TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

200° y 151°

ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 2.754
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE DEMANDANTE: Johana Beatriz Gil, venezolana, mayor de edad Licenciada en Administración, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.092.350 y Enzo José Timaure Mogollón, venezolano, mayor de edad, Ingeniero Electrónico en Computación, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.547.209.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: Manuel Hildemar Marín Coronado, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 138.628.

PARTE DEMANDADA: Farmacia Mamanico, C.A., firma mercantil cuya sede social se encuentra en la Avenida Rotaria, Edificio Mamando, local N° 4, Planta Baja, frente al Centro Comercial Central Madeirense; fue debidamente constituida en fecha 21 de Julio del año 2.003.

MOTIVO: Nulidad de Acta de Asamblea de Accionista
(Cuaderno Separado de Medidas).

SENTENCIA: Interlocutoria.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil con respecto a las partes y abogados que las representan en la presente causa.
II
Determinación Preliminar de la Causa

Obra en Alzada la presente causa, por apelación interpuesta en fecha 29/07/2.010, por el apoderado judicial de la parte demandante abogado Manuel Hildemaro Marín (folio 21), contra el auto dictado en fecha 28/07/2.010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó el decreto de las medidas solicitadas, por no estar llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (folio 20).

III

De las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que en fecha 29 de junio de 2.010, los demandantes Johana Beatriz Gil y Enzo José Timaure Mogollón, asistidos por el abogado Manuel Hildemar Marín Coronado, proponen la presente acción de Nulidad Ordinaria de Asamblea o Derecho Común prevista en el artículo 1.346 del Código Civil contra empresa mercantil Farmacia Mamanico, C.A. (folios 3 al 11).
Escrito presentado en fecha 26 de julio de 2.010, por el abogado Manuel Hildemar Marín Coronado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Johann Beatriz Gil, en el que solicita de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 parágrafo 588 del Código de Procedimiento Civil, sean decretadas medidas cautelares innominadas (folios 13 al 18).
Mediante auto dictado en fecha 28 de julio de 2.010, el Tribunal de la causa dictó auto en el negó el decreto de las medidas solicitadas, por no estar llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (folio 20). Auto que fue apelado en fecha 29 de julio de 2.010, por el abogado Manuel Hildemaro Marín, en su carácter de apoderado judicial de la demandante Johana Beatriz Gil (folio 21).
Apelación que fue oída en un sólo efecto, mediante auto dictado en fecha 05 de agosto de 2.010, el cual ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones que señalen las partes a este Juzgado Superior, a los fines de que se pronuncie de la referida apelación (folio 22).
El día 10 de agosto de 2.010 el Tribunal a quo dictó auto en el que ordena remitir cuaderno separado de medidas a este Juzgado Superior, a los fines de que conozca dicha apelación (folio 25).
Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 16 de septiembre de 2.010, se procedió a darle entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose el décimo (10°) día para que las partes presente informes (folio 29).
Consta a los folios del 31 al 36 del presente expediente, escrito contentivo de informes presentado en fecha 01 de octubre de 2.010 por el abogado Manuel Marpis Coronado, en su carácter de apoderado judicial de la demandante Johana Beatriz Gil, en el que solicitó declare Con Lugar el recurso de apelación a la negativa de la medida cautelar innominada solicitada, revoque la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2.010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y en su lugar decrete la misma.
De la solicitud de Medida Cautelar Innominada presentada por la parte demandante:
Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2.010, por el abogado Manuel Hildemar Marín Coronado, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Johann Beatriz Gil, en el que solicita de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 parágrafo 588 del Código de Procedimiento Civil, sean decretadas las siguientes medidas cautelares innominadas: Primero: Solicitó se decrete Medida Cautelar Innominada consistente en la Suspensión de los Acuerdos de la Asamblea Impugnada, supuestamente celebrada en fecha viernes 30 de octubre de 2.009 objeto de la presente acción, la cual aparece registrada en el expediente administrativo 10.211 de la empresa Farmacia Mamanico, C.A., que lleva la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, en fecha 02 de noviembre del año 2.009, bajo el Nro. 17 del Tomo 34-A. Segundo: Se decrete Medida Cautelar Innominada Conservativa o de Prohibición de Innovar, materializada esta medida en la prohibición de celebrar y registrar nuevas Actas de Asambleas en las que se modifique, se disponga o se traspase el Capital accionario de los socios, vale decir, los demandados de autos, en el Expediente N° 10.211 llevado por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de Estado Portuguesa de la empresa demandada Farmacia Mamanico, C.A.
Igualmente consideraron que la Medida Cautelar Innominada solicitada como la única, eficaz e inmediata vía para evitar continúe produciéndose graves lesiones a sus representados y a la empresa misma, por cumplirse los requisitos exigidos en los artículos 585 parágrafo primero y 588 del Código de Procedimiento Civil y la misma es necesaria para evitar daños irreparables al patrimonio de la sociedad mercantil Farmacia Mamanico, C.A.
En el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la Ley para que proceda la medida cautelar solicitada, y así mismo expresaron que en cuanto al “periculum in mora”, existe el riego de que si no fuese decretada la medida y se mantenga la limitación de la administración tan solo al Presidente y al Vicepresidente y en virtud de que dichas personas no se encuentran al frente de la empresa ni reportan por allí, se le impide el libre giro comercial Farmacia Mamanico, C.A., lo cual podría causar a la empresa y a los propios socios daños patrimoniales de difícil reparación. Es evidente la demora de la justicia en el presente procedimiento, cuando aún sabiendo de la interposición de la demanda en su contra, los actuales administradores no se han puesto a derecho, estando aún pendiente su citación para la contestación a la demanda.
Del auto apelado:
En auto dictado en fecha 28 de julio de 2.010, el Tribunal de la causa negó el decreto de las medidas solicitadas, por no estar llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Consideraciones para Decidir
MOTIVACIONES
Conforme ha quedado expuesto en la presente causa, cuyo conocimiento en Alzada corresponde a este Juzgado Superior, se trata de la apelación ejercida en un juicio de Nulidad de Acta de Asamblea de Accionistas, por el abogado Manuel Hildemar Marin Coronado, en su carácter de apoderado de la demandante Johann Beatriz Gil, contra la negativa del Juzgado de la causa de decretar Medida Cautelar Innominada consistente en la suspensión de los acuerdos de la asamblea impugnada.
En este sentido es preciso señalar y determinante precisar, si en el caso que nos ocupa se encuentran satisfechos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 588 ejusdem.
Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional para resolver observa lo siguiente:
La norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, dispone:
“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INITIO, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado.
En cuanto EL PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Igualmente es importante señalar que la doctrina procesal considera que las medidas cautelares por ser limitativas de los derechos y garantías de las personas, son de interpretación restringida. También lo son, todo lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabo de la garantía de propiedad, a la vez que todo lo que conduzca a eliminar o suprimir esa limitación, es de interpretación amplia.
En este caso resulta necesario acotar que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en sentencia de fecha 21 de junio de 2.005, expediente No 04-805, el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en caso de ser así, debe proceder al decreto de la medida, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. Se estableció además que el juzgador debe siempre motivar la decisión en la que acuerda, modifica, suspende o niega una medida preventiva, debiendo en este último caso, expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran acreditados los requisitos de procedencia, a los fines de que dicha decisión pueda ser revisada en Alzada o en nuestro Máximo Tribunal.
Bajo estas premisas, esta Superioridad observa:
