TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral
del estado Portuguesa
Guanare, diez (10) de mayo de dos mil diez (2010).
200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2010-000057.

DEMANDANTE: JOSÉ MARÍA TORO GUZMÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.- V-10.891.811.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados JUAN CARLOS RODRIGUEZ y EDIFRANGEL LEON, identificados con el Inpreabogado Nros.- 102.901 y 38.309, en su orden.

DEMANDADA: BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE, S.A. (BLINCOSA), sociedad mercantil inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16/07/1975, bajo el Nro.- 4, Tomo 363, Folios 83 vto. al 98 fte.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados NERSA ADELA ORTIZ, RUBÉN BASTARDO y JORGE MANJAKA, identificados con matriculas de Inpreabogado Nros.- 25.730, 76919 y 46.710, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto la abogada NERSA ADELA ORTIZ, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada-recurrente (F.29 de la II pieza), contra la decisión publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, en fecha 15/12/2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano José María Toro Guzmán contra la sociedad mercantil Blindados Centro Occidente, S.A. (BLINCOSA) (F.09 al 27 de la II pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 09/06/2008, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, demanda laboral por enfermedad ocupacional y otros conceptos laborales por el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, actuando en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MARÍA TORO GUZMÁN contra la sociedad mercantil BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE, S.A. (BLINCOSA), la cual, previa distribución, fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de dicha Circunscripción y sede Judicial, quien en fecha 20/06/2008, previa corrección de la demanda, procedió a la admisión de la misma, ordenando la notificación respectiva (F.17 de la I pieza).

Siguiendo con el orden procedimental, una vez cumplidos los trámites de la notificación y previa certificación de la Secretaria, en fecha 28/07/2008 fue anunciado y celebrado el Inicio de la Audiencia Preliminar, a la cual comparecieron ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de pruebas y anexos correspondientes, la cual fue prolongada en diversas oportunidades hasta que, en fecha 14/01/2009, no obstante que la Jueza personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, consideró imposible la mediación, por lo que dio por concluida la Audiencia Preliminar y ordenó la incorporación al expediente de las medios probatorios consignados por las partes así como su remisión al Tribunal de Juicio respectivo (F.38 y 39 de la I pieza).

Subsiguientemente, en fecha 22/01/2009, previa consignación de la parte demandada del escrito de contestación, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Juicio (F.227 de la I pieza) recibiéndolo, previa distribución, el Juzgado Segundo de Juicio de dicha sede tribunalicia en fecha 23/01/2009 (F.230 de la I pieza), quien, el día 20/01/2009 procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.233 al 234 de la I pieza), fijándose, por auto separado de esa misma fecha, la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 11/03/2009 a las 09:30a.m., oportunidad en la cual tuvo lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, fecha en el cual comparecieron ambas partes, procediéndose a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, acto que fue diferido, por cuanto la juez a quo ordenó de oficio, una prueba de informe (F.236 al 238 de la I pieza).

En fecha 16/11/2009, la recurrida dicta auto mediante el cual, fija oportunidad para la celebración de la continuación de la audiencia de juicio para el día 04/12/2009, a las 09:00 a.m. (F.246 de la I pieza); llevándose a cabo la misma, sólo para que las partes hagan las observaciones ala prueba solicitada y a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, a la cual asistieron las partes; declarando la cual el juez de juicio Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano José María Toro Guzmán contra la sociedad mercantil Blindados Centro Occidente, S.A. (F.02 y 03 de la II pieza), publicándose el texto íntegro de la sentencia en fecha 15/12/2009 (F.09 al 27 de la II pieza).

Posteriormente, se observa que en fecha 08/01/2010 la representante judicial de la parte accionada, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión (F.28 de la II pieza), siendo oído el mismo, a dos efectos, el día 14/01/2010, remitiendo el expediente a esta superioridad, a los fines legales de rigor (F.32 de la II pieza).

Una vez recibido el expediente ante este despacho, en fecha 05/04/2010 se procede a fijar, por auto separado de fecha 12/04/2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, para el día 29/04/2010, a las 08:30 a.m. (F.36 de la II pieza), oportunidad en la cual la representación judicial de ambas partes expusieron sus alegatos, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el primer (1er.) día siguiente, a las 08:10 a.m., momento en el cual, éste juzgador procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, declarando Parcialmente Con Lugar, el recursos de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre del año 2009, publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, Modificando Parcialmente la misma (F.40 al 42 de la II pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 15/12/2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano José María Toro Guzmán contra la sociedad mercantil Blindados Centro Occidente, S.A. (BLINCOSA) (F.09 al 27 de la II pieza), en los siguientes términos:
“... Omissis …

De la enfermedad ocupacional:

En el caso bajo análisis la parte demandada niega la etiología de la enfermedad alegada por el actor, sosteniendo que las actividades ejecutadas por este no pudieron haber causado la patología del actor ni tampoco ser agravante de la misma, correspondiéndole al demandante probar la relación existente entre la enfermedad padecida y los servicios prestados a la demandada para así determinar que ciertamente la enfermedad fue contraída con ocasión al trabajo ejecutado. Es este orden debemos destacar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según certificación emitida en fecha 23-04-2008, realizo la evaluación de los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, paraclinico y clínico, concluyendo que el origen de la enfermedad es ocupacional, es decir generada por el servicio prestado a la empresa, por tanto debe tenerse como cierto el origen ocupación determinado por el instituto competente.

