REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: Nº 5.528. JURISDICCION: PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. SENTENCIA: DEFINITIVA. PARTE ACTORA: NERCI GRAIZA CAMACHO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.058.314, actuando en nombre y representación de sus hijas GJ Y JGTC, de siete (7) y ocho (8) años de edad, de este domicilio. APODERADO DE LA ACTORA: PAUL RUSSO GONZALEZ venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.345, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: JOSLE ENRIQUE TOVAR SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.059.517, de este domicilio. APODERADO DEL DEMANDADO: ANGEL MIGUEL LOPEZ ORAA, venezolano, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 122.754, de este domicilio. MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR. VISTOS.- Recibida en fecha 09-08-2010, las presentes actuaciones en virtud de la apelación formulada el 30-07-2010, por la parte demandada, contra la decisión definitiva de fecha 23-07-2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declara con lugar la demanda de Régimen de Convivencia Familiar interpuesta por la ciudadana Nerci Graiza Camacho Castillo, en beneficio e interés de sus hijas GJ y JGTC, contra el ciudadano Josle Enrique Tovar Sánchez y en consecuencia se acuerda el siguiente régimen de convivencia: el padre compartirá los días martes y jueves por la tarde de cada semana y cada quince días: sábado y domingo desde la nueve de la mañana hasta las seis de la tarde.. En fecha 12-08-2010, se le da entrada a la causa bajo el Nº 5.528. En fecha 21-09-2010, se acuerda fijar a las 10:00 a.m., del décimo cuarto (14°) día de despacho siguiente para que tenga lugar la celebración de la audiencia de la audiencia de apelación; se libra el cartel de notificación a las partes y se fija en la cartelera del Tribunal. En fecha 28-09-2010, el demandado, ciudadano Josle Enrique Tovar Sánchez, asistido por el Abogado Ángel Miguel López Oráa, presenta escrito de formalización de la apelación, en el cual alega que la presente causa tiene conexión con un juicio de divorcio, seguido ante el mismo Tribunal de la causa en el cual se acordó provisionalmente un régimen de convivencia familiar por el cual tiene derecho a convivir con sus hijas únicamente los días martes y jueves en las tardes; los sábados y domingos de nueve de la mañana hasta la seis de la tarde, cada quince días, por lo que en este caso se da la figura de la continencia de causas ya pendiente ante otra autoridad judicial por ello se sostiene el presente recurso de apelación. En fecha 13-10-2010, en la oportunidad previamente fijada, se verifica la audiencia de apelación, en el cual la parte apelante ratifica los referidos alegatos solicita la admisión de la presente demanda por cuanto el régimen de convivencia acordado en el juicio de divorcio que llevan las partes procesales, no se ejerció recurso alguno y dicho auto quedó definitivamente firme. El Tribunal estando en el lapso legal para la publicación in extenso del fallo definitivo lo motiva en los términos siguientes: I LA PRETENSION Encabeza las presentes actuaciones demanda de régimen convivencia familiar incoada la ciudadana Nerci Graiza Camacho Castillo, en la cual aduce: Que desde el mes Octubre del año 2009, el padre de sus hijas ciudadano Josle Enrique Tovar Sánchez, no cohabita junta a ellas, teniendo ella bajo guarda y custodia a las niñas GJ y JGTC, asimismo en el mes de enero del presente año su cónyuge interpone demanda contenciosa de divorcio, admitida y aun en tramite, desde entonces viene ostentando un régimen de convivencia familiar amplio y flexible donde puede visitar a las niñas cuando este lo crea necesario y a su conveniencia. Aduce la actora que esta situación la empleado el padre de las niñas para abusar de su derecho a las visitas, en el sentido, de que llega a buscarlas a la hora que le da la gana, llega gritando a la casa en repetidas ocasiones de noche y fines de semana a veces ebrio, pidiendo que le entregue a las niñas porque se la a llevar a la casa donde actualmente vive y ha habido oportunidades que las niñas no lo quieren acompañar y han tenido que ir obligadas, esta situación, evidentemente atenta con la tranquilidad y desarrollo físico y psicológico de sus hijas, por otra parte, ella no se opone a que el padre vea y disfrute de la compañía de las niñas pero debe establecerse un orden en esta situación, porque a veces no lo hace por ver a las niñas, sino solo para molestarla y ellas no tienen que ser víctimas ni instrumento de sus problemas. Por ello, pide la tutela judicial y efectivamente el derecho de sus hijas y propone que se establezca un régimen de convivencia diurno, de lunes a viernes. Por el momento se encuentran en pleno trámite de divorcio que no se lleve las niñas a pernoctar en su casa, que las vacaciones sean compartidas de forma alternas para cada progenitor y no se permita que continúe buscándolas en altas horas de la noche. Pide que sean oídas las declaraciones de las niñas GJ y JGTC. En fecha 