REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA ÚNICA JUECES DE APELACION: JOEL ANTONIO RIVERO (PONENTE) CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA CARLOS JAVIER MENDOZA N° 05 Causa N° 4237-10 PARTES RECURRENTE: Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas. IMPUTADO: JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES. DEFENSOR PRIVADO: Abogado JUAN JAVIER CONDE. DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2010 por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fecha 24 de marzo de 2010, en la que se calificó la detención del imputado JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES como flagrante, cambió la precalificación jurídica al delito de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, y le impuso al referido ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días por ante ese Tribunal. Recibidas las actuaciones en fecha 19 de mayo de 2010, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 24 de mayo de 2010, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe. En fecha 25 de mayo de 2010, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente: I ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito de fecha 22 de marzo de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, por ser el autor del siguiente hecho: “El día 20 de Marzo de 2010, siendo aproximadamente las 07:20 horas de la noche, funcionarios: Jefe de Comisión SM/3RA Pineda Peraza José, S/2DO (sic), agente (sic) S/2DO Colmenarez Silva José, S/1RO Pire Colmenarez Pedro y S/2DO Lucena García Carlos adscritos Comando Regional N° 4, Destacamento N° 41 de la Tercera Compañía Acarigua Portuguesa, se encontraban realizando labores de patrullaje por la jurisdicción de Acarigua-Araure del Estado Portuguesa, por el Barrio 5 de Diciembre, específicamente por la avenida 09 entre valle 1, cuando visualizaron a un ciudadano parado en frente a una vivienda quien al notar la comisión policial, mostró una actitud de nerviosismo, posterior a esto le realizaron una inspección de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, asignando al funcionario S/2DO Lucena García Carlos, para dicha revisión, incautándole en el bolsillo lado derecho de la bermuda que vestía UNA (01) CAHJA (sic) DE FOSFOROS CON EL LOGOTIPO “EL SOL” CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE QUINCE (15) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL PLASTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PEENTRANTE (sic) DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, igualmente fue testigo presencial del procedimiento el ciudadano: Hernández Linárez, Wilmer Antonio, luego en virtud de la incautación proceden a la aprehensión del referido ciudadano quedando identificado como: JHON RADAMES MARQUEZ MORALES, quien fue impuesto de sus derechos…”. Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos en Cantidades Menores. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Por decisión de fecha 24 de marzo de 2010, el Juez de Control N° 02, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, cambiando la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA, en los siguientes términos: “…omissis… MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra y respecto del pedimento de la representación de (sic) Ministerio Público, considera constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en relación a JHON RADAMES MARQUEZ MORALES…, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la participación de dichos ciudadanos en el caso de marras; igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, que señalaron a los imputados como responsable de los hechos imputados por el Ministerio Público. Empero, y de los alegatos presentados por la Defensa Pública, en el sentido de declarar que no existen suficientes pruebas que acrediten la culpabilidad de su defendido, ya que considera que el acta de investigación no es consistente ni valedera por si misma para determinar la presunta droga como tal y su cantidad, ya que la misma ha sido presentada por el Ministerio Público, pero se evidencia que no se puede determinar si en verdad es al imputado a quien le incautan la droga, ya que estaba dentro de la vivienda y con él otras cinco personas, por lo que se hace imposible valorar el tipo específico de droga o su peso y determinación, por lo que solicita una libertad plena para su defendido; de igual manera la defensa privada establece los mismos criterios; por lo cual se solicita la Libertad Plena en virtud de no existir testigos del procedimiento; este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR: PRIMERO: Está demostrado que la aptitud del imputado, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Así mismo, del Acta de Orientación y pesaje se obtiene que el peso neto de las sustancias incautadas fue de 04 gramos y 800 miligramos; peso éste que a criterio de este a aquo, y en atención a la doctrina establecida por la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Penal, ha sido pacífica en cuanto a cantidades que por su veracidad y cantidad puedan no dejar duda sobre tal actuación del imputado, de donde al existir cantidades superior a las previsiones establecidas en el artículo 34 eiusdem; a la sazón de 02 gramos para los derivados de cocaína, observa quien juzga, que en el presente caso, la cantidad supra establecida, no puede