Ahora bien, resultado del debate alegatorio y probatorio desplegado por las partes en el íter del proceso, y postulado oral y públicamente durante la celebración de la Audiencia de Juicio, ha llegado podido observar esta Juzgadora en primer lugar, el incumplimiento de la empresa demandada de ciertas y determinadas normas de higiene, seguridad y salud. Se observa que la sociedad mercantil BLINDADES CENTRO OCCIDENTE S.S. no doto oportunamente al trabajador de implementos de seguridad necesarios para preservar su salud, sino que fue en el mes de mayo del 2006, casi dos años después de haber ingresa el trabajador, que la empresa efectuó la dotación de dichos implementos. Por otra parte, del análisis del acervo probatorio quedo evidenciado que la demandada no cumplió con la obligación de informar por escrito al trabajador de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres al ingresar a la empresa y de instruir y capacitar al demandante en cuanto a la prevención de enfermedades profesionales tal como lo establece el numeral 3 del artículo 56 de la LOPCYMAT, suponiendo el incumplimiento de estas obligaciones, la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, así como la no adecuada notificación a los riesgos reales a los que se encontraba expuesto, ya que la demandada efectuó una notificación tardía de riesgos al trabajador de tal manera genérica que no constituye una verdadera prevención de las condiciones inseguras a las que estaba expuesto.
De igual manera, del análisis del probatorio, específicamente del acta de investigación de origen de enfermedad levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales quien decide pudo constatar que la empresa demandada no efectuó la declaración del accidente, hecho este, que si bien no incidió en la ocurrencia del accidente, constituye un incumplimiento por parte de la empresa de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

En otro orden, en cuanto a las eximentes de responsabilidad patronal frente a la ocurrencia de un infortunio de trabajo previstas en la Ley Orgánica el Trabajo en su artículo 563, observa esta juzgadora que no alego la demandada en su defensa la existencia de alguna de ellas, por lo que resulta en consecuencia esta responsable de las obligaciones previstas en el numeral 4 del artículo 130 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido un porcentaje de incapacidad para el trabajo del 33%

Expresado lo que antecede, pasa a emitir esta juzgadora, pronunciamiento respecto a cada uno de los conceptos peticionados por el demandante, ciudadano José María Toro Guzmán

VIII
De los conceptos solicitados

1.- Respecto a la indemnización solicitada por el accionante y fundamentada en los artículos 560 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, es oportuno señalar lo sostenido en sentencia dictada por la Sala de Casación Social, Nº 197 del 7 de febrero de 2006, avalada más recientemente en fecha 03 de octubre de 2007, donde se expresa:

(…) Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, ‘De los infortunios en el trabajo’, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el Artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.
De manera que, según las previsiones del Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el Artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.
En este sentido, el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.
Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social (…).

Por otra parte, trae a colación quien decide el criterio sostenido por nuestra Casación, contenido entre otras, en sentencia el 02 de julio de dos mil cuatro, caso JOSÉ GREGORIO QUINTERO HERNÁNDEZ, contra las sociedades mercantiles COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. y CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY:
(…)Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.
Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.
Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.
Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.
Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.
En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem (…)

Expresado lo anterior, al constatarse de autos, que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, debe quien juzga declarar ineludiblemente IMPROCEDENTE esta petición, por haberse constatado que el trabajador demandante se encontraba inscrito en el I.V.S.S., por cuanto así resulta cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Así se decide

2.- Respecto a las indemnizaciones contenidas en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo reclamada por el actor, analizados como han sido los medios aportados, considera quien suscribe, que quedo demostrado que la sociedad mercantil demandada incumplió normas de seguridad y salud en el trabajo, por cuanto no suministro al demandante de los implementos necesarios para preservar su salud, ni instruyo y capacito al mismo respecto a la prevención de enfermedades, conducta esta que de haberse dado de manera positiva, hubiere podido haber evitado el padecimiento del trabajador. En conclusión, la demandada no aportó ninguna prueba de haber dado cumplimiento cabal a los deberes de prevención y seguridad, razón por la que resulta procedente la indemnización prevista en el numeral 4 de la LOPCYMAT, por haber sido establecido al trabajador un grado de discapacidad del 33% .
Ahora bien, el salario base para el cálculo de esta indemnización, a tenor de la letra del último aparte del articulo 130 eiusdem, es el salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior - mas sin embargo por cuanto se trata de una enfermedad ocupacional y la relación de trabajo se encuentra activa, entiende quien decide que debe ser aplicado el salario devengado por el accionante al momento de ser determinado el origen ocupacional de la enfermedad padecida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laborales.