12-05-2010, es admitida la demanda. En fecha 25-05-2010, compareció ante el a quo la ciudadana Nerci Graiza Camacho Castillo, quien procedió a dar sus declaraciones: solicita a este Tribunal la citación del ciudadano Josle Enrique Tovar Sánchez, por cuanto él quien es el padre de sus hijas, en oportunidades ha llegado en estado de ebriedad a su casa gritándole a sus hijas, y no respeta ni que las niñas estén comiendo o realizando otras labores, ya que él quiere llevárselas. Con sus hijas se muestra apático ya que no las saca a pasear por más que ellas se lo pidan. Si sus hijas están en su casa, y ella las va a buscar, ellas tardan para salir, diciendo éste señor que en el patio no se escuchan sus llamados. Así mismo, en ocasiones el referido ciudadano le ha mostrado gestos burlones delante de sus hijas. Ella solo dese el bienestar de sus hijas y que los problemas de ellos no las afecten ni las involucre, esta de acuerdo que el padre de sus hijas conviva con ellas, pero que se haga en días y horas establecidas, para no interrumpir las actividades que ellas realicen, sus tareas u otros deberes. Y en vista de que viven uno al lado del otro, sus hijas pueden visitarlo las veces que lo deseen una vez que hayan cumplido sus actividades escolares. En fecha 31-05-2010, siendo oportunidad procesal para promover pruebas la ciudadana Nerci Graiza Camacho lo hace de la manera siguiente: 1.- Acta de Matrimonio; 2.- Acta de nacimientos de las niñas GJ y JGTC, instrumentos que se aprecian por su naturaleza pública. Igualmente, pide que se oigan las testimoniales de las niñas GJ y JGTC. Por su parte el demandado, Josle Enrique Tovar Sánchez, lo hace de la manera siguiente: Promueve las testimoniales de sus hijas GJ y JGTC, con el objeto de probar el buen trato y las buenas relaciones que mantiene con sus hijas, de igual manera promueve las testimóniales de los ciudadanos Luis Alberto Vásquez y Oswaldo García. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Consta de las actas procesales que ante el Tribunal de la Primera Instancia, en la causa N° PP01-V-2010-000068 de divorcio que sigue la ciudadana Nerci Graiza Camacho Castillo contra el ciudadano Josle Enrique Tovar Sánchez, en su auto de admisión de fecha 10-02-2010, respecto a los hijos nacidos en el matrimonio, GJ y JGTC, se acordaron las siguientes medidas provisionales: para cubrir la obligación de manutención se fija la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200.oo) mensuales que deberá cancelar el conyugue la custodia de sus hijas mencionadas la seguirá teniendo la madre, y la patria de potestad y responsabilidad de crianza será compartida por ambos progenitores, ‘en cuanto al régimen de convivencia familiar será amplio y flexible, pudiendo el padre visitar a sus hijas cuando lo crea necesario o conveniente y en los meses de vacaciones, Agosto y Diciembre, serán alternados’. Plantea la parte actora, que ese régimen de convivencia establecido no ha sido cumplido por el ciudadano Josle Enrique Tovar Sánchez ya que continuamente se excede y abusa de ese derecho a visitar a sus hijas, pues las va a buscar a la hora que él quiere y ha habido oportunidades que las niñas no lo quieren acompañar por lo que esta situación atenta con la tranquilidad y desarrollo físico y psicológico de sus hijas y por estas razones solicita que se establezca un régimen de convivencia diurno de lunes a viernes; y porque se encuentran en pleno trámite de divorcio, pide que no se lleve las niñas a permutar en su casa que las vacaciones sean compartida de forma alterna para cada progenitor y no se permita que continúe buscándolas en altas horas de la noche, petición ésta que interpone conforme a lo previstos 387 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente. Ahora bien, considera esta Superioridad que el trámite de esta demanda de régimen de convivencia familiar por juicio autónomo, resulta contrario a las normas procesales, que en este caso se deben cumplir, por cuanto existiendo un juicio de divorcio donde el mismo Tribunal que decidió en primera Instancia esta pretensión, igualmente, acordó como medida provisional en el juicio principal de divorcio un régimen de convivencia, es en esa causa donde debió tramitarse la presente demanda de régimen de convivencia familiar. Esto es, que ambas causas, debieron acumularse de conformidad con el 61 del Código de Procedimiento Civil en conexión con el artículo 52 eiusdem, aún y cuando el trámite de este tipo de medidas provisionales en juicio de divorcio, debe llevarse en Cuaderno Separado y gozan de autonomía, pero siempre dependiendo del juicio principal en el cual se acuerdan. De manera, que en el presente caso, no solo correspondía al Tribunal de la causa acumular al juicio de divorcio la solicitud de régimen de convivencia familiar, sino cualquiera de las partes procesales estaba en el derecho de solicitar tal acumulación para evitar sentencias contradictorias en esta materia. Dentro de este contexto se aprecia, que el Tribunal de la causa, cual es el mismo donde cursa el divorcio de los