por si sola ser considerada como suficiente para establecer el tipo penal de DISTRIBUCIÓN, dado lo ínfimo que la misma representa, de donde el criterio apuntalado por la superioridad es la de considerar un cambio de la precalificación jurídica al delito de POSESIÓN, tal como así lo estableció en Sentencia de esa instancia. En conclusión, este a quo considera evidentemente existe duda razonable para decidir que el ciudadano imputado sea el titular del delito de droga que se le imputa; más aún, por considerar este a quo, la vigencia del principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem. Así se declara. SEGUNDO: Observa este a quo, el Acta de pesaje de la presunta droga incautada en el lugar de los hechos; existe determinación expresa para considerar con exactitud los tipos de drogas específicos, a fin de determinar las cantidades establecidas en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por haber sido consignada. Así se declara. TERCERO: No obstante todo lo anterior, también es consciente este a quo, al considerar que estamos ante una situación donde presumiblemente se ha cometido un ilícito penal, pero que requiere de una investigación mas exhaustiva y recurrente, todo lo cual tendrá su oportunidad procesal, visto que se ha alegado la condición de posible consumidor del imputado, para lo cual el Ministerio Público y la defensa han solicitado se dé autorización para practicarle pruebas de fluidos a su persona; por lo que este a quo así lo acuerda, dado que pudiéramos estar ante un caso de enfermedad por consumo de drogas. Así se declara. Por tales motivos, y en virtud del resguardo a la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a la (sic) imputado: JHON RADAMES MARQUEZ MORALES…, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 256.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciéndose un régimen de presentación ante la oficina de Narcóticos Anónimos quien vigilará su control como consumidor, y un régimen de presentación por ante este Circuito Penal cada 15 días a la orden de este juzgador oficiándose lo conducente; acordándose de esta manera la solicitud de la representación del Ministerio Público en cuanto a la aplicación de una medida cautelar; y acordando parcialmente con lugar la solicitud de la Defensoría Pública. SE ACUERDA IGUALMENTE AUTORIZAR SUFICIENTEMENTE LA INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS ILÍCITAS INCAUTADAS; por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se ordena que la presente causa continúe por el Procedimiento Ordinario contemplado en el Libro II del Código Orgánico Procesal Penal…” III DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en los siguientes términos: “...omissis… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Ciudadano Magistrados, considera quien recurre que el punto controvertido y que da origina (sic) a este recurso de apelación es a la precalificación jurídica dad a los hechos que en relación al imputado JHON RADAMES MARQUEZ MORALES, a quien el Tribunal de Control considero que la conducta desplegada por el referido imputado se subsume dentro del tipo penal de Posesión Ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece el Tribunal de Control en su decisión ... Quien recurre observa que existe en esta fase del proceso un punto controvertido en cuanto a la subsunción que realiza el a quo y que en definitiva es la que da origen a la medida cautelar menos gravosa impuesta, siendo oportuno traer a colación lo expuesto por el Maestro Enrique Bacigalupo, referente a la subsunción, en su obra titulada “MANUAL DE DERECHO PENAL”... El Ministerio Público sostiene que existen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por el imputado JHON RADAMES MARQUEZ MORALES, encuadra en lo previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, por lo tanto se discrepa del criterio en cuanto a la calificación jurídica dada por el a quo, ya que en forma errónea y carente de toda motivación considera que estando en presencia de la cantidad de CUATRO (04) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA, LOS CUALES FUERON INCAUTADOS DISTRIBUIDOS EN QUINCE ENVOLTORIOS, a criterio del Juez de Control encuadra en el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, analizando en forma errada lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que en este tipo penal solo es permitido hasta dos gramos cuando se trate de cocaína, y en este caso estamos en presencia DE MAS DEL DOBLE DE LA CANTIDAD REFERIDA, en (sic) decir que el Juez de Control al analizar el peso de la sustancia incautada al imputado JHON RADAMES MARQUEZ MORALES, no establece con fundamentos y motivación su criterio y solo considera que la (sic) quince envoltorios de plástico en cuyo interior se encuentra la sustancia denominada cocaína con un peso neto de CUATRO GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS es una cantidad ínfima, aceptar este criterio es atentar contra el principio de legalidad y a todas luces vulnera la expectativa plausible como elemento de seguridad jurídica; es evidente que el Juez de Control no observo los fundados elementos de convicción que existen en la presente causa y que hacen presumir su participación en el injusto que se le atribuye al imputado. Ahora bien... en el caso que nos ocupa se constato la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo señalara el A quo en su decisión, por lo que debe verificar esta Corte si se cumplen con los requisitos que se deben sumar para la aplicación de la medida privativa de libertad dada la calificación jurídica por el Ministerio Público. A tal efecto, se debe analizar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, hecho punible que el Ministerio Público califica y ratifica como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES...; y en lo que respeta a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible (ordinal 2°), y de los cuales se desprenden con el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, con la declaración del testigo presencial adminiculado con la prueba de orientación suscrita por el toxicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de tal manera que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris. (...) La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa. Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, no debe ser procedente en el presente caso por cuanto no garantiza la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien aquí recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en los numerales 2 y 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JHON RADAMES MARQUEZ MORALES, y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES..., siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso. PETITORIO Con base a lo antes expuesto, este Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia e toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los Magistrados que conforman la Honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso sea admitido conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en fecha 24-03-10, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva previstas en los numerales 2 y 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JHON RADAES MARQUEZ MORALES, y en su lugar se dicte la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES..., siendo esta la única medida de coerción personal suficiente para asegurar las finalidades del proceso...” Por su parte, la defensa técnica del imputado de autos, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 24 de marzo de 2010, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, alegando lo siguiente: 1.-) Que el Juez de Control precalificó el delito como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, analizando en forma errada lo previsto en el artículo 34 de la Ley Especial, y en su decir, “no establece con fundamentos y motivación su criterio”, ratificando la calificación dada por el Ministerio Público como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores. 2.-) Que están dados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Solicitando por último el recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto, sea revocada la decisión impugnada y se le dicte al imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Cantidades Menores. Así planteadas las cosas por el representante fiscal, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada al imputado, resulta oportuno analizar la precalificación jurídica aplicable al presente caso. Del texto de la recurrida, se desprende lo siguiente: “PRIMERO: … Así mismo, del Acta de Orientación y pesaje se obtiene que el peso neto de las sustancias incautadas fue de 04 gramos y 800 miligramos; peso éste que a criterio de este a aquo, y en atención a la doctrina establecida por la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Penal, ha sido pacífica en cuanto a cantidades que por su veracidad y cantidad puedan no dejar duda sobre tal actuación del imputado, de donde al existir cantidades superior a las previsiones establecidas en el artículo 34 eiusdem; a la sazón de 02 gramos para los derivados de cocaína, observa quien juzga, que en el presente caso, la cantidad supra establecida, no puede por si sola ser considerada como suficiente para establecer el tipo penal de DISTRIBUCIÓN, dado lo ínfimo que la misma representa, de donde el criterio apuntalado por la superioridad es la de considerar un cambio de la precalificación jurídica al delito de POSESIÓN, tal como así lo estableció en Sentencia de esa instancia….” Del Acta de Investigación Penal N° GN-023-10 de fecha 20 de marzo de 2010, la cual cursa inserta al folio 15 de la compulsa, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del ciudadano JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, por funcionarios de la Guardia Nacional, cuya comisión al realizar patrullaje por el Barrio 5 de Diciembre, específicamente a la altura de la avenida 9 entre calle 1 de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, observan a un ciudadano frente a una vivienda quien al notar la presencia de la comisión policial mostró una actitud nerviosa y sospechosa, procediendo a efectuarle la revisión de personas conforme a la Ley, hallándole entre sus vestimentas, una (01) caja de fósforos en cuyo interior se encontró la cantidad de quince (15) envoltorios confeccionados en papel plástico de color negro, contentivos de una sustancia sólida de color blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada Cocaína, sirviendo de testigo instrumental el ciudadano WILMER ANTONIO HERNÁNDEZ LINAREZ. Del Acta de Prueba de Orientación practicada en fecha 23 de marzo de 2010 a la sustancia incautada, la cual riela inserta al folio 57 de la compulsa, se señala textualmente: “01.