El salario básico a tomar en cuenta para la indemnización en referencia será el salario de Bs. 800,51 que consta en el último recibo de pago aportado por las partes correspondiente al mes de enero del 2008, por cuanto la parte demandante se limito a cuantificar esta indemnización sin señalar el salario ni la fecha a la que corresponde el mismo. De modo pues, siendo el salario básico diario la cantidad de Bs. 26.68, solo resta, en aplicación a lo dispuesto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, agregar las incidencias por participación en los beneficios, bono vacacional, horas extraordinarias y días feriados laborados.
Así las cosas, el salario integral devengado por el actor es el siguiente:
Salario básico Bs. 26.68
Incidencia bono vacacional según la clausula 60A de la contratación colectiva de los trabajadores de Blincosa: 1,48
Incidencia de participación en los beneficios según la clausula 59A de la contratación colectiva de los trabajadores de Blincosa Bs. 8.88
incidencia de horas extraordinarias: 0.66
incidencia de días feriados laborados: 0,88

Salario integral BS. 38,56

En este orden de ideas, esta a juzgadora, en aplicación a la equidad y la justicia, establece como indemnización que la empresa demandada debe pagar al demandante, el promedio de los salarios indicados en el numeral cuarto del artículo 130 de la LOPCYMAT, de 3,5 años, contados por días continuos, lo cual arroja un monto total de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 49.260,40), que resulta de multiplicar los 365 días del año por 3.5 años y aplicarle el salario integral devengado de Bs. 38.56

3.- En cuanto al daño moral es preciso señalar que la doctrina de la sala de casación social en materia de infortunios de trabajo, específicamente cuando el trabajador demande las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, (responsabilidad subjetiva) , le corresponde a este probar los extremos q conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipulado en el articulo 1354 eiusdem, es decir que se tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. Ahora bien, correspondiendo al accionante la carga tanto de alegar como de demostrar el hecho ilícito, para que prosperen tales indemnizaciones, y siendo que en el caso de autos el accionante se limito a solicitar las mismas sin alegar hecho ilícito alguno y menos aun demostrarlo, debe forzosamente declarase improcedente esta solicitud.

Ahora bien, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independiencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional. En este sentido, demostrada como la sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora , tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello.
En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.
-De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, con limitación para realizar trabajos que impliquen exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras constantemente, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodilla, caminar por distancias prolongadas con carga de peso, trabajo que implique el uso de fuerza física, correr y saltar, mantener de forma constante la posición de pie o sentada.

-La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que se desempeñaba en calidad de guardia de instalación y cajero, mas sin embargo no existe elemento alguno que nos permita determinar su grado de instrucción así como su carga familiar.

-Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente de trabajo.

-Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso debe concluirse que la empresa demandada no suministro los implementos de seguridad necesarios.

-Finalmente, respecto a las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada, tenemos que se encuentra evidenciado que esta asumió el pago de la intervención quirúrgica a la que se sometió al actor, así como el pago de los gastos médicos, por rehabilitación y medicamentos.

Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando en consideración la conducta desplegada por la demanda es la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00). Así se decide.” (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:
“En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSE MARIA TORO GUZMAN, titular de la cedula de identidad N° V- 10.891.811, en contra de la sociedad mercantil BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE C.A (BLINCOSA), inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del estado Lara, bajo el número 4, folios 83 al 98, tomo 363, de fecha 16 de julio de 1975, en consecuencia se condena a la empresa demandada al pago de los siguientes conceptos:

PRIMERO: Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS SEIS BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 406,09) por horas extraordinarias laboradas.
SEGUNDO: la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (BS. 232,05) por días feriados laborados
TERCERO: por concepto de la indemnización prevista en el ordinal 4 del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 49.260,40).
CUARTO: Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00) por daño moral.
QUINTO: Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados, a excepción del daño moral, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
SEXTO: Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de la indexación o corrección monetaria”. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos por la representación judicial de las partes, en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 29/04/2010, lo cual se pasa a parafrasear parcialmente de seguidas.