contendientes, al incurrir en la situación errónea de tramitar este procedimiento en forma autónoma, tal proceder, no conlleva la violación del derecho a la defensa y debido proceso de las partes, ni desde luego, estas actuaciones pueden estar inferidas de nulidad que puedan generar la consecuente reposición de la causa, al punto como lo solicita la parte demandada, en el sentido que se proceda a la anulación del auto de admisión de la demanda de fijación de régimen de convivencia familiar, ello por una primordial razón: dicha pretensión la interpone la ciudadana Nerci Graiza Camacho Castillo con base en el artículo 387 de la Ley Orgánica que rige esta materia, cual prevé en su encabezamiento, que la decisión sobre fijación de régimen de convivencia familiar podrá se revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique, lo que significa en criterio de este sentenciador, que el pedimento primordial de la actora fue solicitar una revisión de régimen de convivencia familiar establecido en el expediente que lleva la causa de divorcio por auto de fecha 10-02-2010, y siendo ello así, ante tal solicitud, el Tribunal de la causa ha debido anexarla al expediente del juicio principal de divorcio, y no darle un trámite por demanda autónoma como erradamente lo hizo. En cuanto al alegato de la parte demandada en el sentido de que, habiéndose acordado dicho régimen familiar en el juicio principal, al Tribunal le estaba vedado, pronunciarse nuevamente sobre el mismo punto, en virtud que la parte demandante no apeló de esa decisión y porque no podía revocarla mediante la sentencia dictada en este procedimiento porque ello iría contra el principio de irrevocabilidad del fallo. Al respecto, este sentenciador considera, que los fallos sobre materia de convivencia familiar, por su propia naturaleza, no gozan de los efectos de la cosa juzgada material a que se refiere el artículo 273 del Código Civil, sino que son propiamente decisiones con valor de la cosa juzgada formal, esto es, que pueden ser modificados a través de la apertura de nuevo juicio sobre el mismo tema dado en la alteración del estado de cosas que se tuvo presente al decidir, y en este sentido, el mismo artículo 387 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente, prevé que este tipo de decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del Niño, Niña o Adolescente lo justifique. En tales motivos las delaciones procesales estudiadas, formuladas por la parte apelante con relación a la conculcación por el a quo, del derecho a la defensa y al debido proceso, deben ser declaradas improcedentes y por vía de consecuencia no ha lugar a la petición de nulidad del auto de admisión de la demanda y del procedimiento. Así se juzga. Con relación al fondo del asunto, se observa de las actas procesales, que la parte demandante ni la demandada, trajeron las pruebas pertinentes para la demostración de sus respectivos alegados en la presente causa, cuyo deber les impone el artículo 1354 del Código Civil, en conexión con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; inclusive, se constata, que los ciudadanos Nelson Graiza Camacho Castillo y Josle Enrique Tovar Sánchez, promovieron la comparecencia de sus mencionadas hijas al Tribunal de la causa para que expusieran con relación a la situación controvertida, pero las mismas, no rindieron las declaraciones conducentes, y siendo ello así y desde luego, no habiendo demostrado fehacientemente la parte actora los hechos en que se fundamenta su solicitud de revisión del auto de fecha 10-02-2010, que contiene la admisión de la demanda de divorcio, en el cual se fijó provisionalmente el régimen de convivencia familiar, en tales motivos, debe declararse sin lugar la pretensión de nueva fijación de régimen de convivencia familiar, por consiguiente, ha lugar a la apelación de la parte demandada, con la consiguiente revocatoria de la decisión proferida en fecha 23-07-2010, por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección del Niño, Niña y Adolescente en este Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa, y al cual se le advierte, que las presentes actuaciones deben ser acumuladas a la causa principal que contiene el juicio de divorcio respectivo. Así se resuelve. DECISION En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar, la apelación formulada por la parte demandada en el presente procedimiento de Régimen de Convivencia Familiar, seguido por la ciudadana NERCI GRAIZA CAMACHO CASTILLO, en beneficio e interés de sus hijas GJ y JGTC, contra el ciudadano JOSLE ENRIQUE TOVAR SÁNCHEZ, ambos identificados. Queda revocada la decisión definitiva, proferida en fecha 23-07-2010 por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, y se le ordena, acumular la presente causa al expediente contentivo del juicio de divorcio que llevan las partes ante ése mismo Despacho, bajo el Nº PP01-V-2010-000068. Así se acuerda. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veinte días Octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo la 11:00 a.m. Conste. Stria.