Que en el presente caso se trata de una demanda de Nulidad de Acta de Asamblea, en la cual a criterio de este Juzgador con las documentales aportadas por los demandantes, tales como el libro de actas, y las copias certificadas de las actas de asambleas extraordinarias de fechas 10 de mayo del 2.006; 21 de agosto del 2.008 y 30 de octubre del 2.009, está demostrado los derechos que en la empresa mercantil Farmacia Mamanico, C.A., tienen los demandantes Johana Beatriz Gil y Enzo Tiamure Mogollón; así como los demandados Farmacia Mamanico, C.A., Luís Gerardo Silvera Caguaripano, en su condición de Presidente y Freddy Enrique Ledezma, en su condición de Vice.Presidente; por lo que se configura en autos, la presunción grave del derecho que se reclama. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, en este caso alega el demandante que existe la amenaza de que se produzca un daño irreversible por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva.
Al respecto exige la norma que exista el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que exista un elemento que lleve a la convicción del juzgador que ciertamente el demandado o el demandado realice alguna actividad de la cual se infiera que la sentencia que se dicte en el proceso, no va a ejecutarse; no basta pues con solo señalar que exista una amenaza, es necesario que el demandante acompañe un medio de prueba que sea capaz de demostrar que esto puede ser una realidad.
Así las cosas, ha constatado este juzgador que los solicitantes no han acompañado un solo medio probatorio que sea capaz de llevar al animo de juez la convicción de la inejecución del fallo, es decir, no existe razón por demás justificada por el actor en la presente causa, que ameriten la protección cautelar nominada solicitada, con lo que se demuestre la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, ya que solo se limitaron a sus dichos, sin traer una prueba concreta. ASI SE DECIDE.
En cuanto al periculum in danni, esto es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, a criterio de este juzgador la actividad que pudiesen ejecutar los demandados en contra de la empresa y de los accionistas mismos, si puede ser reparable, pues las partes están vinculadas directamente por derechos accionarios, quienes tienen la facultad de ejercer distintas acciones por su condición de co-accionistas, entre ellas, ejercer la acción de rendición de cuentas, que sería lo pertinente para determinar si lo considera conveniente, en resguardo en proporción de sus derechos, el estado económico de la sociedad, su gestiones de administración y representación, dado que el mismo legislador ha establecido un medio legal o idóneo, a los fines de ejercer aquellas acciones, en contra de un tutor, curador, socio, administrador, apoderado o encargado de intereses ajenos, lo que debe tramitarse mediante el juicio especial y con ello, si es que existiere, se resguardaría el fundado temor, que afirma el demandante, como sustento para que se le decrete la medida cautelar innominada que solicita.
Además es necesario que el solicitante invoque, no sólo el daño no susceptible de ser reparado, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño, es decir, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, elementos que tampoco fueron proporcionados por el actor. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, determinado como ha sido que en el presente caso de solicitud de medidas innominadas, solo se da la presunción de buen derecho (FUMUS BONIS IURIS), más no los otros dos (2) requisitos, a saber la presunción de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), debe este juzgador declarar la improcedencia de las medidas innominadas solicitadas. ASI SE DECIDE.
Por tales razones, la apelación en la presente causa debe ser declarada Sin Lugar, al considerar este Juzgador que el a quo, actuó ajustado a derecho cuando en fecha 28 de julio de 2.010, declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares hecha por el actor, quedando en consecuencia confirmada la mencionada decisión.
DISPOSITIVA
En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación ejercida en fecha 29/07/2.010, por el abogado Manuel Hildemar Marín Coronado, en su carácter de apoderado de la demandante Johana Beatriz Gil; contra el auto dictado en fecha 28/07/2.010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto dictado en fecha 28/07/2.010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró IMPROCEDENTE las medidas cautelares innominadas solicitadas, por considerar que no cumplen con los requisitos de procedencia establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se condena en costas del recurso al apelante.
Publíquese y Regístrese,
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la Ciudad de Acarigua, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil diez, años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria,

Abg. Aymara de León

En esta fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:29 de la tarde. Conste. (Scria.)

HPB/AdeL/Marysol