Señaló la co-apoderada judicial de la parte demandada-recurrente, abogada Nersa Adela Ortíz, lo siguiente:
• El motivo de la apelación que se ejerció contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia en la presente causa, está fundamentado únicamente en dos puntos que no conviene a mi representada, derivados de la contradicción en la motivación y, en consecuencia, en la condena que se le hizo a mi representada.
• En la presente causa el demandante exigió o pretende el pago de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y así demandó fundamentado en la responsabilidad objetiva y fundamentado en la responsabilidad subjetiva.
• La responsabilidad objetiva fue asumida, y así lo dice la sentencia, por el Seguro Social Obligatorio, por cuanto mi representada tiene al trabajador inscrito en el Seguro Social Obligatorio.
• En relación a la responsabilidad objetiva (sic), es necesario señalar que el juez de la causa al distribuir la carga de la prueba ha señalado que el trabajador tiene la carga de demostrarla etiología, esto es el origen de la enfermedad como igualmente tiene la carga de demostrarla relación de causalidad entre la enfermedad y las actividades que él realizaba.
• La responsabilidad subjetiva que está establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el fundamento de ésta responsabilidad, es el incumpliendo por parte del patrono de normas de higiene y seguridad industrial que tengan íntima relación con la enfermedad que el trabajador argumenta.
• Esto significa que la única manera para que sea condenado un patrono por responsabilidad subjetiva de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es porque el trabajador ha demostrado el hecho ilícito del patrono, la inobservancia, la culpa, la conducta negligente del patrono; ésta es que el patrono, a sabiendas de que (sic)la actividad que realizaba el trabajador, en esas condiciones, le podía causar un daño, no hizo nada por mejorarle esas condiciones.
• Esto lo ha señalado así la Juez de la Primera Instancia, y al distribuir la carga de la prueba lo ha dicho; sólo que al momento de hacer la condena ha condenado a mi representado a pagar 3.5 salarios anuales con fundamento en el artículo 130 de la LOPCYMAT pero también ha dicho en la misma sentencia, en el número tres, la juzgadora, que en el caso de autos el trabajador no alegó, no argumentó, no dijo cuál era el hecho ilícito del patrono y, por lo tanto, no había condena fundamentada en la responsabilidad subjetiva y el artículo 1.115del Código Civil.
• He aquí la contradicción. Si no hay responsabilidad subjetiva del patrono; el trabajador no alegó cuál era el hecho ilícito en que incurrió el patrono, mal puede haber demostrado el hecho ilícito que no alegó y eso así lo entendió la juzgadora al referirse a la condena del 1.185 del Código Civil que declaró no procedente.
• Pero ésta argumentación no la utilizó para el artículo 130 de la LOPCYMAT olvidando la ciudadana Juez de Primera Instancia que el único fundamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que se requiere para condenarle a un trabajador está fundamentado en la ocurrencia de la responsabilidad objetiva que está concatenada con la ocurrencia de un hecho ilícito.
• En autos no hay ningún elemento que demuestre cuál fue la conducta ilícita del patrono, cuál fue la inobservancia de las normas, cuál fue la culpa, cuál fue la imprudencia o cuál fue la conducta negligente.
• Al contrario de autos está evidenciado que, una vez que el patrono se enteró que el trabajador tenía una enfermedad ocupacional, que el INPSASEL señaló como de origen ocupacional, el patrono le costeó la operación, le pagó los salarios de reposo, el trabajador aún continúa trabajando en la empresa y no está realizando las actividades que dicen INPSASEL fueron las que originaron esa enfermedad.
• Por lo tanto, el patrono ha sido suficientemente cuidadoso en la salud del trabajador; en consecuencia, yo solicito que revoque la condena fundamentada en el artículo 130 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
• Esto se evidencia, igualmente, y éste es otro de los motivos de la apelación que le pido a éste juzgador que revise la forma en que se condenó el daño moral.
• La Juez ha dicho en su sentencia, que está fundamentada en la responsabilidad objetiva, tal como lo ha venido diciendo el Tribunal Supremo de Justicia, independientemente de que 8sic) no haya culpa por parte del patrono, en ocasiones, por equidad, el Tribunal Supremo y los Tribunales de Instancia condenan un daño moral y si bien es cierto está al arbitrio del Juez, esto no significa que tiene que ser arbitraria esa condena, si no que el Juez tiene que revisar elementos objetivos para llegar a una conclusión subjetiva.
• El Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado, en varias sentencias, entre esas la mas conocida Hilados Flexilón, cuáles son esos elementos, entre los que está la entidad del daño. En el presente caso, el quantum de la entidad del daño fue establecido en el 33.33%, una incapacidad permanente pero parcial del 33%, ni siquiera llega al 40%, entonces, no es que no existe el daño pero la entidad es muy poca.
• Igualmente, de autos está demostrado la responsabilidad, los elementos que pueden atenuar la condena para el patrono y estos elementos están dados por la conducta que asumió el patrono una vez que verificó la existencia de la enfermedad y por la conducta del trabajador.
• La Juez ha señalado que el patrono no entregó elementos de equipo de protección personal y no ha dicho cuáles eran los elementos que le debió haber entregado, porque nosotros sabemos que el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y Salud en el Trabajo, ha señalado que el uso de la faja lumbar no se considera un elemento de protección personal; al contrario, cuando a los trabajadores se les entrega la faja lumbar, ellos se sienten mas protegidos y pueden cometer excesos.
• Por eso la Dirección de Salud y Prevención ha eliminado, como equipo de protección, la faja lumbar pero, en todo caso, la Juez no dice, solo dice “el patrono no cumplió con la entrega de equipos”, ¿cuáles equipos de protección personal? Y repito, una vez que el patrono se percató, a los 2 años de estar prestando el servicio el trabajador se percataron de le enfermedad y el trabajador, de autos se demuestra, ha estado en permanente reposo; es decir que la actividad que él realizaba, no pudo haber agravado su situación, una vez que ésta fue descubierta, mas bien su actividad privada, personal que el Juez debe tomar en consideración al momento de establecer una condena y esto es una concausa.
• Existe una enfermedad pero el trabajador realiza actividades que ayudan a que la enfermedad o la recuperación después de la operación, no sea la mas cónsona, y eso se deriva del testimonio de uno de los testigos de nombre Francisco Ramos Herrera, él declaró que el trabajador juega softbol.
• Eso es un hecho que el Juez debe conocer por ser un hecho público y notorio cómo se juega softbol y cuáles son los terrenos en los cuales jugamos softbol aquí en Venezuela. Esos terrenos son terrenos con irregularidades que implica que los jugadores (y máxime cuando no son jugadores profesionales como en este caso) que incurran en fuerzas que le agravan ese tipo de enfermedades como es una hernia discal.
• En consecuencia, yo le solicito a éste juzgador que, si bien es cierto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Constitucional (sic) ha dicho que no es obligante para los jueces considerar los criterios del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Social, no es menos cierto qu esto sí les sirve como orientación y le pido al ciudadano Juez que, por las razones expuestas, revoque la decisión en éste sentido; esto es, disminuya la condena por daño moral, basado en la responsabilidad objetiva, que es la única que constan en autos, y revoque la condena establecida con fundamento en el artículo 130 de la LOPCYMAT, por cuanto no está demostrado el hecho ilícito en el que incurrió mi representada, máxime cuando ni siquiera fue alegado.
• Solicito que observe o aplique los criterios establecidos en el Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de éste mismo tribunal que fue caso Monaca y también que revise la sentencia 143 del 29/09 del 2009, caso Petroquímica de Venezuela y 657 del 30/04 del 2009, caso Venalum, que es lo que el Tribunal Supremo de Justicia ha revisado, entonces le pido.