- Un (01) receptáculo de color amarillo elaborado en cartón conocido comúnmente como caja de fósforo con inscripciones de color azul donde se lee “EL SOL” entre otros en su interior se encontró quince (15) envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de sustancia sólida de color blanco, con un Peso bruto: ocho (08) gramos con trescientos veinte (320) miligramos y un Peso neto: cuatro (04) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomo un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis. Las alícuotas de la muestra signadas N° 1 al ser sometida a los reactivos SCOOT Y MARQUIZ, dando positivo, presuntamente COCAINA, la cual actualmente no tiene uso terapéutico…” Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita, se desprende que al imputado JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, le incautaron dentro de una caja de fósforos la cantidad de QUINCE (15) ENVOLTORIOS CON UN PESO NETO DE CUATRO (04) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS DE COCAINA. Vista la cantidad de droga incautada al imputado de autos y al cambio de precalificación jurídica por parte del Juez de Control que subsume los hechos en el delito de Posesión de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica (Cocaína), contenido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, surge para esta Alzada el deber de analizar el contenido de dicha norma. Al respecto, el referido artículo señala: “Artículo 34. El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…” (subrayado de la Corte) Ahora bien, el Juez de Control, a los fines de motivar el cambio de precalificación jurídica, toma como fundamento el criterio reiterado de esta Alzada, para hacer entrever que en el caso de serle incautada a un ciudadano una cantidad de droga (COCAINA) que exceda de la cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, no puede ésta por sí sola ser suficiente para establecer el tipo penal de distribución, dado lo ínfimo que la misma representa. Si bien es cierto, una cantidad superior a la establecida en la Ley Especial puede ser considerada por el Juez de Control, con la referencia de un experto, como una dosis personal utilizada por una persona promedio para su consumo, el juzgador no debe dejar de aplicar las máximas de experiencias en cuanto a la cantidad incautada y a la carencia de elementos materiales indicativos que hagan presumir que dicha droga sea para su tráfico; en otras palabras, no deben surgir dudas de los elementos de convicción recaudados en la investigación, que hagan presumir que la droga incautada es para su “posesión”. Así pues, en Sentencia N° 07 de fecha 04/12/2009 esta Corte de Apelaciones en la causa N° 4072-09, con ponencia del Juez JOEL ANTONIO RIVERO (caso: ALFREDO ANTONIO CANELONES CARO), se dejó asentado lo siguiente: “El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece el delito de posesión para fines distintos a los artículos 3, 31, 32 y 70, indicando expresamente la imposibilidad de considerar para el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, salvo que con base a las máximas de experiencia de los expertos, se determine la dosis personal. En definitiva, el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo.” Así mismo, esta Alzada en Sentencia N° 03 de fecha 20/01/2010, causa 4102-10 (caso: YOLBER JOSÉ GOMEZ MARIÑO), de la misma ponencia, dejó claramente determinado que el Juez de Control al considerar un posible cambio en la precalificación jurídica y acoger el tipo penal de “posesión”, debía valorar una serie de circunstancias y/o elementos materiales que permitieran deducir que la droga incautada es para fines distintos al tráfico (distribución) o para el consumo, tales como: dinero, la droga dispuesta en pitillos o cigarrillos, etc. Visto el criterio reiterado de esta Alzada, resulta necesario examinar el contenido de las actas de investigación que cursan insertas en el expediente. Así del Acta de Investigación Penal N° GN-023-10 de fecha 20/03/2010, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, Destacamento N° 41, Comando Acarigua, se indicó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención del imputado JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, así como la característica de la droga incautada al referido imputado, señalándose textualmente: “…EL S/2DO LUCENA GARCÍA CARLOS, LE INCAUTÓ DENTRO DEL BOLSILLO DERECHO DE LA BERMUDA UNA CAJA DE FÓSFOROS CON EL LOGOTIPO “EL SOL” CONTENTIVA EN SU INTERIOR LA CANTIDAD DE QUINCE (15) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL PLÁSTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA SÓLIDA DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTAMENTE DROGA DENOMINADA COCAÍNA, PARA UN PESO BRUTO DE VEINTE (20) GRAMOS APROXIMADAMENTE…” (Folio 47 de la compulsa). Del Acta de Entrevista Testifical levantada al ciudadano WILMER ANTONIO HERNÁNDEZ LINAREZ en fecha 20 de marzo de 2010, quien sirvió de testigo instrumental en el procedimiento levantado por la Guardia Nacional, existe un señalamiento directo hacia el imputado, indicando que “le consiguieron en el bolsillo de la bermuda una caja de fósforos la cual tenía la cantidad de quince (15) envoltorios forrados en papel plástico de color negro las cuales tenían un polvo blanco, después me trasladaron