensa que no existen elementos suficientes que permitan determinar la existencia del hecho por cuanto de la revisión se pudo evidenciar que no hay actas y ratificación de los funcionarios aprehensores en razón de ello solicito la libertad sin restricción alguna es todo". DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra, previa orden judicial emitida por un Juez Competente, en el caso de autos, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar mostró una actitud sospechosa ante la presencia policial, lo que llevo a los funcionarios a practicarle la revisión de persona encontrándosele oculto en el precinto de una prenda de vestir tipo short de color blanco, la cantidad de 10 segmentos de pitillos elaborados en material sintético de color transparente, contentivos de una sustancias psicotrópicas, y en estos casos mantener o conservar las sustancias constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, ya que sí la sola sospecha permite aprehender a los perseguidos, como lo señala el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dichos sospechosos como legítima, con mayor razón procede al encontrar oculto en su esfera de dominio las sustancias, lo que hace presumir que sea el autor del ilícito penal. La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento fue de dos (2) gramos de Cocaína, así como la forma de presentación de dichas sustancias en trozos de pitillos, hace presumir que sea para fines de consumo, para hacer procedente la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, se acuerda la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción del Estado Portuguesa en Materia de Drogas, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el titular de la acción penal que tiene actos de investigación pendientes por realizar. Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por parte del ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar; declarándose sin lugar el alegato de la defensa de que no hay actas y ratificación de los funcionarios aprehensores, es decir, inexistencia de elementos de convicción, contando entre los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público con el acta de prueba de orientación inserta al folio 09 de las presentes actuaciones, y al folio 01 y 02 riela acta de investigación policial levantada por los funcionarios aprehensores con ocasión al presente procedimiento. El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal alguna, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso ( periculum in mora ), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, cuya pena aplicable no excede de 10 años, a los fines de considerar presente la presunción legal de peligro de fuga, prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existiendo el peligro de fuga o de obstaculización de justicia, en consecuencia, lo procedente es acordar medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo solicitare el representante de la vindicta pública, dado que sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que puede justificar la medida privativa de libertad de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, en tal sentido se impone al ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar, la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis (06) meses. DECISIÓN Por todo lo expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se decreta la aprehensión del imputado Rodríguez Méndez Julio Cesar como flagrante, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas; en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Se impone Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar, de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación periódica al Tribunal una vez al mes por seis meses. Se acuerda librar boleta de Libertad…” III RESOLUCIÓN DEL RECURSO Esta Corte para decidir, observa que la recurrente en su escrito de apelación, alega lo siguiente: 1.-) Que no existen suficientes elementos de convicción para la procedencia e imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. 2.-) Que no existe en el expediente la prueba de orientación y/o experticia para determinar la sustancia incautada, así como las actas no fueron ratificadas por los funcionarios aprehensores. Solicitando por último la recurrente, que sea revocada la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su defendido y se le decrete libertad sin restricciones. Así planteadas las cosas, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al imputado, resulta oportuno analizar la precalificación jurídica aplicable al presente caso. Del texto de la recurrida, se desprende lo siguiente: “…El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal alguna, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso ( periculum in mora ), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, cuya pena aplicable no excede de 10 años, a los fines de considerar presente la presunción legal de peligro de fuga, prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existiendo el peligro de fuga o de obstaculización de justicia, en consecuencia, lo procedente es acordar medida cautelar sustitutiva de libertad, tal y como lo solicitare el representante de la vindicta pública, dado que sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que puede justificar la medida privativa de libertad de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, en tal sentido se impone al ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar, la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal una vez al mes por el lapso de seis (06) meses…” Del Acta de Investigación Policial de fecha 21 de enero de 2010, la cual cursa a los folios 13 y 14 de la compulsa, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del ciudadano JULIO CESAR RODRÍGUEZ MÉNDEZ, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes al visualizar al referido ciudadano en la esquina de la calle N° 04 del Barrio Sucre de Guanare, éste tomó una actitud de nerviosismo, procediendo inmediatamente la comisión a detenerlo en presunción de