Al concedérsele la palabra al co-apoderado judicial de la parte demandante-no apelante, abogado Juan Carlos Rodríguez, explanó lo siguiente:
 En primer lugar ratifico los pedimentos del libelo de la demanda, mi defensa que fue en juicio.
 En lo que respecta a la LOPCYMAT, el artículo 130, que la contra parte alega que n o puede ser tomado en cuenta como parte de la sentencia, ratifico la decisión de la juez, ya que estamos hablando de una enfermedad ocupacional que la empresa asume en el momento en que al trabajador lo han operado; asume porque adquirió esa enfermedad en sus labores y le indicio al ciudadano juez que la contra parte debió pedir la nulidad cuando INPSASEL, éste organismo, dictamina la enfermedad ocupacional después de tantas investigaciones que hizo a la empresa e inclusive la contra parte debió atacar esa acta emitida por INPSASEL de la enfermedad ocupacional del trabajador.
 En tercer lugar, cuando hablamos del daño moral, el trabajador era una persona que era sana y cuando entra a esa empresa, actuando y trabajando en una forma bastante difícil, porque se puede ver claro cuando se hizo el juicio donde los movimientos que hacía el trabajador adquirió esa enfermedad ahí.
 Una persona que trabajaba en una cabina encerrada que tenía que hacer unos movimientos dorsales muy fuertes para agarrar grandes cantidades de dinero, en peso y, de verdad, es un señor joven, padre de familia que de verdad, cuando hablamos del daño moral lo aceptamos, es un monto considerable, por eso no se apeló a éste superior porque el ciudadano trabajador nunca va a ser el mismo. Es una persona que está lisiada completamente para realizar sus actividades que realizaba antes.
 Cuando la contra parte habla que jugando softbol pudo adquirir ésta enfermedad, eso es totalmente imposible porque no está probado esto acá, en ningún momento y acotando que ésta enfermedad ocasionada a mi representado, fue el sitio de trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 29/04/2010, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandada-apelante, a los fines de fundamentar sus pretensiones, deduce quien decide que sus disconformidades están relacionadas con los análisis realizados por la sentenciadora a quo, en lo atinente a: 1.-) la condenatoria por responsabilidad subjetiva y 2.-) la condenatoria por concepto de Daño Moral. En este sentido, es importante resaltar, que en virtud del principio que limita el conocimiento de los jueces de alzada denominado “tantum apelatum, quantum devolutum”, los restantes puntos de la decisión proferida por la a quo, quedan incólumes por haber manifestado la parte recurrente, en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, celebrada por este juzgado, su conformidad respecto de los mismos. Así se señala.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

En relación a la distribución de la carga probatoria, ambas partes están llamadas a probar, por cuanto el actor debe probar los hechos que fundamentan su pretensión y la demandada aquellos hechos que sustentan su excepción, o lo que es igual las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Al respecto en fallo de fecha 15/05/2000, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la inversión de la carga probatoria, lo siguiente:
“…corresponde a la actora probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado…”. (Fin de la cita).

Igualmente la Sala Social respecto a la responsabilidad objetiva, en sentencia de fecha 17/05/2000, señaló:
“…De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…”. (Fin de la cita).