hasta el comando de la Guardia Nacional para rendir declaración…” (Folio 49 de la compulsa). Del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (Folio 54 de la compulsa), se dejó constancia de la cantidad y características de la sustancia incautada. De la prueba de orientación N° 9700-161-PO-072-10 de fecha 23 de marzo de 2010, practicada por la Experto Toxicólogo, Nidia Balaguera, a la sustancia incautada al imputado de autos, previamente citada, en donde se indicó la cantidad y características de la droga en cuestión, tratándose de: “Un (01) receptáculo de color amarillo elaborado en cartón conocido comúnmente como caja de fósforo con inscripciones de color azul donde se lee “EL SOL” entre otros en su interior se encontró quince (15) envoltorios elaborados en material sintético color negro, contentivo en su interior de sustancia sólida de color blanco, con un Peso bruto: ocho (08) gramos con trescientos veinte (320) miligramos y un Peso neto: cuatro (04) gramos con ochocientos (800) miligramos…”, resultó ser droga de la denominada COCAINA. (Folio 57 de la compulsa). Así pues, de los referidos actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente proceso, se puede comprobar que la cantidad de droga incautada (COCAINA) al imputado JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, consistente en quince (15) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, arrojaron como peso neto la cantidad de cuatro (04) gramos con ochocientos (800) miligramos, sobrepasando la cantidad permitida por la Ley para su posesión, es decir, los dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína. De igual manera, la forma como le fue hallada la droga al imputado, dispuesta en quince (15) envoltorios elaborados en material sintético de color negro dentro de una caja de fósforos, hace presumir que la misma estaba dispuesta para su tráfico, incluyéndose dentro de ésta, las porciones del pequeño buhonero de la droga. De allí, que se considere prudente desestimar la calificación jurídica provisional de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que fue atribuida en el fallo recurrido, por el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES (COCAÍNA), previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procediendo esta Corte a verificar si en el presente caso, se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la respectiva medida de coerción personal. En este orden de ideas, para que una medida de coerción personal sea decretada, se requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, todo lo cual quedó explicado up supra, acreditándose el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- Cabe agregar, que la prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación debe ser irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor o partícipe del delito atribuido, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho, acreditándose igualmente en el presente caso, el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.- Por último, a los fines de acreditar el tercer ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al periculum in mora, se requiere un juicio axiológico fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Al respecto, el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su único aparte, señala que: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio). Cabe indicar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente: “…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…” Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad… Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes… En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…” Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos, en razón de lo cual, le asiste la razón al representante fiscal (parte recurrente), y así se decide.- En razón a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, REVOCÁNDOSE en consecuencia, la decisión impugnada, en cuanto a la calificación jurídica provisional acogida y a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, precalificándose el delito como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA EN CANTIDADES MENORES (COCAINA), decretándose la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Control N° 02, Extensión Acarigua, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.- Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.- DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado PEDRO JOSÉ ROMERO GARCÍA, en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual le impuso al ciudadano JHON RADAMES MÁRQUEZ MORALES, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se precalifica el delito como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA EN CANTIDADES MENORES (COCAINA), previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; CUARTO: Se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del referido imputado, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia; y QUINTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Treinta y un (31) días del mes de Mayo del año Dos Mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, CARLOS JAVIER MENDOZA El Juez de Apelación, La Juez de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA (PONENTE) El Secretario, JUAN ALBERTO VALERA Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- Secretario.- Exp. Nº 4237-10 JAR.