que pudiese ocultar dentro de su vestimenta alguna evidencia de interés criminalístico, y actuando amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuaron la inspección de personas sin la presencia de testigos por cuanto resultó infructuosa su búsqueda, hallándosele oculto en el cinto de su short de color blanco, la cantidad de 10 segmentos de pitillos elaborados en material sintético de color transparente, contentivos de una sustancia de color marrón presuntamente bazooko. Del Acta de Prueba de Orientación practicada en fecha 21 de enero de 2010, a la sustancia incautada al ciudadano JULIO CESAR RODÍGUEZ MÉNDEZ, y la cual riela inserta al folio 21 de la compulsa, se señala textualmente: “…Muestra A: diez (10) trozos de pitillo, elaborados en material sintético de color amarillo y de aspecto transparente con una longitud de 3 cm, cerrados en sus extremos por acción del calor con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de dos (02) gramos con setecientos (700) miligramos, y un peso neto de: dos (02) gramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación. La muestra signada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos scout y marquiz, resulto, ser positivo para COCAINA, asimismo señaló que en la actualidad dichas sustancia no tienen efectos terapéuticos…” Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita, se desprende que al imputado JULIO CESAR RODRÍGUEZ MÉNDEZ, le incautaron diez (10) trozos de pitillo con un PESO BRUTO DE DOS (02) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS Y UN PESO NETO DE DOS (02) GRAMOS DE COCAÍNA. Vista la cantidad de droga incautada al imputado de autos, que se subsume en el delito de Posesión de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas (cocaína) previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, surge para esta Alzada el deber de analizar el contenido de dicha norma. Al respecto, el referido artículo señala: “Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…” (Subrayado de la Corte) Con base en lo anterior, es importante resaltar la autonomía de este delito, el hecho de poseer una sustancia ilícita con fines distintos a las personas legalmente autorizadas, una posesión para fines distintos al tráfico y para fines distintos al consumo, es decir, se aplica el delito de posesión, cuando no tiene cabida el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades. Así, el autor Jorge Luis Gaviria, en su obra “Drogas”, Primera Edición, Año 2007, señaló que: “Se observan diversos casos, donde son negadas las posibilidades de imponer medidas cautelares sustitutivas, como se señaló anteriormente, negándose así, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a ciudadanos ya penados en sentencias definitivamente firmes, con la excusa poco jurídica y errónea que los delitos de drogas son delitos de lesa humanidad y por ende según lo establecido en el artículo 29, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, y no se es claro sobre el criterio vinculante de la Sala Constitucional, de clasificar el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades como delito de lesa humanidad y no todos los delitos de droga” (p. 143) Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 19 de fecha 21 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, dejó asentado que: “… a los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuesto o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa. Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión. La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes. Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejante de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal…” El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece el delito de posesión para fines distintos a los artículos 3, 31, 32 y 70, para lo cual debe descartarse que la posesión de la sustancia sea para traficar, pero si para el consumo personal tomándose en cuenta las limitaciones de la Ley. En este sentido, la Juez a quo en el acápite referente “DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA”, señaló lo siguiente: “…La cantidad de sustancia incautada en el procedimiento fue de dos (2) gramos de Cocaína, así como la forma de presentación de dichas sustancias en trozos de pitillos, hace presumir que sea para fines de consumo…”, autorizando en consecuencia, la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la toma de muestra de fluidos orgánicos al imputado, a los fines de comprobar un posible consumo. En definitiva, el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo. En suma, hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social, lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. Ahora bien, le corresponde al Juez de Control como rector del proceso penal, no sólo aplicar el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también verificar que estén dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí, que no hay duda que en el presente caso estamos ante una presunta posesión de sustancia estupefaciente y psicotrópica, quedando por determinar en futuras actuaciones, si el imputado es o no consumidor, tal y como se indicó up supra. De allí, que analizado como fue la precalificación jurídica dada por la Juez de Control a los hechos objeto de la presente causa, procede esta Corte a verificar si se adapta en derecho la medida cautelar decretada al imputado JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ MÉNDEZ, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación una (01) vez al mes por ante ese Tribunal, por el lapso de seis (06) meses. Ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008). De manera que, está vedada la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, mas no se incluye el delito de posesión, que por ser autónomo e independiente, no se encuentra dentro de la esfera de prohibición que señala el máximo tribunal. Aunado a ello, la pena a imponer en este tipo de delito es de uno a dos años de prisión, para lo cual entra dentro de la previsión establecida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. De los anteriores planteamientos, se pudo evidenciar que la Juez de Control usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales el dictamen judicial que merece el caso concreto; en consecuencia, no procede la libertad sin restricciones solicitada por la recurrente, y así se decide.- Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la quejosa de autos, que no existen elementos de convicción en el expediente, tales como la prueba de orientación para determinar la sustancia incautada, así como las actas no fueron ratificadas por los funcionarios aprehensores, observa esta Alzada que la Juez de Control en su decisión, señaló: “…Habiéndose hecho el control exhaustivo de los elementos de convicción que cursan en los autos, este tribunal estima que son plurales, serios y suficientes para comprometer la responsabilidad penal del imputado, ya que si bien en esta primigenia fase del proceso solo se requiere un acervo probatorio mínimo ante una probable conducta punible, aún más en el presente caso conjugados los elementos de convicción se evidencia que estos son suficientes para estimar la comisión de un ilícito penal por parte del ciudadano Rodríguez Méndez Julio Cesar; declarándose sin lugar el alegato de la defensa de que no hay actas y ratificación de los funcionarios aprehensores, es decir, inexistencia de elementos de convicción, contando entre los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público con el acta de prueba de orientación inserta al folio 09 de las presentes actuaciones, y al folio 01 y 02 riela acta de investigación policial levantada por los funcionarios aprehensores con ocasión al presente procedimiento…” Así pues, de las actuaciones que cursan en la presente compulsa, se observa a los folios 13 y 14, el Acta de Investigación Policial levantada en fecha 21 de enero de 2010 por funcionarios de la Brigada Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado. Así mismo, al folio 21 consta el Acta de Prueba de Orientación practicada a la droga incautada al imputado, por lo que efectivamente como lo afirma la Juez de Control, al encontrarse la presente causa en la fase inicial del proceso, se estima que hay plurales y fundados elementos de convicción como para comprobar la perpetración de un hecho punible, así como para captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió el hecho; en consecuencia, el alegato de la recurrente es falaz y temerario. Y así se declara.- Y por último, en cuanto a lo alegado por la recurrente, respecto a que la representación fiscal no trajo las actuaciones que permitieran constar que efectivamente lo incautado era una sustancia ilícita, la Juez de Control señaló en la parte dispositiva lo siguiente: “SEXTO: Se decreta sin lugar la solicitud de incineración de la sustancia incautada en virtud de que solo consta en las actuaciones el Acta de la Prueba de Orientación, que es una prueba de disposición (sic) mas no de certeza, y en acatamiento a los dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe autorizarse la incineración de la sustancia incautada previa realización de la experticia pertinente...” Al respecto, resulta oportuno aclarar que la prueba de orientación practicada a la sustancia incautada, sirve para dejar constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, tipo de droga que resulta según el reactivo al cual fue sometida y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, mas no para dar certeza de la sustancia. Mientras, que la práctica de la experticia química-botánica de la droga, puede llevarse a cabo posteriormente y por la vía ordinaria como acto de investigación, y como requisito previo indispensable conforme a la Ley, para proceder a su incineración o destrucción. Así las cosas, ciertamente la prueba de orientación sirve para determinar la naturaleza de la sustancia incautada, así como su pesaje, a los fines de establecer el tipo penal aplicable conforme a la Ley, y lo cual constituye un elemento de convicción en fase preparatoria para imponer una medida de coerción personal; mas sin embargo, la experticia químico-botánica es imprescindible para proceder a la incineración de la droga incautada y para presentar el respectivo acto conclusivo, ya que dicha experticia debe ser ofrecida como medio de prueba en la fase intermedia y será sometida al contradictorio en fase de juicio a los fines de garantizar el control de la prueba. En virtud de lo anterior, la prueba de orientación practicada a la sustancia incautada, constituye el único elemento probatorio en prima facie, con que cuenta el Estado para hacer constar y formarse una convicción durante la aprehensión y correspondiente averiguación, que se está en presencia de un delito de posesión ilícita de drogas, y su práctica sirve para ilustrar al tribunal sobre la sustancia incautada, la cual al ser adminiculada con los otros actos de investigación, constituyen suficientes elementos de convicción para decretar una medida de coerción personal en contra del imputado, en razón de lo cual, no le asiste la razón a la recurrente, y así se decide.- Con base en los razonamientos antes explanados, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la recurrente, CONFIRMÁNDOSE la decisión impugnada, y así se decide.- DISPOSITIVA En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO, en su carácter de Defensora Pública Sexta del imputado JULIO CESAR RODRIGUEZ MÉNDEZ; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de Enero de 2010, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, le impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al referido imputado, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los diez (10) días del mes de Marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez de Apelación Presidente, Abg. Carlos Javier Mendoza El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, Abg. Joel Antonio Rivero Abg. Clemencia Palencia García (PONENTE) El Secretario, Abg. Juan Alberto Valera EXP. N° 4158-10. CPG/ Pdg. Soc. Pablo García