En este sentido quien sentencia, haciendo suyos los criterios anteriormente expresados, considera que el actor debe probar la veracidad de sus dichos, a los fines de la procedencia de solicitud, es decir, el actor debe probar el hecho ilícito que produjo el daño (daño, culpa y nexo causal) y la demandada que cumplió los deberes de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo. Así se determina.

En atención a lo anterior, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, respecto a la indemnización por daño moral, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa del patrono. Así se resuelve.

CÚMULO PROBATORIO

A fin de dilucidar los hechos controvertidos en la causa, pasa este sentenciador al análisis y valoración del material probatorio aportado al proceso por ambas partes, orientando fundamentalmente su actuación conforme a lo pautado por los artículos 2, 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándose así preeminencia a la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, teniendo como norte la verdad y la apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, prefiriéndose, en caso de duda, la valoración más favorable al trabajador; además de precisarse que conforme al principio de comunidad de la prueba, estas dejan de pertenecer a las partes al momento de constar en el expediente, teniendo como única finalidad coadyuvar al esclarecimiento de la litis; todo lo cual obedece al ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, que no es otro que el hecho social trabajo; en consecuencia, este juzgador pasa a valorar el material probatorio aportado por ambas partes. Así se establece.

PARTE DEMANDANTE

Documentales

Copia fotostática simple de certificación de discapacidad ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (F.100 y 101 de la I pieza).
Copia certificada de visita de inspección realizada por la Supervisora del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial adscrita a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo (F.102 al 104 de la I pieza).
Investigación de origen de enfermedad levantada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (F.105 al 118 de la I pieza).

Con referencia a estas probanzas, quien decide es conteste con la valoración otorgada por la jueza recurrida; en consecuencia ratifica el valor probatorio. Así se valora.

Recibos de pago del actor cancelados por la demandada (F.119 al 204 de la I pieza).

Con relación a dichas probanzas, éste juzgador, los desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción que propendan a la resolución de los puntos controvertidos. Así se valora.

Informes

• A la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores DIRESAT Portuguesa, Cojedes y Barinas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Probanza, que ésta superioridad es conteste con la valoración otorgada por la jueza recurrida; en consecuencia ratifica el valor probatorio. Así se aprecia.

Exhibición

 Horario de trabajo en el cual se determina la jornada diaria de la sociedad mercantil demandada, debidamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo.
 Libro de horas extras y horas nocturnas de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 de la demandada debidamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo.
 Libro de vacaciones de los trabajadores de la sociedad mercantil demandada de los años 2005, 2006 y 2007.
 Planillas de declaración de impuesto sobre la renta de la demandada correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, e) el libro de novedades de la garita de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
 Libro de control de entrada y salida (asistencia) de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
 Hojas de ruta de las operaciones de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
 Hojas de Roll de Guardia de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

Medios de pruebas, que éste a quem coincide con la valoración otorgada por la jueza recurrida; en consecuencia ratifica el valor probatorio. Así se determina.

Testimoniales

 Fael Finochio,
 Carmen Josefa Arias,
 Jerly Aguirre,
 Tahirys Oriana Ortega,
 Juan Carlos Reyes Cuicas y
 Francisco Ramos Herrera.

Deposiciones que éste juzgador es conteste con la valoración otorgada por la jueza de instancia; por lo que ratifica el valor probatorio. Así se resuelve.

Declaración de Parte

Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la Juez de Juicio, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del accionante ciudadano JOSÉ MARIA TORO GUZMAN, con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa.

PARTE DEMANDADA

Documentales

• Original de carta de notificación de riesgos (F.42 al 53 de la I pieza).
• Reposos y ausencias del actor (F.54 al 84 de la I pieza).
• Entrega de equipo personal, acta de entrega de implementos se seguridad y entregas de dotación de uniformes y equipos de protección personal (F.85 al 88 de la I pieza).

En relación a éste medio probatorio, ésta superioridad reproduce la valoración efectuada con antelación. Así se señala.

• Recibos de pago (F.89 al 91 de la I pieza).
• Finiquito de horas extraordinarias laboradas (F.92 de la I pieza).

Con relación a dichas probanzas, éste juzgador, los desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción que propendan a la resolución de los puntos controvertidos. Así se establece.

Informes

 A la Clínica Santa Maria de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.
 A la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación San José de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.

En lo atinente a éste medio de prueba, éste impartidor de justicia, corrobora el valor probatorio otorgado por la recurrida. Así se valora.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizado el fundamento de la apelación este juzgador atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente. Así se establece.

Ahora bien, una vez establecido lo anterior, debe esta alzada pronunciarse sobre el primer punto controvertido esgrimido por la representación judicial del demandada-recurrente, relativo a la condenatoria por responsabilidad subjetiva; por lo que hace las siguientes consideraciones:

El actor reclama la indemnización correspondiente, en virtud de la responsabilidad subjetiva del patrono, que alegan existir en la producción de la enfermedad; en razón de ello, se hace preciso acotar que, dicha responsabilidad subjetiva, precisa que los trabajadores aleguen y demuestren, el daño, la culpa y la relación de causalidad en la ocurrencia de la enfermedad profesional productora de la incapacidad de los laborantes, es decir, tienen que probar y es obligación procesal en la presente causa para el ciudadano JOSE MAROA TORO GUZMAN, demostrar la conducta intencional del patrono o que por inobservancia, negligencia o imprudencia a sabiendas de que corre peligro su salud física y mental en el desempeño de sus labores, hizo caso omiso de ello y por tanto, se produjo el daño.

De autos se observan llenos los extremos legales que permitan establecer la responsabilidad la subjetiva por parte del patrono, pues, el actor tenía la carga procesal de demostrar la enfermedad profesional que dice padecer y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, vale decir, correspondía al trabajador reclamante traer a los autos todas las pruebas para demostrar que la enfermedad que padece se haya dado o producido con ocasión a la labor que desempeñaban dentro de la empresa demandada; lo cual cumplió. En este particular, también debemos señalar que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que frente a una enfermedad profesional o un accidente de trabajo, el patrono responde objetiva o subjetivamente. La responsabilidad objetiva se establece conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, dentro de ella puede incluirse el daño moral con fundamento en la responsabilidad por guarda de cosas y la responsabilidad subjetiva es la que procede conforme al derecho común y a la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual señala una responsabilidad del patrono que a sabiendas de que existía una condición insegura, no la corrigió oportunamente y consecuencia de ello, se produjo la enfermedad profesional. Así se determina.

Con relación a la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T.), obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

En la causa que nos ocupa, considera este Juzgador que la misma es procedente, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de garantizar a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias, con el debido adiestramiento, examen pre-empleo, notificación oportuna de riesgos, entrega de equipos de protección, notificación ante el INPSASEL de la enfermedad que padece el trabajador (artículo 56 ordinales 3 y 4 de la L.O.P.C.Y.M.A.T.); evidenciándose que está configurado el hecho ilícito, condición sine qua non para que el patrono sea condenado por responsabilidad subjetiva; entendiéndose doctrinaria y jurisprudencialmente que en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así se estima.

Así, al haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano Geraldo Ramón Ballestero Gil contra la sociedad mercantil Carbones Del Guasare, S.A., y en consecuencia de ello deberá cancelar la accionada a favor del reclamante el salario correspondiente a 3.5 años de salario, contados por días continuos, tal y como lo condenó la Juez de Juicio; por cuanto la parte demandada-apelante, durante su intervención en la audiencia oral y pública llevada a cabo ante ésta superioridad, se sometió sólo la procedencia del concepto más no el monto condenado por el mismo. Así se decide.

En cuanto al segundo punto controvertido esgrimido por la representación judicial de la demandada-recurrente, relativo a la condenatoria por concepto de Daño Moral; es necesario hacer las siguientes consideraciones:

La indemnización por daño moral, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; sin embargo, es referencia obligada acotar, la emblemática decisión que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, ha establecido la Sala de Casación Social en sentencia Nro.- 144, de fecha 07/03/2002, caso José Yanez contra Hilados Flexilon, S.A:
“… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez." (Fin de la cita).

En mérito de las anteriores consideraciones, resulta oportuno citar a tenor de la procedencia del daño moral demandado, lo establecido por la Sala en decisión de fecha 17/05/2000, la cual estableció lo siguiente:
“... el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

... la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

... la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián...

De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayado del Tribunal).

De los extractos jurisprudenciales antes citados, adminiculándolos con los medios probatorios aportados al juicio, y al resultar procedente el daño moral derivado del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, todo de conformidad con la teoría del riesgo profesional y en el marco del régimen de responsabilidad objetiva atribuida a la parte demandada, debe valorar esta alzada:
 Que el trabajador, a consecuencia del padecimiento de la enfermedad ocupacional ha sufrido una hernia discal con etrusión lumbar L5-S1 y radiculopatía que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, según el artículo 78 de la de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (L.O.P.C.Y.M.AT.), con limitación para el trabajo que implique exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras constantemente, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodilla, caminar por distancias prolongadas con carga de peso, trabajo que implique el uso de fuerza física, correr y saltar, mantener de forma constante la posición de pie o sentada, tal como se evidencia de la certificación emitida por la Médica Especialista en Salud Ocupacional, Dra. Nayda Quero (F.100 y 101 de la I pieza).
 Que es una persona joven que al momento de introducir la demanda, contaba con treinta y seis (36) años, por lo que la lesión causada no le producirá secuelas por el resto de su vida que vulnera de manera parcial, mas no definitiva ni absoluta, su capacidad humana sin ir más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias.
 Que no se puede inferir que la señalada incapacidad excluye al actor del mercado de trabajo para el cual se encontraba preparado, ya que ésta no es absoluta sino parcial y puede desempeñar otro tipo de funciones que no requieran el empleo de la fuerza física para efectuar las actividades para las cuales se encontraba apto.
 De igual forma esta alzada debe tomar en consideración la actitud de la empresa demandada, puesto que fue diligente para asumir la patología acaecida por el actor.
 Asimismo, se constata el trabajador nunca ha dejado de pertenecer ala plantilla de la accionada, es decir, que hasta la fecha continúa prestando sus servicios personales a la empresa, quien adecuó sus labores a las indicaciones señaladas por el INPSASEL.

En este sentido, observa éste juzgador que de acuerdo al criterio pacíficamente sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a reclamación por concepto de daño moral según Sentencia Nro.- 1246, de fecha 29/09/2005, el cual éste sentenciador también hace suyo a los fines de decidir el presente asunto, el daño moral, el cual se encuentra tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe ser condenado, no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del empleador de reparar el daño causado por la enfermedad o accidente de trabajo padecido por el trabajador, prestando sus servicios a la empresa, es decir la indemnización del daño moral en materia de infortunio laboral, procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono.

Pero para ello, el Juez debe justificarlo a través de un proceso lógico que permita estimarlo en una cantidad determinada; quiere decir que, si bien el sentenciador debe plasmar en sentencia el proceso lógico que lo lleva a concluir la procedencia del daño moral y los elementos objetivos para cuantificarlo, no obstante de ello el quantum de tal concepto es de su soberana apreciación, es decir lo calcula a su libre arbitrio, razón por la cual éste tiene amplias facultades para establecerlo de modo equitativo y además racional (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1230, 0511 y 893 del 08/08/2006, 24/05/2005 y 05/08/2004 respectivamente). Así se resuelve.

Ahora bien, en cuanto al cálculo de dicho concepto, la Sala de Casación Social del nuestro máximo tribunal de justicia, Caso: CARLOS JOSÉ SÁNCHEZ PINO contra la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A., ha establecido:
“Es decir, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral.

En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para ‘obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia’ (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, ‘no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido’. (CSJ, SCC, 24-04-1998)

Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero ‘que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos’”. (Fin de la cita).

En tal sentido, este sentenciador, tomando en consideración los parámetros indicados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, hace las siguientes consideraciones:

 En cuanto a la entidad del daño, tanto físico como psíquico, tales lesiones aunada a su edad (36 años), al verse menoscabado en su salud y en su capacidad física, le ha producido ansiedad, en el sentido de no ser igual ahora a lo que era antes, cuando realizaba a plenitud su faena, lo que le afecta su vida emocional, pero que puede superar psicológicamente, su padecimiento, trabajando en la otra actividad, que le haga la vida más llevadera, por que lo que puede valerse por sí mismo y tener una vida normal como cualquier ser humano, resaltando la conducta de la demandada al prestar de manera inmediata el auxilio requerido por el actor, así como cubrir los gastos médicos y operatorios originados la enfermedad sufrida, ello obraría a favor de la empresa demandada;
 La conducta de la víctima, está se encontraba realizando labores encomendadas por la empresa;
 Grado de educación y cultura del reclamante observa el tribunal que en la caso de marras el grado de educación del actor es de bachiller, es decir un nivel académico relativamente mediano, y por ende su grado de cultura debe estar sujeto a su posición social;
 En cuanto a la capacidad económica del reclamante, no consta en autos la misma y,
 En cuanto a la capacidad económica de la accionada, aun y cuando no consta en autos el capital social de la misma, es un hecho notorio que dicha empresa goza de gran prestigio y éxito a nivel nacional en la zona, lo que presupone ingresos suficientes, que hace presumir de que estamos ante una empresa solvente y con capacidad o capital suficiente, para responder por la Indemnización de Daño Moral a estimarse por el Tribunal. Además, el Tribunal para estimar la cuantía del daño moral lo debe realizar a su libre arbitrio.

Del análisis de lo elementos objetivos considerados para determinar la estimación de la indemnización por daño moral generan la convicción en esta alzada de la conformación de elementos de culpabilidad de la empresa que le obligan a estimar la suma de CINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.000,00) como equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor. Así se decide.

En atención a lo anterior, es forzoso entonces para éste sentenciador declarar Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el co-apoderada judicial de la parte demandada, abogada Nersa Adela Ortiz Vargas contra la decisión de fecha 15/11/2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Acarigua; Se Modifica Parcialmente, la referida decisión y No Hay Condenatoria en Costas, por la naturaleza del fallo. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado abogada NERSA ADELA ORTIZ VARGAS, en su condición de apoderada judicial de empresa demandada-recurrente BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE S.A., (BLINCOSA), contra la decisión de fecha 17 de diciembre del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

SEGUNDO: SE MODIFICA PARCIALMENTE la decisión de fecha 17 de diciembre del año 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, Extensión Acarigua.

TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTA, por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010).
Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
El Juez Superior Primero del Trabajo,

La Secretaria,
Abg. Osmiyer José Rosales Castillo
Abg. Cirley Viera Montero
En igual fecha y siendo las 08:53 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,

Abg. Cirley Viera Montero
OJRC/CVM/clau.-